ECLI:NL:OGHACMB:2021:113 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Vordering vergoeding commissaris Banco di Caribe Aruba af...

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:

Registratienummers: AUA201701558 – AUA2019H00154

Uitspraak: 11 mei 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

[Appellant],

wonende in Aruba,

oorspronkelijk eiser,

thans appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

gemachtigde: mr. H.S. Croes,

tegen

de naamloze vennootschap

Banco di Caribe (Aruba) N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

gemachtigde: mr. M. Bemer.

De partijen worden hierna [Appellant] en Banco di Caribe Aruba genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Bij akte van appel van 22 juli 2019 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 12 juni 2019 uitgesproken vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).

1.2

Bij op 30 augustus 2019 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [Appellant] veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [Appellant] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Banco di Caribe Aruba in de proceskosten in beide instanties.

1.3

Banco di Caribe Aruba heeft bij memorie van antwoord, met producties, tevens incidenteel appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, doch tot vernietiging wat betreft de onderdelen waartegen de grieven van Banco di Caribe Aruba in het incidenteel appel zich richten, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. In het incidenteel appel heeft Banco di Caribe Aruba vier grieven geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [Appellant] de incidentele grieven bestreden. [Appellant] heeft vervolgens een akte wijziging dan wel aanvulling eis ingediend. Per e-mail van 13 november 2020 heeft [Appellant] een verzoek ingediend, inhoudende dat het Hof Banco di Caribe Aruba en/of Ennia Caribe Holding N.V. te Curaçao zal gelasten een memorandum van de heer [Naam 1] van de Human Resources Department in het geding te brengen. Daarna hebben beide partijen een schriftelijke pleitnota overgelegd.

1.4

Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

2.De feiten

Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende.

2.1

Banco di Caribe Aruba is opgericht op 10 maart 2008 en is onderdeel van de Ennia-groep. De Ennia-groep kent een verzekeringstak en een bancaire tak. Ennia Caribe Holding N.V. is 100% aandeelhouder van beide takken. Banco di Caribe N.V., hierna Banco di Caribe Curaçao is een vennootschap naar Curaçaos recht en is rechthebbende van 99.999 van de 100.000 aandelen in het kapitaal van Banco di Caribe Aruba. De heer [Naam 2], hierna: [Naam 2], toentertijd CEO en General Managing Director van Banco di Caribe Curaçao, bezit 1 aandeel.

2.2 [

Appellant] is met ingang van 10 maart 2008 benoemd tot commissaris van Banco di Caribe Aruba. Hij was reeds commissaris bij Banco di Caribe Curaçao. Vanaf 2008 is [Appellant] tevens lid van de Raad van Commissarissen van Ennia Caribe Aruba N.V. [Appellant] is op 30 juni 2008 benoemd tot commissaris van Ennia Caribe Leven Aruba N.V. en Ennia Caribe Schade Aruba N.V. Voor dit laatste commissariaat is een vergoeding vastgesteld van Afl. 45.000,00.

2.3

Artikel 11.4 van de statuten van Banco di Caribe Aruba bepaalt dat commissarissen een door de algemene vergadering van aandeelhouders jaarlijks vast te stellen vergoeding krijgen, naast een vergoeding voor reis-, verblijf- en overige kosten.

2.4

Bij brief van 31 juli 2012 heeft [Naam 2] namens Banco di Caribe Curaçao aan de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA) geschreven, voor zover relevant:

“There is no shareholder’s resolution with regard to the compensation of none of the Supervisory Board members since they are not compensated by Banco di Caribe (Aruba) N.V.

The Supervisory Board members’ compensation which they receive from Banco di Caribe N.V. also covers the board functions of all its subsidiaries including Banco di Caribe (Aruba) N.V.”

2.5

Bij brief van 28 december 2012 heeft CBA aan “Executive Management and Supervisory Board” van de Banco di Caribe Aruba onder meer geschreven:

“You must provide the CBA witha copy of the Shareholders’ resolution regarding the compensation of the independent SB members of BdC Aruba. You must follow up the subject matter before January 31, 2013.”

2.6

Bij brief van 15 februari 2013 hebben [Naam 3] en [Naam 4], in de hoedanigheid van managing director van Banco di Caribe Aruba, aan CBA geschreven, voor zover relevant:

“We refer to our letter to you dated July 31, 2012 whereby we informed you regarding the renumeration of the Supervisory Board members. Please find enclosed a copy of a shareholders’s resolution regarding the renumeration of the independent Supervisory Board members starting this year 2013.”

