Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2019 Vonnis no.:
Registratienummers: AR 76629/2015 - CUR2017H000185
Uitspraak: 11 juni 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
MITS CURAÇAO N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
thans appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
gemachtigde: voorheen mr. M.F. Murray, thans mr. L.F. Herben,
tegen
de besloten vennootschap
CURAÇAO INTERNATIONAL CONSTRUCTION COMPANY B.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres in conventie/verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols.
De partijen worden hierna MITS en CICC genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 21 december 2017 is MITS in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 13 november 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij op 1 februari 2018 ingekomen memorie van grieven heeft MITS zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen in conventie van CICC alsnog zal afwijzen en de vorderingen in reconventie van MITS alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CICC in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, tevens akte incidenteel appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met productie, heeft CICC de principale grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van MITS in de binnen twee dagen te betalen proceskosten in het principaal hoger beroep.
1.4
Bij voornoemde memorie heeft CICC twee incidentele grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep partieel zal vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van CICC alsnog zal toewijzen tot het volledige bedrag van NAf 1.226.121,93, vermeerderd met wettelijke rente zoals in eerste aanleg gevorderd, kosten rechtens.
1.5
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft MITS de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof het incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van CICC in de kosten van die procedure.
1.6
Op de zitting van 15 januari 2019 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten door hun gemachtigden aan de hand van daartoe overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben ook R. Peiliker (directeur van MITS, hierna: Peiliker) en M. Placencio (extern auditor van CICC, hierna: Placencio) het woord gevoerd.
1.7
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2.De beoordeling
2.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.
2.1.1
MITS heeft in maart 2012 van de Refineria Isla Curacao B.V. (hierna: Isla) opdracht gekregen om “turn-around” werkzaamheden te verrichten in Zone 2 van het Isla-terrein. MITS heeft in het kader van die opdracht CICC als onderaannemer belast met instrumentatiewerkzaamheden (het verwijderen en weer terugplaatsen van door derden - in de werkplaats van Isla - te reviseren instrumenten). Partijen hebben hun afspraken neergelegd in een op 16 maart 2012 gedateerde overeenkomst die onder meer het volgende inhoudt:
1. […]
The sublet work shall be performed on a lump-sum basis. MITS CURAÇAO N.V. agrees to pay CICC B.V., for complete satisfactory and timely performance of the sublet work. Sublet work in strict accordance with the requirements set forth in “CONTRACT AND SERVICE ORDER NO. 32008329/21.02.2012” and “GENERAL CONDITIONS AND REGULATIONS OF THE PERFORMANCE OF WORK ORDERED BY REFINERIA ISLA CURACAO B.V.
The sublet work will be for a Lump-sum price ofNafl. 559.000,00. 2. The effective date of this agreement shall be March 16, 2012 for the pre-turnaround activities. April 16, 2012 will be for the shutdown activities. 3. The completion date for this contract shall be on or before May 20, 2012. (…)
4. Any extra work payable will be only negotiated withREFINERIA ISLA CURAÇAO B.V.if sub-contractor has a written extra-work request, duly signed by authorized personnel ofMITS CURAÇAO N.V.andREFINEDERIA ISLA CURAÇAO B.V.
5. Payment will be according to ISLA progress and final payment of the original contract and more- and less work after acceptance of work and when final payments are received byMITS CURAÇAO N.V. 6. Lump-sum amount is based on a quantity of 28 expatriates used byCICC B.V.
Voor het werk is een
purchase orderopgemaakt door CICC, waarin de prijs voor het hele werk van NAf 559.000,00 is genoemd.
purchase orderopgemaakt door CICC, waarin de prijs voor het hele werk van NAf 559.000,00 is genoemd.
2.1.2
In de, op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaarde, algemene voorwaarden (
General conditions and regulations) van Isla staat onder meer:
General conditions and regulations) van Isla staat onder meer:
ARTICLE 2
THE CONTRACT2.1 Only a written order given by ISLA shall be regarded as proof of the Contract made.
The written order is to be given in the form of a Contract, although it may also be given by means of a letter.
Rights may be derived by the CONTRACTOR from oral agreements only if and when such agreements have been confirmed by ISLA in writing.
[…]
ARTICLE 4
MORE OR LESS WORK THAN AGREED UPON (…)4.1 (…) A written order will be issued by ISLA for the amendments agreed upon. Without such written order ISLA will not be under any obligation to make payment.
