ECLI:NL:OGHACMB:2021:32

Uitspraak

CUR2018H00457, 458, 459 en 461
Datum uitspraak: 1 februari 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN

EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Uitspraak op de hoger beroepen van:

de besloten vennootschap Joyfields International B.V.,

de naamloze vennootschap RHM Management and Investment Company N.V.,

de besloten vennootschap Continual B.V.,

de naamloze vennootschap Caribbean Cash Services N.V.,
alle gevestigd in Curaçao,

appellanten,

tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 12 november 2018 in zaken nrs. CUR201702232 t/m CUR201702236 en
CUR201702272, in de gedingen tussen:

appellanten

de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: CBCS)

Procesverloop

Bij onderscheiden brieven van 2 mei 2017 heeft CBCS appellanten medegedeeld dat vanaf 5 mei 2017 in de Provisions on the Disclosure of Pricing Information on Consumer Credit (hierna: de APR Provisions) voor consumentenkrediet een maximum Annual Percentage Rate (hierna: APR) zal worden opgenomen en dat vanaf die datum, met een overgangsperiode van twee maanden, een maximale APR van 27% geldt.

Bij onderscheiden beschikkingen van 28 september 2017 heeft CBCS de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 12 november 2018 (hierna: aangevallen uitspraak) heeft het Gerecht de daartegen door appellanten ingestelde beroepen gegrond verklaard, de beschikkingen vernietigd en bepaald dat CBCS nieuwe, inhoudelijke beslissingen op de bezwaarschriften van appellanten moet nemen.

Tegen de aangevallen uitspraak hebben appellanten hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2019. Joyfields International B.V., RHM Management and Investment Company N.V. en Continual B.V. waren vertegenwoordigd door mr S. Hortencia en mr. G.P. Roth, Caribbean Cash Services N.V. door mr. M.F. Bonapart en mr. P Tweeboom, en CBCS door mr. H.M. Weijand en mr. F.E. de Bruijn.

Het Hof heeft het onderzoek heropend.

Bij onderscheiden beschikkingen van 17 juni 2020 heeft CBCS de door appellanten tegen de beschikkingen van 2 mei 2017 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Appellanten hebben daartegen gronden aangevoerd.

CBCS heeft een verweerschrift ingediend.

CBCS heeft een nader stuk ingediend en daarbij het Hof verzocht met toepassing van artikel 24 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: de Lar) te bepalen dat alleen het Hof daarvan kennis neemt. Een andere kamer van het Hof heeft dit verzoek bij beslissing van 5 oktober 2020 gedeeltelijk toegewezen. RHM Management and Investment Company N.V. en Caribbean Cash Services N.V. hebben geen toestemming als bedoeld in artikel 24, vijfde lid, van de Lar aan het Hof te gegeven om mede op grond van de stukken waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak in hun zaken te doen. Joyfields International N.V. en Continual B.V. hebben die toestemming in hun zaken wel gegeven.

Appellanten hebben een nader stuk ingediend.

Het Hof heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 7 oktober 2020. Joyfields International B.V. en Continual B.V. waren vertegenwoordigd door mr. G.P. Roth, RHM Management and Investment Company N.V. door R. Martina, Caribbean Cash Services N.V. door mr. M.F. Bonapart en mr. P. Tweeboom en CBCS door mr. H.M. Weijand en mr. F.E. de Bruijn.

Overwegingen

Regelgevingskader

1. Het toepasselijke regelgevingskader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Beoordeling van de hoger beroepen

2. CBCS heeft, in navolging van een uitspraak van (de voorzieningenrechter van) het Gerecht van 2 augustus 2017, de bezwaren van appellanten niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de brieven van 2 mei 2017 slechts een mededeling van feitelijke aard bevatten en daarom niet kunnen worden aangemerkt als beschikkingen in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Lar.

3. In de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht geoordeeld dat de brieven van 2 mei 2017 (wel) op rechtsgevolg zijn gericht en daarmee (wel) beschikkingen zijn, omdat deze ertoe strekken de APR Provisions te incorporeren in de individuele, aan appellanten op grond van artikel 45, vierde lid, van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen (hierna: de LTBK) verleende ontheffingen.