In bedoelde shareholder’s resolution (aandeelhoudersbesluit) van 14 februari 2013 staat:
“To award an annual renumeration of AWG 9,000,= to the independent Supervisory Board members as described in article 11.4 of the articles of incorporation.”

2.7

Bij e-mail van 22 april 2017 heeft [Appellant] aan [Naam 4], [Naam 5], [Naam 2] en [Naam 6], zijn ontslag als lid van de Raad van Commissarissen van Ennia Caribe (Aruba) N.V. en van Banco di Caribe Aruba aangekondigd en tevens de aandacht gevestigd op de uitbetaling aan hem van de vergoeding als commissaris van Banco di Caribe Aruba vanaf datum oprichting tot datum ontslag.

2.8

Bij brief van 18 april 2017 heeft [Appellant] aan [Naam 7], hierna: [Naam 7], President/Shareholder, geschreven, voor zover van belang:

“I am aware that the other supervisory directors do receive a compensation of Afl. 15.000,- quarterly per company.

However, since the founding of Banco di Caribe (Aruba) N.V., I have never received any compensation for all the hard work rendered to this very prestigious financial institution. (…) You may understand that non-compliance with the obligations of the bank to pay the compensation of the supervisory board is a breach of the articles, but also is contrary to the fundamental principle of equality. (…)

Considering the foregoing I have taken the decision to resign from my current position as member of the supervisory board of both financial institutions effective July 1st, 2017.”

2.9

Bij e-mail van 11 juni 2017 heeft [Appellant] aan de heer [Naam 8] en de heer [Naam 9] geschreven, voor zover relevant:

“Zeer geachte Collega’s,

Mijn aanblijven “tijdelijk” als lid van de Raad van Commissarissen van Banco di Caribe (Aruba) n.v. en Ennia Caribe (Aruba) n.v. is alleen mogelijk onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het somgeld aan achterstallige commissaris-vergoeding, dat door de jaren heen is geaccumuleerd tot iets meer dan vier (4) ton, alsnog per 1 juli 2017 aan mij wordt uitbetaald.

(…)

Volledigheidshalve wil ik heel duidelijk stellen dat ik, sinds de oprichting van Ennia Caribe (Aruba) n.v. in 2008, het bedrag van fl. 11.375,- per kwartaal krijg uitbetaald voor de werkzaamheden als lid van de Raad van Commissarissen van deze maatschappij.”

2.1

Met ingang van 1 juli 2017 heeft [Appellant] ontslag genomen als lid van de Raad van Commissarissen van zowel Ennia Caribe Aruba als van Banco di Caribe Aruba.

2.11

De heer [Naam 4] heeft op 25 juni 2019 een schriftelijke verklaring geschreven, waarin – voor zover van belang – het volgende staat:

“Met ingang van de dag van de oprichting van Banco di Caribe (Aruba) NV in maart 2008, verder te noemen BdCA, tot en met maart 2018 ben ik in dienst geweest van BdCA in de functie van managing directeur.

Ik kan verklaren dat vanaf het moment van de oprichting van BdCA in 2008, dhr. mr. [Appellant], de functie van commissaris bij BdCA heeft bekleed. Met ingang van 1 juli 2017 heeft de heer [Appellant] ontslag genomen. (…)

Ik weet dat in de staturen uitdrukkelijk is opgenomen dat een commissaris een vergoeding ontvangt. Echter is aan [Appellant] nimmer een vergoeding uitbetaald. [Appellant] heeft (bij) mij verschillende keren hierop gewezen en dat hij dient te worden betaald voor de werkzaamheden als commissaris. Ik heb verschillende malen onder de aandacht van de aandeelhouders gebracht dat dhr. [Appellant], conform de statuten van BdCA recht kan doen gelden op uitbetaling van een vergoeding voor zijn werkzaamheden als commissaris van BdCA, maar kreeg telkens weer opnieuw geen reactie van de aandeelhouder.”