2.1.3
Het gehele project heeft vertraging opgelopen. De “pre-turn around” heeft (mede) door problemen met de werkvergunningen langer geduurd zodat niet eerder dan 26 april 2012 met de turn around” kon worden begonnen. Vervolgens is ook die fase uitgelopen. Volgens CICC heeft zij tot 15 augustus 2012 met expats op het project gewerkt. Volgens MITS was dat korter en heeft CICC het werk op 15 juni opgeleverd.
2.1.4
In verband met deze vertraging heeft CICC op 25 september 2012 bij MITS een bedrag van NAf 1.000.796,39 in rekening gebracht. Dit factuurbedrag is opgebouwd uit extra salaris (NAf 425.178,43 voor “mechanicals” en NAf 132.144,00 voor de “supervisors”), extra huisvestingskosten (NAf 157.248,00), extra daggeld (“per diem”;
(NAf 110.972,16), transport (NAf 75.050,00), “consumables and meals” (NAf 76.503,81) en “container office and storage (NAf 23.700,00).
2.1.5
Bij brief van 25 september 2012 heeft Peiliker aan Isla verslag gedaan van de verschillende vertragingen die op het project zijn opgetreden en daarbij melding gemaakt van de onderaannemers die daardoor “vertragingsschade” hadden geleden. CICC werd daarbij niet genoemd.
2.1.6
In een brief van 29 juli 2013 heeft MITS opgave gedaan van de claims van de hoofdaannemer (MITS) en de onderaannemers met betrekking tot Zone 2T/A. Ten aanzien van CICC werd opgemerkt:
“CICC B.V., who has also claimed additional costs due to delays, cannot be reached by phone or others means. As we have not received from them the detailed breakdown of their claim and the necessary supporting documents”.
2.1.7
Isla heeft aan MITS geen vergoeding betaald voor de door CICC geclaimde schade. In een brief van 19 januari 2016, die Isla als reactie op een brief die MITS op 15 december 2015, vermoedelijk naar aanleiding van het inleidend verzoekschrift in deze zaak, heeft gestuurd, schrijft Isla daarover:
“In november 2013, Isla made a final payment of ANG 807,633,67 to MITS to cover the claim for delays that were attributable to Isla. This payment was made after verification and negotiation of duly supported information from MITS of its sub-contractors Delf, Yurlin and Betonbouw. The payment did not cover the initial claim of ANG 1.000.796,38 from MITS’s sub-contractor Curacao International Construction Company B.V. (“CICC”) since no supporting documentation was received regarding CICC despite several requests thereto.”
As far as Isla is concerned, the contract[…] has been closed in a final manner with the payment of the above-mentioned sum”.
2.1.8
Bij brief van haar gemachtigde van 5 augustus 2014 heeft CICC MITS aangemaand tot betaling van de factuur van 25 september 2012, alsmede van een factuur van 31 mei 2012 wegens geleverd materiaal ad NAf 280.800,72 en haar gesommeerd voornoemde bedragen vermeerderd met NAf 10.000,00 incassokosten, in totaal een bedrag van NAf 1.291.597,11 binnen twee weken te voldoen.
2.1.9
Op 21 oktober 2015 heeft CICC ten laste van MITS voor een bedrag van NAf 1.666.000,00 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Isla. MITS heeft in kort geding vergeefs opheffing van dat beslag gevorderd. Tegen die afwijzende beslissing van het Gerecht, bij vonnis van 14 december 2015, is geen hoger beroep ingesteld.
2.2
In dit geding vordert CICC in conventie betaling van de facturen van 27 september 2012 en 31 mei 2012, in totaal NAf 1.281,587,11, na wijziging van eis bij conclusie van repliek in eerste aanleg verminderd met een bedrag van NAf 55.475,18 dat volgens haar, zoals bij nadere bestudering van haar administratie was gebleken, op de factuur van 31 mei 2012 zou zijn betaald.
In reconventie vraagt MITS om opheffing van de gelegde beslagen. Dat zijn er inmiddels drie. Blijkens productie VIII bij conclusie van repliek was er, naast het onder 2.1.9 genoemde derdenbeslag, inmiddels op 17 december 2015 ook derdenbeslag gelegd onder twee banken: RBC en Girobank.
2.3
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van NAf 778.000,00, bestaande uit een door het Gerecht gecorrigeerd en deels op schatting berustend deel van de factuur van 25 september 2012, vermeerderd met NAf 6.000,00 aan forfaitaire incassokosten. Wat betreft de factuur van 31 mei 2012 heeft CICC haar recht op betaling van het resterende bedrag van NAf 225.325,54 verwerkt, aldus het Gerecht.