4.1.

CBCS heeft aan elk van appellanten een ontheffing als bedoeld in artikel 45, vierde lid, van de LTBK verleend. Appellanten zijn zogenoemde microkredietverstrekkers. Aan hun ontheffingen is onder andere het voorschrift verbonden dat appellanten nadere bepalingen en regelgeving inzake het toezicht op het bank- en kredietwezen, zoals uitgevaardigd door CBCS, zullen naleven. Dit voorschrift is een voorschrift als bedoeld in artikel 45, vierde lid, tweede volzin, van de LTBK.

4.2.

Indien CBCS besluit tot het vaststellen van een dergelijke beperking of een dergelijk voorschrift en die beperking of dat voorschrift opneemt in een algemene regeling die geldt voor alle houders van een ontheffing, dan bindt die regeling iedere houder van een ontheffing in beginsel rechtstreeks. Hetzelfde geldt ten aanzien van houders van een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de LTBK. Een dergelijke algemene regeling is (zelf) geen beschikking in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Lar, zodat daartegen geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Wel kan de rechtmatigheid van de beperking of het voorschrift door de bestuursrechter exceptief worden getoetst in het kader van een beroep tegen een eventuele beschikking die strekt tot handhaving van de beperking of het voorschrift.

4.3.

In artikel 3 van de APR Provisions is bepaald dat zij worden vastgesteld ingevolge de artikelen 2, tweede lid, en 45, vierde lid, van de LTBK. Dat wijst op zichzelf in de richting van “nadere regelgeving” in de zin van de aan de ontheffingen verbonden voorwaarde. In artikel 3 van de APR Provisions wordt daaraan echter toegevoegd dat de “provisions (…) are made part of each individual license or dispensation in conjunction with a letter sent to its holder”. Hieruit blijkt dat CBCS niet heeft beoogd door middel van een algemene regeling een beperking of voorschrift aan verleende vergunningen en ontheffingen te verbinden, maar om dat te doen door middel van individuele beschikkingen gericht aan de houders van een vergunning of ontheffing. Dat heeft CBCS gedaan met de brieven van 2 mei 2017. Die brieven zijn daarom aan te merken als beschikkingen in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Lar
.In dit verband wijst het Hof er nog op dat bij beschikking van 8 januari 2015 de - toenmalige - Provisions on the Disclosure of Pricing Information on Consumer Credit in de ontheffing van Caribbean Cash N.V. zijn geïncorporeerd.

4.4.

Het Hof onderschrijft aldus het oordeel van het Gerecht. De hoger beroepen slagen niet. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4.5.

Voor een veroordeling in de proceskosten van appellanten in verband met hun hoger beroepen is geen aanleiding.

Beoordeling van de beroepen van rechtswege

5. Gelet op artikel 78c van de Lar hebben de hoger beroepen mede betrekking op de beschikkingen van 17 juni 2020. Dit betekent dat daartegen van rechtswege bij het Hof beroepen van appellanten aanhangig zijn.

Bevoegdheid(sgrondslag) CBCS

Standpunt CBCS

6. CBCS heeft aan de beschikkingen van 2 mei 2017 artikel 45, vierde lid, van de LTBK ten grondslag gelegd. Volgens CBCS bieden artikel 2, tweede lid, en artikel 45, vierde lid, van de LTBK de wettelijke basis voor het vaststellen van een maximum APR. Maximering van de APR heeft tot doel consumenten te beschermen tegen uitbuiting. Daarmee wordt ook een kader gesteld waarmee de integriteit en de stabiliteit van de financiële markten van Curaçao en Sint Maarten worden bevorderd. Hiermee wordt dan ook bijgedragen aan de belangen die de LTBK beoogt te beschermen, waar volgens CBCS onder meer het borgen en bevorderen van een gezond en integer financieel systeem onder valt. Voor dat laatste verwijst CBCS ook naar de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten (hierna: het Bank-statuut) aan CBCS opgedragen taak om de gezondheid van het financiële systeem van Curaçao en van Sint Maarten te bevorderen.

