ECLI:NL:OGHACMB:2021:275

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR202000368 - CUR2020H00084

Uitspraak: 18 mei 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

VONNIS in kort geding

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap

REFINERIA ISLA CURAÇAO B.V.,

gevestigd in Curaçao,

2. de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela

REFINERIA ISLA (CURAZAO) S.A.,

gevestigd in Venezuela,

3. de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela

PETROLEOS DE VENEZUELA S.A.,

gevestigd in Venezuela,

appellanten,

voorheen gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie,

gemachtigden: mrs. E.J.J. Huizing en A. Rosielle,

--tegen--

de naamloze vennootschap

REFINERIA DI KORSOU N.V.,

gevestigd in Curaçao,

geïntimeerde,

voorheen eiseres in conventie, gedaagde in voorwaardelijke reconventie,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en C. de Bres.

Partijen zullen hierna Isla B.V., Isla S.A., PDVSA en RdK worden genoemd. Appellanten gezamenlijk zullen Isla c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Bij akte van appel ingediend per e-mail op 25 maart 2020 is Isla c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 4 maart 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).

1.2

Bij op 15 april 2020 per e-mail en 15 mei 2020 ter griffie ingekomen memorie van grieven heeft Isla c.s. grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van RdK alsnog zal afwijzen en de (in hoger beroep verminderde primaire) vordering van Isla c.s. ter zake van liquidated damages alsnog zal toewijzen, met veroordeling van RdK in de kosten van beide instanties.

1.3

Door RdK is op 25 juni 2020 per e-mail en op 26 juni 2020 ter griffie een memorie van antwoord (tevens strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring wegens het ontbreken van een geldige akte van appel) ingediend, waarbij zij de grieven heeft bestreden en geconcludeerd dat het Hof Isla c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans geen acht zal slaan op de memorie van grieven, althans – naar het Hof begrijpt – het bestreden vonnis zal bevestigen, met hoofdelijke veroordeling van Isla c.s. in de kosten van beide instanties.

1.4

Op 18 augustus 2020 hebben partijen per e-mail schriftelijke pleitnota’s overgelegd, Isla c.s. met op voorhand overgelegde producties.

1.5

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De ontvankelijkheid

Isla c.s. heeft tijdig en op de juiste wijze appel ingesteld. Het betoog van RdK dat de appelakte niet is ondertekend en daardoor niet aan de wettelijke vereisten voldoet, is niet met enig bescheid onderbouwd en in tegenspraak met de zich in het Hofdossier bevindende – ondertekende – akte van appel d.d. 24 maart 2020. Het betoog faalt daardoor bij gebrek aan feitelijke grondslag, en het daaraan verbonden beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen. Isla c.s. kan dus in haar beroep worden ontvangen.

3.De grieven

Een dergelijk lot treft de conclusie van RdK dat op de memorie van grieven geen acht kan worden geslagen omdat deze te laat is ingediend en ook niet is ondertekend omdat in het betekeningsexploit 24 maart 2020 als indieningsdatum van de appelakte is vermeld en de memorie van grieven pas op 15 april 2020 (dus een dag te laat) is ingediend. Ook dit betoog is niet schriftelijk onderbouwd noch gegrond op feiten. In het zich in het Hofdossier bevindende betekeningsexploit is 24 maart 2020 immers niet als indieningsdatum vermeld maar als dagtekening van de appelakte, terwijl op de appelakte zelf 25 maart 2020 als indieningsdatum (per e-mail) is vermeld. Aan de in het betekeningsexploit vermelde datum van 24 maart 2020 komt in deze dus geen betekenis toe nu de appelakte inderdaad die datum draagt doch, zoals wel vaker voorkomt, een dag later (maar nog steeds tijdig) is ingediend. De indieningstermijn van de memorie van grieven liep daarmee tot en met 15 april 2020, op welke laatste dag deze, dus tijdig, is ingediend. Verder is de zich in het Hofdossier bevindende memorie van grieven ondertekend. De conclusie van RdK wordt verworpen en voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De feiten

Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die voor een groot gedeelte reeds door het Gerecht zijn vastgesteld.