3.De beoordeling

3.1 [

Appellant] heeft
in eerste aanleg– samengevat – gevorderd veroordeling van Banco di Caribe Aruba tot betaling van een bedrag van Afl. 560.000,00 voor werkzaamheden alsmede een bedrag wegens immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, en vordert thans na eisvermeerdering tevens
in appel

subsidiairgeïntimeerde te gelasten om binnen een door het Hof te bepalen redelijke termijn overeenkomstig de regels van “good corporate governance” en de statuutbepalingen van Banco di Caribe Aruba en na redelijk en zorgvuldig overleg met [Appellant] de besluitvorming binnen de organen van Banco di Caribe Aruba te bevorderen ertoe strekkend dat in een besluit van de ava alsnog de bezoldiging van [Appellant] als commissaris over de periode 10 maart 2008 tot 1 juli 2017 wordt vastgelegd, een en ander in lijn met hetgeen door de heer [Naam 2] was geaccordeerd althans besproken, op verbeurte van een dwangsom, alsmede Banco di Caribe Aruba te gelasten het rapport van Price Waterhouse Coopers en het memorandum van de heer [Naam 1], hierna: [Naam 1], in het geding te brengen.

3.2

Het Gerecht heeft bij het bestreden (eind)vonnis van 12 juni 2019 Banco di Caribe Aruba veroordeeld tot betaling aan [Appellant] van een bedrag van Afl. 15.913,00 bruto en van Afl. 22.750,00 netto, te vermeerderen met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het Gerecht heeft hieraan, mede in de tussenvonnissen, samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Partijen twisten over de vraag of de tot nu toe uitbetaalde vergoedingen betrekking hebben op één of meerdere commissariaten per tak. [Appellant] is van mening dat hij recht heeft op twee vergoedingen omdat hij zowel commissaris was bij Banco di Caribe Curaçao als bij Banco di Caribe Aruba. Uit de door Banco di Caribe Aruba overgelegde schriftelijke verklaringen volgt dat een commissaris met meerdere commissariaten binnen één bedrijfstak slechts één vergoeding ontvangt. Voorshands is bewezen dat het regel is binnen Banco di Caribe Curaçao/Banco di Caribe Aruba dat een commissaris met meerdere commissariaten binnen een bedrijfstak slechts één vergoeding ontvangt (een vast loon, onafhankelijk van het aantal vervulde commissariaten binnen een bedrijfstak). [Appellant] is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Het Gerecht had behoefte aan meer feitelijke informatie ten aanzien van de bezoldiging van de commissarissen in de periode 2013 tot 2018. Dit inzicht is nodig teneinde te kunnen beoordelen of aan [Appellant] een redelijke vergoeding is betaald als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BWA Pro. [Appellant] heeft de stelling van Banco di Caribe Aruba dat een loon van ongeveer Afl. 45.000,00 is overeengekomen niet gemotiveerd betwist. Vast staat dat [Appellant] van 10 maart 2008 tot 1 juli 2017 als commissaris van Banco di Caribe Aruba werkzaam is geweest. Banco di Caribe Aruba heeft haar stelling dat zij [Appellant] voor het jaar 2016 volledig heeft betaald onvoldoende onderbouwd. De conclusie is dat Banco di Caribe Aruba [Appellant] voor het vervullen van het commissariaat gedurende de periode medio 2016 tot 1 juli 2017 de bedragen van Afl. 15.913,00 bruto en Afl. 22.750,00 netto verschuldigd is. De vordering tot vergoeding voor verrichte juridische werkzaamheden ontbeert elke juridische grondslag en wordt afgewezen. De vordering tot vergoeding van immateriële schade wordt eveneens afgewezen omdat het vragen om een (extra) vergoeding onvoldoende grond is voor het toekennen van smartengeld.

De eiswijziging/eisvermeerdering

3.3

Banco di Caribe Aruba heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging waarmee [Appellant] aan zijn vorderingen een subsidiaire vordering toevoegt omdat in haar visie sprake is van strijd met de goede procesorde. Het Hof verwerpt het bezwaar. De subsidiaire vordering ligt in het verlengde van de primaire vorderingen en Banco di Caribe Aruba heeft op deze subsidiaire vordering kunnen reageren. In zoverre is er geen sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en evenmin van strijd met een goede procesorde, waarbij opmerking verdient dat de twee-conclusie-regel, waarbij een dergelijke eiswijziging/eisvermeerdering in de eerste conclusie dient te worden genomen, hier te lande niet onverkort geldt.

Het principaal appel

3.4

Met de grieven die [Appellant] opwerpt, komt hij op tegen het oordeel van het Gerecht. Grief 1 klaagt over de in het tussenvonnis van 30 mei 2018 vastgestelde feiten. De grief wordt wegens gebrek aan belang verworpen omdat het Hof – met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is aangevoerd – de feiten (opnieuw) vaststelt. Overigens blijkt uit de toelichting op de grief niet dat [Appellant] nieuwe feiten stelt; het zijn veeleer betogen die [Appellant] poneert ter ondersteuning van zijn vorderingen.