Standpunt appellanten

7. Appellanten stellen zich op het standpunt dat CBCS niet bevoegd is om een maximum APR vast te stellen, omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.
Het vaststellen van een maximum prijs voor kredietverlening met het oog op de bescherming van consumenten is volgens appellanten een maatregel die alleen door de wetgever kan worden vastgesteld. Daarbij wijzen zij op de gevolgen die de maatregel heeft voor hun bedrijfsvoering en op de beperking van de contractsvrijheid die daarvan het gevolg is. Doordat met de maatregel feitelijk microkredietverstrekkers van de markt worden verwijderd, betreft dit een afweging die alleen door de wetgever kan worden gemaakt.
Appellanten betogen in dit verband verder dat consumentenbescherming niet als taak aan CBCS is toebedeeld. Uit het Bank-statuut en de toelichting daarop volgt volgens hen dat de toezichthoudende taak van CBCS beperkt is tot het financieel verkeer en financiële stabiliteit. Daaruit volgt dat op grond van de LTBK vast te stellen voorschriften en beperkingen daartoe beperkt zijn. In dat verband wijzen appellanten erop dat in Hoofdstuk V van de LTBK (“De reikwijdte van het toezicht”) uitsluitend monetair toezicht en bedrijfseconomisch toezicht worden genoemd, waarbij het monetaire toezicht gericht is op het handhaven van de waarde van de geldeenheid en het bedrijfseconomische toezicht op de liquiditeit en de solvabiliteit. Consumentenbescherming is een vorm van gedragstoezicht en is hier geen onderdeel van. Appellanten merken in dat verband nog op dat ook in Nederland het gedragstoezicht niet is neergelegd bij de centrale bank (maar bij de Autoriteit Financiële Markten).
Dat de bevoegdheid om een maximum APR vast te stellen kan worden afgeleid uit de taak van CBCS om een gezond en integer financieel systeem te bevorderen, is volgens appellanten eveneens onjuist.

Bespreking

8.1.

Het Bank-statuut is een onderlinge regeling als bedoeld in artikel 38, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Het Bank-Statuut werkt niet rechtstreeks door in de beide landen en bevat zelf ook geen algemeen verbindende voorschriften. Ingevolge artikel 8 van het Bank-Statuut oefent CBCS volgens bij eenvormige landsverordening te stellen regels toezicht uit op onder andere het bank- en kredietwezen. Hieruit volgt dat de in het kader (ook) van dit toezicht uit te oefenen bevoegdheden hun grondslag moeten vinden in een landsverordening, in dit geval de LTBK, en daartoe ook beperkt zijn. Aldus moet worden beoordeeld of de LTBK een toereikende grondslag biedt voor het vaststellen van een maximum APR. Bij de uitleg van de relevante bepalingen van de LTBK kan het Bank-Statuut worden betrokken.

8.2.

Het Hof onderschrijft de opvatting van appellanten dat het vaststellen van een APR moet worden aangemerkt als het uitoefenen van gedragstoezicht en dat de LTBK, in elk geval zoals die luidde voorafgaand aan het invoegen daarin van de artikelen 6a tot en met 6c, geen aanleiding gaf voor de conclusie dat ook dergelijk toezicht geacht moest worden binnen de bevoegdheden van CBCS te vallen. Anders dan CBCS heeft betoogd is het gegeven dat op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bank-statuut een van de doelstellingen van CBCS is het bevorderen van de gezondheid van het financiële systeem, voor een andersluidende conclusie niet voldoende. Dit sluit ook aan bij de preambule van het Bank-statuut, waarin met verwijzing naar de op 26 november 2008 tussen beide landen gemaakte principe-afspraken is vermeld dat de hoofdtaak van CBCS is het toezicht in beide landen op de financiële sector, waaronder het monetair toezicht, het bedrijfseconomisch toezicht en het integriteittoezicht, en dat dit toezicht de handhaving van de externe waarde van de valuta en de gezondheid van het financieel systeem dient.