De vordering in reconventie heeft Gerecht afgewezen en het heeft MITS veroordeeld in een deel van de proceskosten en de beslagkosten, onder compensatie voor het overige.
2.4
De grieven in het principaal hoger beroep en de eerste grief in het incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling die leidt tot de volgende overwegingen.
2.5
De tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een overeenkomst van aanneming van werk waarbij een vaste prijs is afgesproken van NAf 559.000,00. Voor dat bedrag, door CICC berekend op basis van haar inschatting dat 11.722 manuren nodig zouden zijn, diende CICC het werk binnen de doorlooptijd van 36 dagen te voltooien. Zij mocht daarbij steeds zelf bepalen op welk moment en in welke aantallen zij de werknemers diende in te zetten om het werk tijdig te voltooien. Dat het aantal ingeschatte manuren en het aantal benodigde medewerkers toereikend waren om het werk binnen 35 dagen te voltooien en dat de aanneemsom toereikend zou zijn om ook de begrote overige kosten te dekken, lag in beginsel in haar risicosfeer. De vermelding in de overeenkomst van het aantal manuren kan niet zo worden opgevat dat CICC slechts een bepaald aantal manuren ter beschikking stelde en/of dat zij deze slechts gedurende 36 dagen beschikbaar diende te houden.
2.6
Tussen partijen staat echter vast dat sprake is geweest van “extra werk”. Niet (of niet alleen) in de vorm van meerwerk (bestaande in afzonderlijke opdrachten voor bijkomende, niet in de offerte omschreven, werkzaamheden die naar het Hof uit dossier afleidt door Isla wel zijn vergoed), maar in die zin dat, als gevolg van oorzaken die voor rekening van Isla komen, het aangenomen werk bewerkelijker is gebleken, onder meer doordat de reparaties van de instrumenten door Isla niet goed werden uitgevoerd waardoor CICC deze instrumenten opnieuw moest demonteren en monteren. Ook de omstandigheid dat de plant er veel slechter aan toe was dan door Isla en CICC was voorzien, maakte dat de “workload” van de aangenomen werkzaamheden omvangrijker was, zo stelt CICC voorts. Partijen zijn het er (inmiddels) over eens dat dit extra werk, voor zover het zich heeft voorgedaan, geen meerwerk is en dat de oorzaken, waaronder de genoemde fouten bij de reparatie en de verkeerde inschatting van de staat van de plant voor rekening van Isla komen. Ook staat vast dat het project, als gevolg van deze extra werkzaamheden en andere oorzaken die niet voor rekening van CICC kwamen, veel langer heeft geduurd dan contractueel was voorzien.
2.7
Dat extra werkzaamheden leiden tot extra loonkosten staat buiten kijf. Daarnaast hebben de extra werkzaamheden en de minder efficiënte wijze waarop het werk noodgedwongen is uitgevoerd er volgens CICC toe geleid dat de buitenlandse werknemers veel langer in Curacao hebben moeten blijven dan was voorzien en dan in de prijs is verdisconteerd. Ook daardoor zijn aanzienlijke extra kosten ontstaan, aldus CICC, kosten die zij maar in zeer beperkte mate heeft kunnen bestrijden door de werknemers (tijdelijk) naar huis te sturen. Bij die extra kosten gaat het om verblijfskosten (huisvesting, daggeld en transport) en de kosten voor vernieuwing van de veiligheidsmaatregelen. CICC declareert naar het Hof begrijpt uitsluitend de daadwerkelijk gewerkte uren. Zij heeft verder ter zitting uitdrukkelijk gesteld dat de werknemers pas werden ingezet als er werk was en dat zij, wanneer zij eenmaal op de site waren, niet hebben zitten duimen draaien omdat zij niet verder konden.
2.8
De hier bedoelde extra werkzaamheden waarop CICC haar vordering baseert zijn te beschouwen als kostenverhogende omstandigheden in de zin van artikel 7:753 BW Pro. Die komen in het wettelijk systeem, als is voldaan aan de in voornoemd artikel omschreven voorwaarden (waaronder de waarschuwingsplicht van het derde lid), in beginsel voor rekening van de opdrachtgever of wanneer, zoals hier, de kosten zijn gemaakt door een onderaannemer, de hoofdaannemer. Die hoofdaannemer draagt dan ook het risico dat zijn opdrachtgever, aan wie hij de extra kosten zal willen doorberekenen, deze kosten niet wil of kan vergoeden. MITS heeft in dit geding, en vooral in hoger beroep, betoogd dat in een instrumentatiecontract als tussen partijen gesloten, vanwege de specifieke lokale omstandigheden, het risico dat Isla niet kan of wil betalen is verlegd naar de onderaannemer.