3.5

De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [Appellant] betoogt dat het takenpakket bij Banco di Cariba Aruba niet te vergelijken was met dat van een commissaris bij Banco di Caribe Curaçao, waar reeds alle procedures waren ingebed. [Appellant] is door [Naam 2], directeur van Banco di Caribe Curaçao, die op haar beurt 99.999 % aandeelhouder van Banco di Caribe Aruba zou worden, benaderd voor een commissariaat bij de nieuw op te richten Banco di Caribe Aruba. [Appellant] reageerde positief, met dien verstande dat hij wel de gebruikelijke vergoeding hiervoor wilde krijgen. [Naam 2] vond dit vanzelfsprekend en zegde toe dat [Appellant] daarop kon rekenen. Volgens artikel 11.4 van de statuten van Banco di Caribe Aruba genieten commissarissen een door de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen jaarlijkse vergoeding. De lezing van Banco di Caribe Aruba dat het “standaardpolicy” is dat een commissarisvergoeding per tak wordt betaald is [Appellant] eerst ter kennis gekomen nadat hij zijn ontslag had genomen bij Banco di Caribe Curaçao. [Appellant] heeft de vergoedingskwestie diverse keren aangezwengeld bij [Naam 2], bij de President Commissaris van Banco di Caribe Aruba, bij de directeur van Banco di Cariba Aruba [Naam 4] en bij [Naam 7]. [Appellant] stelt dat hij er zeker van is dat [Naam 1] in een memorandum voor de aandeelhouders een en ander heeft vastgelegd. [Appellant] heeft ook een commissariaat aanvaard bij Ennia Caribe Leven Aruba N.V. en daarvoor heeft hij de gebruikelijke vergoeding ontvangen. [Appellant] voert aan dat er veel meer werk is verricht dan van een gewone commissaris doorgaans wordt verlangd. Dit had te maken met het voorkomen van strenge maatregelen van CBA zoals een curatele, na een eerder opgelopen boete van Afl. 400.000,00. [Appellant] stelt dat er diverse incidenten zijn geweest tussen hem en [Naam 2], die erop wijzen dat [Naam 2] in een persoonlijke vendetta met [Appellant] verkeerde. [Naam 2] heeft een uitweg bedacht om onder de betaling van de vergoeding van [Appellant] uit te komen. Ook met [Naam 10] kwam [Appellant] in botsing door de verantwoordelijke wijze waarop [Appellant] zijn commissarisfunctie uitoefende. [Appellant] betwist de verklaringen van de bestuurders waar het Gerecht zich op baseert. De verklaringen zijn eenzijdig door Banco di Caribe Aruba georganiseerd en doen niet af aan de bindende afspraak die [Appellant] met [Naam 2] heeft gemaakt over de betaling van een (separate) vergoeding voor zijn werkzaamheden voor Banco di Caribe Aruba. Die afspraken dateren van voor de oprichting van Banco di Caribe Aruba. Banco di Caribe Aruba heeft volgens [Appellant] niet voldaan aan de opdracht van het Gerecht bij tussenvonnis van 30 mei 2018 om een overzicht op te stellen van de aan de verschillende commissarissen betaalde vergoeding met vermelding van de door hen vervulde commissariaten. Onbekend is gebleven hoeveel aan de collegae van [Appellant] is betaald in de twee bedrijfstakken van de Ennia Caribe Holding Groep. Verder stelt [Appellant] dat niet de CEO van Banco di Caribe Aruba op 20 juni 2018 de Internal Audit Department heeft verzocht om een opgave van de aan [Appellant] en [Naam 9] uitgekeerde commissariaatvergoedingen in de periode van 2013 tot 2017, maar [Naam 2], die geen enkele functie bekleedt bij Banco di Caribe Aruba omdat de CBA hem daarvan had uitgesloten. [Appellant] wijst op de e-mailcorrespondentie met de president-commissaris van Banco di Caribe Aruba: de e-mails van 8 en 11 juni 2017 met het verzoek van Banco di Caribe Aruba of de RvC leden langer willen aanblijven in afwachting van nieuwe benoemingen en de respons van [Appellant] dat zijn tijdelijk aanblijven als commissaris van Banco di Caribe Aruba en Ennia Caribe Aruba alleen mogelijk is onder de voorwaarde dat de achterstallige commissarisvergoeding alsnog per 1 juli 2017 wordt betaald. Hierop is geen reactie van de president-commissaris gekomen dat er een standaardpolicy bij de Ennia Caribe Holding Groep van een vergoeding per bedrijfstak zou bestaan. [Appellant] stelt verder dat hij geen toegang heeft tot de stukken omtrent de vergoedingen die zijn betaald aan andere commissarissen, anders dan Banco di Caribe Aruba, die daar wel over beschikt. Daarmee is de mogelijkheid open gebleven dat de collegae commissarissen van [Appellant] op andere wijze werden beloond dan [Appellant], die vaak in aanvaring was gekomen bij de uitoefening van zijn taken met een vertegenwoordiger van de aandeelhouder.