A. RdK is een 100% deelneming van het Land Curaçao. Sinds 1985 is RdK eigenaar van de raffinaderij en de Bullenbaai-terminal (hierna samen: de raffinaderij).

B. De raffinaderij is verhuurd aan PDVSA. In 1994 is tussen partijen een Lease Agreement (hierna: LA) gesloten. In 1995 is Isla S.A. als huurder in de plaats getreden van PDVSA. Dit is in 1995 opgenomen in het eerste ‘Amendment’ op de LA. In 2000 is een tweede amendement op de LA overeengekomen, waarin onder meer de verlenging van de looptijd van de LA tot 31 december 2019 is opgenomen. De huur bedraagt 20 miljoen USD per jaar. Isla S.A. en PDVSA zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de huurschulden.

De artikelen 15.2 en 19.4 sub (i) van de LA luiden als volgt:

15.2

Resolution by Arbitration

In the event that both Parties believe themselves to be Affected parties, and initially wish to submit the controversy or dispute to different fora pursuant to Section 15.1, and the parties are unable to agree amicably on the selection of one forum to resolve their claims, then both Parties shall submit their controversy or dispute to the New York Regional office of the American Arbitration Association to be resolved by arbitration in accordance with the International Arbitration Rules of the American Arbitration Association.

19.4

Special Termination Rights of RDK

(…)

PDVSA will use its best efforts to run The Refinery at its optimum economic throughput, but if market conditions force PDVSA to make decisions which have a significant adverse effect on the operation of The Refinery for a period of at least eighteen (18) consecutive months, then RDK shall have the right to terminate this Agreement by given written notice and, if such is the case, PDVSA agrees to:

(i)
Pay RDK at the time of such termination an amount equal to the lease fees that would have been payable during the next ensuing five (5) calendar years under Section 3.1 had this Agreement remained in force for the full lease period (and if such full lease period includes fewer than five (5) remaining years, for the purposes of this Section 19.4 (i) the lease fee for the years beyond the end of the full lease period shall be deemed to be the same as for the last year of the full lease period).

C. Isla B.V. is een dochtervennootschap van Isla S.A. Isla B.V. heeft de raffinaderij geëxploiteerd. Ook het personeel van de raffinaderij was in dienst bij Isla B.V.

D. Gelijktijdig met de LA is tussen het voormalige Eilandgebied Curaçao en het voormalige Land Nederlandse Antillen en PDVSA een Governments Agreement (hierna: GA) gesloten. Daarin is opgenomen dat het Eilandgebied en het Land moesten voorzien in (een apart op te richten entiteit voor) de levering van bepaalde utiliteiten aan de raffinaderij. In dat verband is Aqualectra ingeschakeld die een joint venture is aangegaan met een Japans consortium Mitsubishi-Marubeni (MM). Mitsubishi heeft de BOO (“Build, Own, Operate”)-centrale gebouwd. De BOO-centrale levert stroom, stoom, water en perslucht aan de raffinaderij.

E. Aqualectra en MM hielden respectievelijk 49% en 51% van de aandelen in Curaçao Utilities Company Holding N.V. (CUCH) dat weer alle aandelen hield in Curaçao Utilities Company N.V. (CUC). CUC hield de erfpachtrechten op de BOO-centrale.

F. CUC heeft met Isla S.A. een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van utiliteiten, de Utilities Services Agreement (hierna: USA). Op basis van de USA diende Isla S.A. (grotendeels) vaste betalingen te doen.

In artikel 5.1. van de USA zijn verschillende bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de zogenoemde take-or-pay (TOP) betalingen.

In artikel 5.1.1.3 is opgenomen:

Notwithstanding any other provision hereof to the contrary, the obligation of Buyer to make the Take-or-Pay Payment in each calendar year month is a “take-or-pay” obligation that is absolute and unconditional and each Take-or-Pay Payment shall be paid free and clear of any and all claims, demands or set-offs of whatever nature other than any costs incurred by Buyer in operating the Project pursuant to its exercise of rights under Section 9.2 or other than as provided in Section 14.2.