2.9
Dat betoog overtuigt niet. Het aangehaalde artikel 4 van Pro de overeenkomst heeft betrekking op meerwerk en daarop is ook de voorgeschreven procedure afgestemd. In die bepaling valt geen vrijwaring van MITS te lezen en indien, dat in combinatie met artikel 5 anders Pro wordt, kan uit deze bepalingen nog steeds niet worden afgeleid dat CICC ook voor kostenverhogende omstandigheden (die niet steeds op voorhand zullen kunnen worden begroot) volledige vrijwaring van Mits en “verhaalsaansprakelijkheid” van Isla heeft geaccepteerd. Er is ook geen goede reden te bedenken waarom CICC ermee akkoord zou gaan dat zij voor haar “schade” slechts verhaal zou hebben op Isla, met wie zij geen contractuele relatie heeft en zij voor het indienen en toelichten van haar claim volledig afhankelijk zou zijn van MITS als “doorgeefluik”. Concrete aanknopingspunten dat CICC wel met een dergelijke zwakke positie heeft ingestemd zijn gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat MITS zich kennelijk (op een gegeven moment) als een doorgeefluik is gaan gedragen, maakt dat niet anders. Het risico van een insolvente of onwillige opdrachtgever blijft dus ook in deze zaak bij de hoofdaannemer, MITS.
Dat risico zal, naar mag worden aangenomen, ook zijn verdisconteerd in de aanneemsom die MITS bij Isla in rekening heeft gebracht.
2.1
In de verhouding tussen CICC en MITS is het echter primair aan eerstgenoemde om tijdig voor het optreden van kostenverhogende omstandigheden te waarschuwen (artikel 7:753 lid 3 en Pro 7:754 BW). Die waarschuwing stelt de opdrachtgever in staat om de opdracht te beëindigen, het werk te beperken of andere maatregelen te treffen om deze kosten te beheersen. Ingeval van onderaanneming kan daarbij ook worden gedacht aan het belang van de aannemer om de kosten te kunnen verhalen op de hoofdopdrachtgever. Behoudens andere afspraken kan in beginsel dan ook van een onderaannemer als CICC worden verwacht dat zij extra kosten steeds op zodanige wijze zou registeren en verantwoorden dat deze voor de aannemer, en (direct of indirect) de opdrachtgever aan wie de aannemer de kosten zal willen doorberekenen, inzichtelijk en controleerbaar zijn. Wat in dat verband volstaat is in de overeenkomst echter niet geregeld.
2.11
Naar het Hof uit de stellingen over en weer afleidt, is het voor alle partijen voldoende kenbaar geweest dat en wanneer er vertragingen ontstonden en ook dat die tot een kostenverhoging zouden gaan leiden. MITS stelt daarover zelf, zij het pas bij pleidooi in hoger beroep, dat zij toen de oorspronkelijke contractperiode was verstreken (na 11 juni 2012) aan elk van haar onderaannemers heeft gevraagd om zo snel mogelijk op te geven met welke apparaten niet kon worden gewerkt door toedoen van de Isla-werkplaats. Volgens MITS heeft alleen CICC nagelaten de gevraagde informatie op de juiste manier aan te leveren. Zij maakt daarbij echter niet voldoende concreet op welke wijze CICC de gegevens dan wel had moeten aanleveren noch op welke wijze de andere onderaannemers, die ook op basis van een lumpsum hadden geoffreerd en wier claim wel zijn gehonoreerd, dat hebben gedaan. Onduidelijk is of MITS van mening is dat voldoende was geweest als CICC de totale kosten (aanneemsom plus extra kosten) gefaseerd, naar rato van de voortgang van het werk, had gefactureerd.