3.6

De grieven falen. Daarvoor is het navolgende redengevend. Het is [Appellant] die de stelplicht en bewijslast heeft van de feiten die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. De grondslag van de vordering van [Appellant] is nakoming. De bewoordingen van artikel 11 lid 4 van Pro de statuten zijn in zoverre duidelijk dat een commissaris recht heeft op een vergoeding. Banco di Caribe Aruba heeft betoogd dat voor gerelateerde dochtermaatschappen, zoals Banco di Caribe Aruba, die de dochter is van Banco di Caribe Curaçao, geen recht bestaat op een separate vergoeding omdat een deel van de werkzaamheden toegerekend wordt aan werkzaamheden voor de dochtermaatschappij. Het Hof volgt dit betoog. Vanaf de benoeming van [Appellant] als commissaris in 2008 is er door de ava van Banco di Caribe Aruba (bewust) geen vergoeding vastgesteld voor commissarissen die tevens werkzaam zijn bij Banco di Caribe Curaçao. Dit is, zo heeft Banco di Caribe Aruba onbetwist gesteld, conform het beleid van Banco di Caribe Curaçao. Op aandringen van CBA is er alsnog bij aandeelhoudersbesluit van 14 februari 2013 met ingang van 2013 een bedrag van de vergoeding die aan de commissarissen werd uitbetaald door Banco di Caribe Curaçao toegerekend aan Banco di Caribe Aruba. Het Hof verwerpt aldus het standpunt van [Appellant] dat hij conform de statuten voor zijn werkzaamheden voor Banco di Caribe Aruba recht heeft op een aparte vergoeding, dus een vergoeding naast de commissarisvergoeding die hij reeds ontving voor zijn werk als commissaris bij Banco di Caribe Curaçao. [Appellant] legt ter onderbouwing van zijn standpunt een verklaring van [Naam 4] over en e-mails uit 2017 waarin hij wijst op de niet betaling van een vergoeding voor zijn werkzaamheden als commissaris. De verklaring van [Naam 4] is naar het oordeel van het Hof te vaag om als voldoende onderbouwing te kunnen gelden. In de verklaring staat niet wanneer [Naam 4] de commissarisvergoeding van [Appellant] bij de aandeelhouder onder de aandacht heeft gebracht en evenmin met wie [Naam 4] zou hebben gesproken. Verder zou [Appellant] al vóór 2017 diverse mensen ([Naam 11], [Naam 12], [Naam 2], [Naam 3], [Naam 4], [Naam 8] en [Naam 1]) binnen het concern (mondeling) hebben aangesproken op de niet betaalde vergoeding voor zijn werkzaamheden als commissaris bij de Banco di Caribe Aruba waar hij wel recht op zou hebben. Dit is door Banco di Caribe Aruba betwist. Het had op de weg van [Appellant] gelegen zijn stelling nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Maar ook los daarvan, betekent het feit dat [Appellant] diverse mensen heeft aangesproken op betaling van een vergoeding voor zijn werkzaamheden voor Banco di Caribe Aruba nog niet dat hij daar rechtens ook aanspraak op kan maken. De stelling dat [Appellant] de afspraak met [Naam 2] heeft gemaakt dat hij een separate vergoeding zou krijgen voor zijn werkzaamheden als commissaris van Banco di Caribe Aruba is door Banco di Caribe Aruba maar ook door [Naam 2] zelf betwist en door [Appellant] niet nader onderbouwd. Banco di Caribe Aruba heeft voorts terecht aangevoerd dat de statuten van de Banco di Caribe Aruba bepalen dat de commissarisvergoeding dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en dat aan enige toezegging van de toenmalige bestuurder, wat daar ook van zij, [Appellant] geen rechten kan ontlenen. Dat [Naam 2] een persoonlijke vete met [Appellant] had en daarom de toezegging van een nadere vergoeding voor zijn werkzaamheden bij Banco di Caribe Aruba ontkent, is een speculatie die [Appellant] niet hard heeft weten te maken. Op dit punt komt het Hof derhalve niet toe aan bewijslevering.