8.3.

Met ingang van 5 december 2015 is in werking getreden de Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordeningen (PB 2015, nr. 67). Daarbij zijn, voor zover hier van belang, in hoofdstuk II van de LTBK de artikelen 6a tot en met 6c ingevoegd. Uit artikel 6a, meer specifiek uit het tweede lid, aanhef en onder f, in verbinding met het eerste lid, aanhef en onder c, komt naar voren dat de wetgever (inmiddels) de doelstellingen in het Bank-Statuut en daarmee de belangen die de LTBK beoogt te beschermen, ruimer acht. Ingevolge artikel 6a, eerste lid, aanhef en onder c, van de LTBK kan CBCS bij verordening algemeen verbindende voorschriften vaststellen met betrekking tot de bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering. In artikel 6a, tweede lid, aanhef en onder f, van de LTBK is bepaald dat onder dergelijke algemeen verbindende voorschriften in ieder geval (ook) worden verstaan regels ter zake van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten. Deze bevoegdheid is daarmee gericht op de uitoefening van gedragstoezicht. Uit het opnemen in de LTBK van deze bepalingen volgt dan ook dat de wetgever de bescherming van consumenten ook acht te vallen binnen de belangen die beschermd worden met de aan CBCS opgedragen doelstellingen. Dat het Bank-statuut daarvoor ook ruimte biedt, blijkt uit de verwijzing in de preambule naar het slotakkoord tussen beide landen van 2 november 2006. Daarin is opgenomen dat wordt gestreefd naar “1 toezichthouder voor het monetair toezicht, het financieel toezicht en het integriteitstoezicht”. Onder de term “financieel toezicht” kan ook gedragstoezicht worden begrepen. Dat in Nederland het gedragstoezicht niet is neergelegd bij de centrale bank, is mede gelet hierop niet relevant.

8.4.

Het Hof overweegt vervolgens dat in de memorie van toelichting bij de Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordeningen (p. 47-48; artikelsgewijze toelichting bij artikel 6a van de LTBK) is vermeld dat CBCS tevens op grond van artikel 2, tweede lid, van de LTBK voorschriften aan een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de LTBK kan verbinden. Daaruit leidt het Hof ten eerste af dat de wetgever van opvatting is dat dergelijke voorschriften (en beperkingen) ook tot bescherming van de in artikel 6a van de LTBK bedoelde belangen kunnen en mogen strekken en ten tweede dat de wetgever de weg van de artikelen 6a tot en met 6c van de LTBK niet als een exclusieve weg beschouwt
.

8.5.

Voor de goede orde overweegt het Hof, met verwijzing naar 5.1 van zijn uitspraak van 2 december 2020 (ECLI:NL:OGHACMB:2020:273), voorts dat de artikelen 6a tot en met 6c van de LTBK niet alleen van toepassing zijn ten aanzien van vergunninghouders, maar ook kunnen worden toegepast op ontheffinghouders. Dat betekent tevens dat ook op grond van artikel 45, vierde lid, van de LTBK vastgestelde voorschriften en beperkingen tot bescherming van de in artikel 6a van de LTBK bedoelde belangen kunnen en mogen strekken.

8.6.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat voor het door CBCS aan de ontheffingen van appellanten verbinden van het voorschrift dat een maximum APR geldt voor verlenen van kredieten aan consumenten, een toereikende bevoegdheid(sgrondslag) bestaat.

8.7.