2.12
CICC stelt van haar kant, eveneens bij pleidooi in appel, dat MITS (net als Isla) op de hoogte was van de uitloop van het project en van de inzet van de expats van CICC tijdens de uitloop. Volgens CICC stonden partijen (waarmee zij kennelijk in elk geval MITS en CICC bedoelt) steeds in overleg met elkaar over de inzet van het aantal expat medewerkers die nodig waren op het werk, de schattingen van hoe ver het werk inmiddels was gevorderd en over (de berekening en controle van) de gedeclareerde urenpercentages van de facturen van CICC in relatie tot het aantal geklokte uren van de expats.
2.13
Partijen hebben deze weinig concrete stellingen geponeerd op een zodanig laat moment in de procedure dat een partijdebat op dit punt achterwege is gebleven. Helderheid over de wijze waarop partijen tijdens het werk over de vertragingen en de mate waarin deze tot verhoogde kosten gingen leiden, hebben gecommuniceerd is echter wel van belang voor de beoordeling van de vordering. Teneinde over deze punten meer klaarheid te verkrijgen zal het Hof partijen de gelegenheid geven om bij gelijktijdige akte nog op elkaars stellingen te reageren en zo concreet en gedetailleerd mogelijk te beschrijven hoe tijdens het werk met de vertragingen en de inzet van de werknemers van CICC en de daarmee gepaard gaande extra kosten is omgegaan en hoe partijen daarover met elkaar, en wellicht ook met Isla, hebben gecommuniceerd.
2.14
Tegen deze achtergrond zal het Hof de vordering betreffende het bedrag van NAf 1.000.796,39 beoordelen als een vordering tot rechterlijke prijsaanpassing op basis van artikel 7:753 lid 1 BW Pro. Naar huidig recht is niet vereist dat partijen hebben geprobeerd om via onderhandeling tot elkaar te komen, maar het indienen van een factuur met onderbouwende gegevens door CICC kan in dat verband ook worden gezien als een poging om met MITS (en Isla) tot een regeling te komen.
2.15
Uit de stukken komt het beeld naar voren dat MITS niet alleen weinig genegen is gebleken om met CICC te onderhandelen maar dat zij evenmin serieus werk heeft gemaakt van het (mede ten behoeve van CICC) bepleiten van haar eigen claim bij Isla. In dit verband staat als onbestreden vast dat CICC de brieven van 1 maart 2013, 20 maart 2013 en 4 november 2013 waarin Peiliker eerst om een dergelijke verantwoording vraagt en vervolgens mededeelt dat hij, nu de stukken uitbleven, niet met Isla heeft kunnen onderhandelen en hij de zaak als afgesloten beschouwt, niet heeft ontvangen en dat partijen steeds per e-mail of telefoon met elkaar communiceerden. Concrete stellingen dat MITS in de periode na de afronding van het project langs deze wegen om gegevens heeft gevraagd, zijn door MITS niet aangedragen. Voorts moet worden geconstateerd dat MITS niet heeft bestreden dat zij in het kort geding aanvankelijk heeft volgehouden dat zij nimmer stukken had ontvangen, en dat zij Placencio zelfs niet kende, maar dat zij die ontkenningen later heeft moeten intrekken. Dat beeld - dat MITS vergoeding van de extra kosten door Isla eerder heeft gesaboteerd dan bevorderd - zou echter nog kunnen worden bijgesteld indien zou blijken dat MITS, zoals zij stelt, tijdens het werk steeds vergeefs om concrete gegevens heeft gevraagd waarmee de kostenverhoging konden worden geregistreerd en zij, zoals Peiliker ter zitting heeft gesteld, zich door de hoogte van de claim “overvallen” heeft gevoeld.
2.16
Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de (onder)aannemer recht heeft op prijsverhoging komt de rechter een grote mate van vrijheid toe en bij die beoordeling kan een veelheid aan factoren worden betrokken. De complicatie in het onderhavige geval is dat op zichzelf vast staat dat zich niet voorzienbare en niet in de prijs verdisconteerde kostenverhogende omstandigheden hebben voorgedaan maar dat de grote vraag is in hoeverre nog kan worden gekwantificeerd tot welke extra kosten genoemde factoren hebben geleid. In dat verband kan, bij de vraag of een prijsverhoging toewijsbaar is, ook van belang zijn wier verantwoordelijkheid deze onduidelijkheid is, dit naast de prealabele voorwaarde van het derde lid dat in voldoende mate voor een kostenverhoging is gewaarschuwd.