3.7

De stelling van [Appellant] dat CBA zou zijn misleid door Banco di Caribe Aruba kan niet als juist worden aanvaard, gezien de (plausibele) verklaring van Banco di Caribe Aruba dat in reactie op het verzoek van CBA een aandeelhoudersbesluit over te leggen ter zake van de commissarisvergoeding, zij CBA heeft geïnformeerd dat er geen aandeelhoudersbesluit was ter zake van de vergoeding voor de commissariswerkzaamheden omdat zij van de Banco di Caribe Aruba geen (separate) vergoeding ontvangen en dat de vergoeding die de commissarissen ontvangen van Banco di Caribe Curaçao ook ziet op haar dochterondernemingen, waaronder Banco di Caribe Aruba. Omdat CBA erop had gestaan dat er alsnog een aandeelhoudersbesluit zou worden overlegd is er een aandeelhoudersbesluit genomen, waarbij een deel van de door de commissarissen te ontvangen vergoeding is gealloceerd aan de werkzaamheden van [Appellant] als commissaris voor de Banco di Caribe Aruba. Het Hof acht deze gang van zaken niet onbegrijpelijk. Het Imeko/B&D Beheer-arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012, waarop [Appellant] zich beroept, betreft een andere feitelijke en juridische situatie als de onderhavige en is in zoverre niet relevant.

3.8 [

Appellant] heeft voorts betoogd dat de andere commissarissen een hogere vergoeding ontvingen. Dit betoog is door Banco di Caribe Aruba voldoende weerlegd door een verklaring van [Naam 2] en [Naam 10] over te leggen, waaruit blijkt dat [Naam 9] en [Appellant] een zelfde vergoeding hebben ontvangen voor hun werkzaamheden, te weten circa Afl. 45.000,00 per jaar. De Internal Audit waarnaar [Appellant] in hoger beroep verwijst was reeds in eerste aanleg overgelegd. Uit deze Internal Audit kan evenwel niet worden afgeleid dat [Naam 9] een (substantieel) hogere vergoeding dan [Appellant] ontving. Het had in elk geval op de weg van [Appellant] gelegen zijn betoog in hoger beroep nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Het Hof onderschrijft op dit punt de overweging van het Gerecht in haar tussenvonnis van 14 november 2018 in rechtsoverweging 2.3 en maakt deze tot de zijne.

3.9

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom Banco di Caribe Aruba zich niet aan de opdracht van het Gerecht zou hebben gehouden. Banco di Caribe Aruba heeft immers naar aanleiding van het tussenvonnis een akte in het geding gebracht waarbij zij de vergoedingen van de commissarissen inzichtelijk heeft gemaakt. In de betreffende periode waren twee commissarissen werkzaam bij Banco di Caribe Curaçao en Banco di Caribe Aruba, te weten de heer [Naam 9] en [Appellant] alsmede een president-commissaris, de heer [Naam 8]. Uit de stukken blijkt dat de vergoedingen voor [Naam 9] en [Appellant] (nagenoeg) hetzelfde waren. Dat de president-commissaris een hogere vergoeding ontving is gebruikelijk bij de vaststelling van de bezoldiging van commissariaten, gelet op het feit dat dit een zwaardere functie betreft met daarbij behorende verantwoordelijkheden. Banco di Caribe Aruba hoefde, anders dan [Appellant] heeft gesteld, geen opening van zaken te geven over de commissarisvergoedingen van de Ennia Caribe Holding Groep. De opdracht van het Gerecht had terecht enkel betrekking op de vergoedingen voor commissariaten in de bancaire tak, nu Ennia Caribe Holding Groep (de verzekeringstak) geen partij is bij de onderhavige procedure. Ten slotte gaat het Hof voorbij aan de stelling van [Appellant] dat hij veel werk had aan het (extra) commissariaat bij Banco di Caribe Aruba omdat dit risico van veel werk nu eenmaal inherent is aan het aanvaarden van een positie als commissaris. Voor de bezoldiging is de functie – commissaris – en niet de aard en omvang van de werkzaamheden bepalend. De stellingen van [Appellant] zijn derhalve tevergeefs opgeworpen. Dit betekent dat de subsidiaire vordering, inhoudende dat in een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders alsnog de bezoldiging van [Appellant] als commissaris over de periode 10 maart 2008 tot 1 juli 2017 wordt vastgelegd, eveneens zal worden afgewezen.