Dit brengt tevens mee dat het betoog van appellanten dat alleen de wetgever een maximum APR zou mogen vaststellen, niet slaagt.
Vaststelling van een maximum APR; percentage; invoeringstermijn

Standpunt appellanten

9. Appellanten betogen ten eerste dat de invoering van een maximum APR (van 27%) tot gevolg heeft dat hun bedrijven in de bedrijfsvoering op een zodanige wijze worden beperkt, dat een rendabele voortzetting uitgesloten is. Dat is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Zij hebben hun bedrijven met toestemming van de overheid opgebouwd zonder dat aan de ontheffingen een dergelijk voorschrift was verbonden. Met een zo vergaande beperking van hun ondernemersvrijheid konden en hoefden zij ook geen rekening te houden.
Ter onderbouwing bestrijden appellanten in de eerste plaats dat exorbitante rentepercentages en kosten bij consumenten in rekening worden gebracht. CBCS heeft dat niet met niet aangetoond.
Appellanten voeren verder aan dat niet duidelijk is op welke wijze het percentage van 27% tot stand is gekomen. CBCS heeft ter onderbouwing daarvan slechts in algemene zin verwezen naar Europese regelgeving en naar de situatie in Nederland en op de BES-eilanden. Volgens appellanten heeft CBCS daarmee nagelaten om de specifieke omstandigheden in Curaçao bij de besluitvorming te betrekken. CBCS heeft volgens appellanten ook ten onrechte voor alle kredietverstrekkers hetzelfde percentage vastgesteld, zonder rekening te houden met de individuele omstandigheden van de verschillende ondernemingen.
Voorts voeren appellanten aan dat CBCS geen enkel onderzoek heeft verricht naar de vraag welke invloed een maximum APR van 27% zal hebben op de continuïteit van hun bedrijven en de werkgelegenheid die zij verschaffen. Uit het voor hen opgestelde rapport van BDO, het recentere rapport van Endymion en het rapport “Prijsanalyse van Payday leningen” van cfg van 31 augustus 2020 blijkt volgens appellanten wat hun bedrijfskosten zijn en dat de continuïteit van hun bedrijven direct in gevaar komt bij de invoering van dit rentepercentage.
Verder is volgens appellanten van overleg met de sector nimmer sprake is geweest.
Ten tweede betogen appellanten dat CBCS niet heeft onderzocht of de invoering van een maximum APR daadwerkelijk zal leiden tot extra bescherming van kwetsbare consumenten. In dat kader hebben zij in de procedure bij het Hof het “Bevindingenrapport: Shon Fia klantonderzoek” van Grant Thornton van 18 augustus 2020 overgelegd. Uit dit onderzoek kan volgens appellanten worden afgeleid dat de consumenten aan wie zij kredieten verlenen, niet bij banken terecht kunnen voor een kortdurende lening. Deze consumenten zullen daardoor in het illegale circuit terecht komen, waarin zij geen enkele bescherming hebben. CBCS gaat hier volledig aan voorbij. CBCS heeft ten onrechte een vergelijking gemaakt met de situatie in Nederland, terwijl de situatie in Curaçao niet geheel vergelijkbaar is, onder meer omdat aanbieders van microkredieten volgens appellanten in Curaçao van oudsher een maatschappelijk nuttige functie vervullen.
Appellanten betogen ten derde dat CBCS een (veel) te korte invoeringstermijn heeft vastgesteld en verzoeken het Hof om, indien het Hof appellanten in hun inhoudelijke standpunten niet of niet volledig zou volgen, in elk geval een langere invoeringstermijn te bepalen.