PDVSA staat op grond van de “Guaranty” van 22 mei 1998 (Productie 9 bij inleidend verzoekschrift) garant voor de nakoming van alle betalingsverplichtingen uit hoofde van de USA.

G. In artikel 9 van de USA is opgenomen dat Isla S.A. aanspraak kan maken op boetes bij wanprestatie van CUC.

In artikel 9.1.1 staat onder meer:

Liability for Liquidated Damages.If at any time Seller (or its agent) is operating the Utility Plant and is obligated, but fails, to deliver Utilities to Buyer as required under Section 2.1.1. and such failure results in (….) an “Event”, then Seller shall pay liquidated damages to Buyer determined in accordance with this Section 9.1. (..)

In artikel 9.1.5 is onder meer bepaald:

Limitations on Damages(..) In no event shall Seller be obligated to pay liquidated damages under this Section 9.1. that would cause the aggregate amount of liquidated damages paid under this Section 9.1. to exceed US$ 18,000,000 over the Term of this Agreement.

In artikel 9.2. (
Buyer’s Right to Operate Utility Plant)van de USA is voor Isla S.A. de mogelijkheid opgenomen om het beheer van de BOO-centrale over te nemen.

H. De artikelen 12.4, 17.2 en 18.2 USA luiden, voor zover van belang, als volgt:

12.4

Specific Performance and Injunctive Relief.Each Party shall be entitled to seek a decree compelling specific performance with respect to, and shall be entitled, without the necessity of filing any bond, to seek the restraint by injunction of, any actual or threatened breach of any material obligation of the other Party under this Agreement. (…)

17.2

Arbitration Procedures. The Parties shall proceed with any arbitration expeditiously. (…) Nothwithstanding the foregoing, equitable remedies, including injunction and specific performance, shall be available to the Parties by judicial proceedings at any time and, for this purpose and for the purpose of enforcing any arbitral award or decision, the Parties hereby submit to the exclusive jurisdiction and venue of the courts in The Netherlands Antilles. (…)

18.2

Assignment by Buyer and Seller.(…) If the rights and interests of Seller in this Agreement shall be assumed, sold or transferred as hereinbefore provided, and the assuming party shall agree in writing to be bound by and assume, the terms and conditions of this Agreement and any and all obligations to Buyer arising or accruing thereunder from and after the date of such assumption, except with respect to obligations arising or accruing hereunder prior to the date of such transfer (as to which Seller shall remain obligated), Seller shall be released and discharged from the terms and conditions hereof and each such obligation hereunder (…).

I. RdK heeft in 2011 de aandelen in CUCH overgenomen van Aqualectra en MM. De erfpachtrechten van CUC zijn beëindigd, waardoor de BOO-centrale eigendom werd van RdK. RdK heeft de positie van CUC onder de USA overgenomen voor wat betreft de toekomstige rechten en verplichtingen.

J. Isla B.V. heeft met betrekking tot de huur over de maanden november en december 2019 twee cheques uitgeschreven aan RdK ter hoogte van twee maal

USD 1.666.666,67. Deze cheques zijn getrokken op de Girobank en zijn in verband met de ten aanzien van Girobank uitgesproken noodregeling niet inbaar gebleken. Datzelfde geldt voor een door Isla B.V. op 29 november 2019 aan RdK uitgeschreven cheque ter hoogte van USD 3.761.954,93 ter zake van een TOP betaling.

K. Bij brief van 30 december 2019 heeft RdK aanspraak gemaakt op haar “Special Termination Right” op grond van artikel 19.4 van de LA en van Isla c.s. een bedrag gevorderd van USD 100 miljoen.

L. De werknemers van de raffinaderij zijn sinds 1 januari 2020 werkzaam bij Curaçao Refinery Utilities B.V. (hierna: CRU), een dochtervennootschap van RdK.