3.1

Wat betreft de vorderingen van [Appellant], inhoudende betaling voor juridische advieswerkzaamheden en betaling van immateriële schadevergoeding onderschrijft het Hof het oordeel en overwegingen daartoe van het Gerecht. Het Hof voegt daaraan toe dat [Appellant] in hoger beroep geen aanvullende of nadere inzichten en argumenten naar voren heeft gebracht.

3.11

De vordering van [Appellant] om ex artikel 141 en Pro 142 Rv Banco di Caribe Aruba te gelasten het rapport van Price Waterhouse Coopers en het memorandum van [Naam 1] van Human Resources Department in het geding te brengen zal worden afgewezen omdat [Appellant] niet heeft toegelicht en uitgelegd hoe deze stukken het oordeel van het Hof dat [Appellant] geen recht heeft op een nadere (separate) vergoeding voor zijn werkzaamheden als commissaris voor Banco di Caribe Aruba zouden kunnen veranderen, behalve de blote stelling dat het van groot belang is voor de beoordeling van de zaak en uitleg van de reden waarom Banco di Caribe Aruba zich verzet tegen de door [Appellant] gevorderde overlegging van stukken, te weten de onbehoorlijke beïnvloeding en uitoefening van grote druk van [Naam 2] ter bevoordeling van zijn echtgenote als directrice van Cosba N.V. en de geloofwaardigheid van [Naam 2] als getuige.

3.12 [

Appellant] heeft diverse bewijsaanbiedingen gedaan. Het Hof gaat hieraan voorbij nu deze niet ter zake dienend zijn.

3.13

Nu [Appellant] grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal hij in de proceskosten van het principaal appel worden veroordeeld. De grief van [Appellant] tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg leent zich voor gezamenlijk behandeling met grief 4 van Banco di Caribe Aruba in het incidenteel appel en zal in rechtsoverweging 3.19 worden behandeld.

Het incidenteel appel

3.14

Banco di Caribe Aruba heeft terecht aangevoerd dat het feit dat zij haar principaal appel heeft laten vervallen niet betekent dat zij het recht niet zou hebben incidenteel te appelleren en niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. [Appellant]s stelling wordt aldus verworpen.

3.15

Grief 1 komt op tegen het niet honoreren van het door Banco di Caribe Aruba gedane beroep op rechtsverwerking. Grief 2 klaagt over de veroordeling van Banco di Caribe Aruba tot betaling van een bedrag van Afl. 15.913,00 bruto. Grief 3 heeft betrekking op de toewijzing van het door [Appellant] gevorderde bedrag van Afl. 22.750,00 en grief 4 ziet op de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg.

3.16

Grief 1 is enkel opgeworpen voor het geval het Hof zou oordelen dat [Appellant] recht heeft op een separate vergoeding voor zijn commissariswerkzaamheden bij Banco di Caribe Aruba. Zoals onder het principaal appel is geoordeeld heeft [Appellant] hier geen recht op, zodat grief 1 onbesproken kan blijven.

3.17

Banco di Caribe Aruba verwijst in haar toelichting op grief 2 naar productie 14 van haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel. Hieruit blijkt volgens Banco di Caribe Aruba dat [Appellant] voor het jaar 2016 volledig is betaald. De grief slaagt. Uit het rekeningoverzicht blijkt dat [Appellant] vier keer een bedrag van Afl. 11.187,50 van Banco di Caribe Aruba heeft ontvangen. Naar het Hof begrijpt is de jaarlijkse vergoeding hiermee per kwartaal uitbetaald. [Appellant] stelt dat dit overboekingen betreffen voor het commissariaat bij Banco di Caribe Curaçao en dat deze betalingen niet te maken hadden met een door Banco di Caribe Aruba verschuldigde vergoeding. Nu hiervoor is geoordeeld dat [Appellant] geen recht heeft op een separate vergoeding voor zijn werkzaamheden als commissaris voor Banco di Caribe Aruba omdat de vergoeding voor het werk als commissaris bij Banco di Caribe Curaçao mede op deze werkzaamheden betrekking heeft, is Banco di Caribe Aruba geen vergoeding meer verschuldigd over het jaar 2016. De vordering van [Appellant] dient dan ook alsnog te worden afgewezen.