2.17
Geconstateerd moet worden dat CICC, de partij die in dit geding heeft te stellen en aannemelijk te maken dat zij door MITS te vergoeden extra kosten heeft gemaakt, slechts in tamelijk algemene bewoordingen heeft gesteld dat, en weinig concreet heeft toegelicht hoe, de aan Isla toe te schrijven factoren tot extra arbeidsuren en een langer verblijf van de expats hebben geleid. Ook in de overgelegde urenstaten, en de verantwoording van de ingezette werknemers en de voor hen gemaakte kosten per “quincena” wordt geen enkele verband gelegd met de vertragingen en daaruit blijkt dus ook niet in hoeverre de gemaakte uren door die vertragingen zijn veroorzaakt. Het standpunt van CICC komt er in wezen op neer dat zij slechts daadwerkelijk gemaakte kosten in rekening brengt en dat MITS verder wel weet dat deze kosten daadwerkelijk het gevolg van de vertragingen zijn. Of dit standpunt opgaat kan pas goed worden beoordeeld wanneer meer zicht is verkregen op wat partijen tijdens de uitvoering van het werk met elkaar hebben besproken
2.18
Daarnaast roepen de overgelegde cijfers en overzichten ook de nodige andere vragen op. Onduidelijk is overigens ook of alle gegevens die CICC eerder aan MITS en Isla ter beschikking heeft gesteld, in het geding zijn gebracht.
2.19
De grootste kostenpost betreft de extra loonkosten voor de “mechanics”. Die wordt in het overzicht aldus verantwoord dat grofweg twee keer zoveel normale werkuren nodig zijn geweest en dat het aantal uren dat in de weekenden is gewerkt meer dan drie keer zo hoog is geweest als voorzien. Waarom de fouten bij Isla ertoe hebben dat juist in de weekenden extra mensen moesten worden ingezet is echter niet toegelicht.
2.2
Een tweede vraagteken is dat de betalingen per quincena opgeteld niet steeds samenvallen met de gefactureerde bedragen. Zo zijn voor “housing”, steeds op basis van het aantal ingezette arbeidskrachten per periode, bedragen van in totaal NAf 69.670 opgenomen. Gefactureerd is echter NAf 157.248,00, welk bedrag blijkens de factuur is berekend op basis van vier extra eenheden van NAf 39.312,00. Wat die eenheden zijn, en hoe de bedragen zich tot elkaar verhouden, is duister. Juist lijkt in elk geval te zijn dat, zoals in de verantwoording per quincena is gedaan, de kosten voor huisvesting pas vanaf (kort voor) het begin van de “turn around” in aanmerking worden genomen. CICC heeft immers erkend dat zij de eerste vertraging voor haar eigen rekening dient te nemen en zij zegt dat bij haar vordering ook te hebben gedaan.
2.21
Een vergelijkbare bedenking geldt de “per diem” vergoeding, het daggeld. Ook deze is in de facturen berekend als vier extra eenheden van in dit geval NAf 27.743,04, zijnde NAf 110.972,16. Optelling van de in de “breakdown” per quincena opgenomen bedragen reikt echter niet verder dan een totaal van NAf 69.960.
2.22
Anderzijds is het zo dat MITS in haar gedingstukken op deze cijfers hoegenaamd geen inhoudelijk commentaar heeft gegeven. Zij heeft zich beperkt tot “sweeping statements” over de ongerijmde omvang van de extra claim en verdedigd dat uit de wijze waarop CICC de vaste aanneemsom heeft gefactureerd zou blijken dat “dus” geen extra kosten zouden zijn gemaakt.
Van belang is voorts dat MITS niet heeft betoogd, of zelfs maar gesuggereerd dat CICC een te scherpe offerte heeft uitgebracht en/of dat haar arbeidskrachten te langzaam of te weinig efficiënt hebben gewerkt.
2.23
Detailkritiek heeft MITS wel geleverd op de gegevens waarmee CICC haar claim nader heeft willen staven, de entrysheets die CICC, naar het Hof begrijpt, van Isla heeft gekregen en de daaruit voor drieëndertig werknemers afgeleide uren die op de site hebben verbleven. MITS stelt deze gegevens en de daaraan door CICC verbonden conclusies aan Isla te hebben voorgelegd, waarna Isla op basis van onderzoek heeft geconstateerd dat van de door CICC opgegeven personen er dertien het terrein in het geheel niet hebben betreden om voor MITS te werken en tien anderen wel namens CICC actief zijn geweest, maar niet op dit project. CICC heeft daarop gereageerd door voor een aantal van de dertien medewerkers gemotiveerd uiteen te zetten dat deze wel degelijk op het project hebben gewerkt. Voorts heeft zij haar bedenkingen geuit bij de poortregistraties van Isla: volgens CICC kunnen de onderliggende “Badge Permits” betrouwbaarder informatie opleveren, maar die heeft Isla vooralsnog kennelijk niet willen vrijgeven. Op dat betoog is MITS vervolgens in haar gedingstukken niet ingegaan.