M. De oplevering van de raffinaderij heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020.

5.De beoordeling

5.1

In de eerste grief wordt geklaagd over rov. 4.3. van het bestreden vonnis, waarbij het Gerecht zich bevoegd heeft verklaard tot kennisneming van de vorderingen op grond van de LA en de USA. Het Hof verenigt zich met deze rechtsoverweging en maakt deze tot de zijne en voegt daaraan het volgende toe. De grief ziet eraan voorbij dat artikel 17J van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (hierna: Model Law) bepaalt dat de overheidsrechter optredend in kort geding recht spreekt volgens zijn eigen regels, waaronder in casu die met betrekking tot de beoordeling van geldvorderingen in kort geding. Daaromtrent heeft het Gerecht in rov. 4.4 met juistheid overwogen hetgeen op dat punt rechtens geldt. Voorts wordt miskend in de grief dat de artikelen 15.2 LA respectievelijk 12.4 en 17.2 USA de toepasselijkheid van artikel 9 Model Law c.q. de bevoegdheid van de overheidsrechter tot het treffen van voorlopige voorzieningen (en dat dus volgens diens eigen regels, zie ook artikel 17J van de Model Law) onverlet laten. De grief faalt.

5.2

De grieven twee en drie zijn gericht tegen rov. 4.5 van het bestreden vonnis, alwaar het Gerecht toepassing geeft aan het in rov. 4.4 uiteengezette criterium voor de behandelbaarheid van geldvorderingen in kort geding door te overwegen dat RdK voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen terwijl het restitutierisico niet zodanig is dat dat op zichzelf tot afwijzing daarvan moet leiden. Het Hof verenigt zich met de bestreden rechtsoverweging en maakt deze tot de zijne. Toegevoegd wordt daaraan het volgende. De door Isla c.s. gestelde tegenspraak is er niet; een (acute) behoefte aan betaling van (overigens deels materieel erkende) vorderingen is heel wel verenigbaar met het in eigendom hebben van een groot vermogen in de vorm van een raffinaderij en overslagterminal met omliggende terreinen. Verder is er aan de kant van Isla c.s. wel degelijk een verschil tussen de periode waarin zij haar raffinage-operatie nog uitvoerde op Curaçao en de huidige tijd waarin zij zich heeft teruggetrokken. Zoals RdK terecht heeft aangevoerd waren er toentertijd ruimschoots geld en activa van Isla c.s. op Curaçao aanwezig, zoals voorraden ruwe olie en eindproducten. De conclusie is dat de grieven falen.

5.3

Naar aanleiding van de vierde grief overweegt het Hof dat ingevolge artikel 256 van het Wetboek van Koophandel Isla B.V. garant staat voor betaling, met andere woorden dat de gekozen betaalwijze met cheques voor risico van Isla c.s. komt. Dat het moratorium buiten haar invloedssfeer ligt, dat de cheques, welke stelling door RdK overigens is betwist, niet tijdig zouden zijn geïnd en er voldoende saldo op de bankrekening van Isla B.V. bij de Girobank staat doet daaraan niet af. Het Gerecht heeft de vordering van US$ 7.095.287,93 dus terecht toegewezen. De grief is tevergeefs voorgesteld.

5.4

Uit de artikelen 5.1.1.3, 9.1.1 en 12 USA, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat bij tekortschietende leveranties van utiliteiten de exclusieve remedies zijn: liquidated damages (ex artikel 9.1.1) en overname van de operatie van de centrale (ex artikel 9.2). De opschortingsrechten genoemd in artikel 12 behoren daar niet toe terwijl opschorting of korting van de TOP-betalingen ingevolge art. 14.4 alleen bij Force Majeure mogelijk is, waarvan in casu geen sprake is, althans dat is niet gesteld of gebleken. Dit lijdt ingevolge artikel 9.1.1 juncto 12.1 (iii) slechts uitzondering ingeval van een
Seller Event of Default, bestaande uit
“more than twenty (20) Level I (or more severe) Events in which Seller delivers less than 60,000 kW of Electricity, more than eight (8) Level II (or more severe) Events, or (C) more than four (4) Level III (or more severe) Events”, in welk geval wel opschortingsrechten ontstaan. Dat die situatie zich in 2018 heeft voorgedaan, zoals door Isla c.s. gesteld en door RdK betwist, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Bovendien kunnen bedoelde opschortingsrechten ingevolge artikel 12.3 aanhef en onder (i) USA eerst geldend worden gemaakt
“upon the occurence and during the continuation of any Event of Default”en
“upon written notice to the defaulting Party”. Aan die voorwaarden is überhaupt niet voldaan, waarop RdK terecht heeft gewezen. Het Gerecht heeft het beroep op opschorting, ook gelet op het vorenstaande, terecht verworpen. De vijfde grief faalt.