3.18

Banco di Caribe Aruba voert aan dat het bedrag van Afl. 22.750,00 onterecht door het Gerecht is toegewezen omdat [Appellant] begin 2017 Banco di Caribe Aruba nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij de verschuldigde vergoeding voor de periode 1 januari 2017 – 1 juli 2017 niet wenste te ontvangen. In dat verband verwijst Banco di Caribe Aruba naar de interne correspondentie van de Banco di Caribe Aruba (productie 15). In de sommatiebrief van 15 mei 2017 (productie 8 bij verzoekschrift) heeft [Appellant] evenmin op betaling daarvan aanspraak gemaakt, aldus Banco di Caribe Aruba. Ook tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [Appellant] hier geen aanspraak op gemaakt. Daarmee is het Gerecht volgens Banco di Caribe Aruba buiten de rechtsstrijd getreden. De grief faalt. [Appellant] heeft de gevorderde betaling zelf in de rechtsstrijd betrokken doordat de nog te betalen commissarisvergoedingen tussen partijen in geschil waren en deze betaling maakte daar onderdeel van uit. Dat [Appellant] niet eerder op betaling heeft aangedrongen en geen sommatie heeft gestuurd, zoals Banco di Caribe heeft aangevoerd, maakt niet dat hij thans geen recht meer heeft op betaling van een commissarisvergoeding. Hij vordert immers nakoming van betaling van zijn vergoeding (geen schadevergoeding of ontbinding) en daarvoor is verzuim niet vereist. Ook het betoog dat [Appellant] geen vergoeding wenste te ontvangen over het eerste half jaar van 2017 - naar het Hof begrijpt bedoelt Banco di Caribe Aruba te betogen dat [Appellant] afstand van recht heeft gedaan - faalt. Uit de interne e-mailcorrespondentie van Banco di Caribe Aruba kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat [Appellant] beoogd heeft afstand van zijn recht te doen. Een met een verklaring overeenstemmende wil ontbreekt. Dat [Naam 13] aan [Naam 4] heeft geschreven dat [Appellant] mondeling aan [Naam 14] heeft doorgegeven dat hij niet wil dat Banco di Caribe Aruba hem over het eerste half jaar van 2017 betaalt, is onvoldoende. [Appellant] was niet betrokken bij deze (interne) e-mailcorrespondentie. Evenmin heeft [Appellant] bevestigd dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht op betaling van een commissarisvergoeding over het eerste half jaar van 2017. Banco di Caribe Aruba mocht er in zoverre ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [Appellant] afzag van betaling van zijn vergoeding voor het eerste half jaar van 2017.

3.19

Grief 4 in het incidentele appel en grief 14 van het principale appel komen beide op tegen de compensatie van de proceskosten. Grief 14 van het principale appel faalt en grief 4 van het incidentele appel slaagt. [Appellant] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld. [Appellant] zal ook worden veroordeeld in de proceskosten in het principale appel. De proceskosten in het incidentele appel zullen worden gecompenseerd nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het Hof zal omwille van de leesbaarheid van het dictum het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen.

3.2

Het Hof merkt ten overvloede op dat [Appellant] weliswaar in een slechtere positie is komen te verkeren door het door hem ingestelde hoger beroep, maar dat dit niet in strijd is met het verbod op reformatio in peius omdat [Appellant] niet slechter wordt van zijn eigen appel maar van het incidentele appel.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis van 12 juni 2019;

opnieuw rechtdoende in het principale en in het incidentele appel:

veroordeelt Banco di Caribe Aruba tot betaling aan [Appellant] van een bedrag van Afl. 22.750,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2017 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Banco di Caribe Aruba vastgesteld op een bedrag van Afl. 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, vanaf veertien dagen na heden tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principale appel, aan de zijde van Banco di Caribe Aruba vastgesteld op een bedrag van Afl. 21.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, vanaf veertien dagen na heden tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in het incidentele appel, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, Th.G. Lautenbach en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 11 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

Vordering vergoeding commissaris Banco di Caribe Aruba afgewezen behalve betaling achterstallige vergoeding

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure

2.De feiten

3.De beoordeling