2.24
Wat er verder van de betrouwbaarheid van die gegevens ook zij, uit de door MITS als productie 17 bij conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie blijkt dat ook volgens Isla en MITS er nog mensen van CICC op het project hebben gewerkt tot in elk geval 15 augustus 2012, de datum die CICC als eindpunt van het door haar aangenomen werk heeft genoemd en waartoe zij haar vordering in elk geval heeft beperkt. Aan de stelling van MITS dat CICC het werk op 15 juni 2012 heeft opgeleverd en dat van verdere vertraging geen sprake kan zijn, moet daarom worden voorbijgegaan. Uit de overzichten van de twaalf “erkende’ werknemers blijkt ook dat er acht van hen meer dan 36 dagen op het project hebben gewerkt, wat voor deze werknemers volgens MITS leidt tot 212 “nog met ISLA te onderhandelen dagen”. Weliswaar meent MITS dat voor drie werknemers die minder dan 36 dagen hebben gewerkt een aftrek moet plaatsvinden (van in totaal 15 dagen), maar uit deze cijfers volgt in elk geval wel dat de claim van CICC niet, zoals MITS elders stelt, volledig uit de lucht is gegrepen en dat er een aanzienlijk aantal extra uren op het project is gewerkt. Mogelijk geldt dit ook voor (een of meer) de werknemers wier inzet nog in geschil is.
2.25
Tot slot wijst de discussie over toegangspasjes erop dat sommige krachten van CICC ook op andere klussen bij Isla hebben gewerkt. Of dat alleen voorafgaand aan of na afronding van de werkzaamheden voor CICC is gebeurd of dat er, wat een extra complicatie bij het duiden van de beschikbare informatie, zou kunnen opleveren, ook tussendoor elders is gewerkt, is vooralsnog niet duidelijk.
2.26
De indruk is daarmee voorshands dat er krachtige aanwijzingen zijn dat CICC recht heeft op vergoeding van extra uren en bijkomende kosten, maar dat deze wel (fors) lager zal zijn dan de door CICC bij MITS gefactureerde bedragen. Het ontbreekt het Hof echter vooralsnog aan voldoende aanknopingspunten om nu al een prijsverhoging en de vordering tot enig bedrag toe te wijzen. De aanwijzingen zijn anderzijds te sterk, en de gang van zaken op het werk te onduidelijk, om de vorderingen wegens gebrek aan onderbouwing of schending van de waarschuwingsplicht nu al af te wijzen.
2.27
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich ook nader uit te laten over de in de rechtsoverwegingen 2.17 tot en met 2.25 aan de orde gestelde punten. Het is voor een adequate beslechting van dit geschil nodig dat partijen het debat daarover naar een hoger niveau tillen. Daar is de aktewisseling voor bedoeld. Vervolgens zal het Hof bezien of er nog een ronde antwoordaktes nodig is en daarna of het gelasten van een deskundigenonderzoek is gerechtvaardigd, mede gelet op de daarmee gemoeide kosten en het te verwachten tijdsverloop. Het Hof overweegt een deskundige te benoemen aan wie de vraag zal worden voorgelegd of hij op basis van de dan voorhanden zijnde gegevens en in samenspraak met Isla een deskundige berekening of inschatting kan maken in hoeverre de gestelde vertragingen zich hebben voorgedaan en tot extra arbeidsuren hebben geleid. Voorts zal de deskundige worden gevraagd of het werk zoals partijen dat bij de contractsluiting voor ogen heeft gestaan, zonder vertragende factoren, binnen 36 dagen en met inzet van 11.722 manuren uitgevoerd had kunnen worden.
2.28
Op basis van die antwoorden zal worden bekeken in hoeverre een prijsverhoging moet worden toegekend. Idealiter zal het onderzoek van de deskundige, en het daartoe met alle betrokkenen en dus ook Isla op te nemen contact, ertoe leiden dat betaling van het aan meerkosten verschuldigde niet langer een probleem is. Gelet op het tijdsverloop, de huidige situatie bij Isla alsmede haar eerdere opstelling ten opzicht van de claim moet er echter terdege rekening mee worden gehouden dat de uitkomst een andere zal zijn.