5.5

De zesde grief, waarin wordt geklaagd over de toegewezen rente ad 10% per jaar over de TOP-betalingen, faalt nu het begrip
“the maximum rate by Applicable Law”in artikel 5.4.3 USA niet zodanig moet worden uitgelegd dat daaronder de wettelijke rente moet worden verstaan, zoals betoogd door Isla c.s., alleen al niet omdat zulks – indachtig een wettelijke rente van 3,5% a 4% per jaar – ongerijmd zou zijn met het in diezelfde bepaling bedongen rentepercentage van
“Prime Rate plus 500 basis points”, neerkomend op 10% per jaar zoals tussen partijen vast staat. Een wettelijk maximaal rentepercentage bestaat niet op Curaçao zodat de bedongen rente die putatieve drempel niet overschrijdt.

5.6

De bij de zevende grief betrokken stelling dat het bij de maximering van liquidated damages zou moeten gaan om
betaaldeliquidated damages vindt geen steun in het contract, in artikel 9.1.5 waarvan deze zijn gemaximeerd op US$ 18.000.000,-. Ook in hoger beroep is onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit bedrag reeds was bereikt. Tevens volgt uit het in hoger beroep aangevoerde niet dat RdK de aansprakelijkheid heeft overgenomen voor de door CUC verbeurde liquidated damages; enkel een (voorgenomen) overleg daaromtrent volstaat daartoe niet. Evenmin voorziet het contract in zo’n overgang van aansprakelijkheid, zo volgt uit de hierboven bij de feiten onder H geciteerde passage van artikel 18.4 USA. De grief faalt.

5.7

Al met al is het Hof van oordeel dat het Gerecht terecht tot toewijzing van de vorderingen van RdK aan leasetermijnen en TOP-betalingen is gekomen, zoals toegewezen in rov. 5.1 van het bestreden vonnis, en tot afwijzing van de reconventionele vordering aan liquidated damages. Bij de toewijzing hoort uit de aard van de kort geding-procedure, na de juiste afweging van de toewijsbaarheid van vorderingen in kort geding (zie hierboven onder rov. 5.2), dat die veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Verder is het Hof met het Gerecht van oordeel dat aan de tenuitvoerlegging geen zekerheidstelling hoeft te worden verbonden. Hierop faalt ook de achtste grief, gericht tegen rov. 4.28 van het bestreden vonnis.

5.8

Ook overigens verenigt het Hof zich met het bestreden vonnis en faalt het hoger beroep. De omstandigheid dat bij de door Isla c.s. bij pleidooi ingebrachte
Interim Award of the Emergency Arbitratorvan 15 juli 2020 (Case No. 01-20-0000-538200) RdK een verbod is opgelegd om – vooruitlopend op de uitkomst van de thans lopende arbitrage tussen partijen – het bestreden vonnis ten uitvoer te leggen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel; alleen al niet gezien artikel 438 Rv.

5.9

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd en dat Isla c.s. hoofdelijk zal worden veroordeeld in de kosten van RdK, tot op heden begroot op NAf 1.130,50 aan betekeningskosten en NAf 27.000,- aan gemachtigdensalaris (3 x tarief 11).

B E S L I S S I N G

Het Hof:

recht doende in kort geding

- bevestigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Isla c.s. hoofdelijk in de proceskosten van RdK in hoger beroep, tot op heden begroot op NAf 1.130,50 aan betekeningskosten en NAf 27.000,- aan gemachtigdensalaris.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, M.W. Scholte, en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 18 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.