2.29
Voor een dergelijk onderzoek is, anders dan CICC heeft gesteld, louter financiële expertise niet voldoende. Het Hof denkt aan een ervaren aannemer die vertrouwd is met de gang van zaken op een project als het onderhavige, die gewend is offertes te maken en die zowel het effect van de aan Isla toe te rekenen factoren voor de uitvoering van de door CICC aangenomen werkzaamheden als de financiële gevolgen daarvan op waarde kan schatten. Partijen zal de gelegenheid worden geboden om bij akte voorstellen te doen voor een deskundige en opmerkingen te maken over de voorgenomen vraagstelling.
2.3
Verder zal iedere beslissing over de principale grieven en de eerste incidentele grief worden aangehouden.
2.31
De tweede incidentele grief is gericht tegen het oordeel in rov. 4.2.1 van het bestreden vonnis dat de vordering tot betaling van NAf 225.325,45 uit hoofde van gehuurd materiaal (kraan, kraantruck en generator) moet worden afgewezen omdat CICC bij MITS haar recht op betaling van deze factuur met nummer 10-0104 heeft verwerkt. Bij dat oordeel heeft het Gerecht betrokken dat CICC aanvankelijk het hele bedrag heeft gevorderd en dat zij de later “ontdekte” betaling van NAf 55.475,18 heeft getypeerd als een “deelbetaling” zonder het bestaan van de verminderde factuur te memoreren. Ook de omstandigheid dat geen nieuwe factuur is opgemaakt voor de resterende NAf 225.325,45 en het gegeven dat er geen enkel schriftelijk bewijs is overgelegd dat CICC ter zake van deze kraanhuur aanmaningen heeft verstuurd, hebben ten nadele van CICC meegewogen.
2.32
De grillige manier van procederen en het ontbreken van een factuur van voor overgebleven werkzaamheden en ander schriftelijk bewijs doen de geloofwaardigheid van het standpunt van CICCC inderdaad geen goed. Ook rijst bij bestudering van de stukken de vraag of de kraan(truck)huur niet (deels) is opgenomen in de facturen die MITS als productie 20 bij haar conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie heeft overgelegd. Deze facturen hebben op de bestreden factuur aansluitende (10-0105), dan wel volgende nummers, tot een totaal van circa NAf 200.000,- zien ook op de huur van kraan en kraandrijvers en hebben betrekking op dezelfde periode en zijn, naar CICC niet heeft bestreden, steeds voorzien van onderliggende bonnen. Een vordering voor kraanhuur van eveneens NAf 200.000 in een factuur op basis van mondelinge opdracht(en) zonder enige nadere documentatie roept dan wel vragen op.
2.33
CICC heeft voor het ontbreken van een nieuwe factuur en (ander) schriftelijk bewijs ook geen verklaring gegeven. Zij stelt echter met klem dat de uren voor de huur van de kraantruck en de dieselgenerator van de eerste factuur zijn afgehaald omdat Peiliker deze eerst wilde controleren. Peiliker is daarop echter nooit meer teruggekomen en CICC heeft toen meer dan eens, niet schriftelijk maar wel per telefoon en e-mail MITS erop gewezen dat de bedragen nog steeds openstonden en aanspraak gemaakt op betaling daarvan. Aldus CICC, dat er ook op wijst dat Peiliker in november 2012 nog betalingstoezeggingen heeft gedaan die op deze werkzaamheden betrekking (moeten) hebben gehad.
2.34
Van die stellingen, alsmede van het daadwerkelijk gebruik van de kraantruck door MITS, heeft CICC bewijs aangeboden door middel van het horen van de direct bij de afspraken betrokkenen, alsmede van de kraandrijver die de kraan heeft bestuurd. Omdat dit bewijsaanbod ter zake dienend is en ook voldoende gespecifieerd, zal het Hof nadere bewijslevering toestaan. Om redenen van doelmatigheid zal daarmee worden gewacht tot na de aktewisseling. Mocht ook op dat punt een enquête nodig blijken, dan kan de bewijslevering worden gecombineerd.
2.35
Verder zal iedere beslissing over deze grief worden aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 juli 2019 om 8:30 uur voor gelijktijdige akte over de in rov. 2.13, 2.17 tot en met 2.25 en 2.29 genoemde punten;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, H.J. Fehmers en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, door mr. Fehmers ondertekend, ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 11 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.