Standpunt CBCS

10. In de beschikkingen van 17 juni 2020 heeft CBCS uiteengezet dat is overgegaan tot het invoeren van een maximum percentage voor de kosten die in rekening mogen worden gebracht bij het verlenen van kredieten aan consumenten, gelet op soortgelijke ontwikkelingen binnen het Koninkrijk, de constatering dat er in Curaçao exorbitante rentepercentages en kosten in rekening worden gebracht aan consumenten en in navolging van diverse uitspraken van (de civiele kamer van) het Hof. Aanvankelijk was CBCS voornemens een percentage van 24% te hanteren, maar volgens CBCS na overleg met de sector is dit verhoogd naar 27%, waarbij onder meer de door diverse kredietverstrekkers overgelegde bedrijfsgegevens betrokken zijn.
Over het effect van het voorschrift op microkredietverstrekkers heeft CBCS in de beschikkingen van 17 juni 2020 te kennen gegeven dat zij er zich rekenschap van heeft gegeven dat dit voor appellanten mogelijk “een uitdaging” zal zijn voor hun bedrijfsvoering en de continuïteit daarvan. Dit doet er volgens CBCS echter niet aan af dat consumenten beschermd moeten worden tegen hoge kosten bij het afsluiten van een krediet. In verweer bij het Hof heeft CBCS hieraan toegevoegd dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat geen enkel bedrijfsmodel binnen de verleende ontheffingen meer mogelijk zal zijn. Uit de door appellanten overgelegde rapporten volgt volgens CBCS dat met het huidige bedrijfsmodel van appellanten een hoger rendement nodig is om de operationele kosten te dekken. Dat aanpassingen in de bedrijfsvoering noodzakelijk zullen zijn, is volgens CBCS ook niet in geschil. Niet gebleken is echter dat dergelijke aanpassingen onmogelijk zijn. Verder wijst CBCS erop dat inmiddels nieuwe ontheffingen aan nieuwe ondernemers zijn verleend waarin een APR van 27% is opgenomen. Daaruit blijkt volgens CBCS dat een rendabele bedrijfsvoering wel degelijk mogelijk is.
Over de belangen van de consumenten is in de beschikkingen van 17 juni 2020 uiteengezet dat het argument dat kwetsbare consumenten niet terecht zullen kunnen bij een reguliere bank, niet maakt dat te hoge rentes in rekening zouden mogen worden gebracht. CBCS ziet het als haar verantwoordelijkheid om consumenten daartegen te beschermen. Dat dit mogelijk betekent dat (sommige) microkredietverstrekkers geen kortlopende leningen voor relatief lage bedragen meer kunnen aanbieden, is dan onvermijdelijk. In verweer bij het Hof heeft CBCS in dit verband nog opgemerkt dat tegen illegale praktijken moet worden opgetreden door de daartoe bevoegde overheidsinstanties.

Bespreking

11.1.

Zoals (de civiele kamer van) het Hof eerder heeft overwogen in de uitspraak van 21 april 2020 (ECLI:NL:OGHACMB:2020:84), gaat achter de vraag of de kosten voor consumentenkredieten aan een maximum gebonden behoren te zijn een complexe maatschappelijke problematiek schuil. Enerzijds is er het gegeven dat in Aruba, zoals aan de orde in die uitspraak, maar ook in Curaçao, een grote behoefte bestaat aan diverse vormen van kredietverlening, ook bij personen die bij de reguliere banken niet (meer) kunnen lenen. De realiteit is anderzijds echter ook dat deze leningen, mede door hoge renteverplichtingen, mensen in ernstige financiële problemen kunnen brengen en dat deze schuldenproblematiek hoge maatschappelijke kosten veroorzaakt. Het kan daarom nodig zijn in bepaalde gevallen leningen, ook als daarmee geen woekerwinsten zouden worden gemaakt, te ontmoedigen of te verhinderen en zo de consument tegen zijn eigen behoefte in bescherming te nemen. Vast te stellen in welke gevallen dat zo is, en hoe zwaar factoren als de dreiging van zwart circuit wegen, vergt het maken van lastige afwegingen waarvoor markt- en andere informatie nodig en consultatie van vertegenwoordigers van de betrokken partijen wenselijk is.

11.2.

Voor het Hof is uitgangspunt dat CBCS als toezichthouder beslissingsruimte heeft bij de vraag of een APR moet worden vastgesteld en hoe hoog die dan moet zijn. Dat neemt niet weg dat CBCS de gevolgen van een eventuele APR zorgvuldig moet onderzoeken en daarbij (ook) rekening moet houden met de belangen van de aanbieders van dergelijke micro-kredieten.

11.3.

CBCS heeft ervoor gekozen om, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de artikelen 6a tot en met 6c van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen van Sint Maarten (waar de Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordening pas met ingang van 28 maart 2018 in werking is getreden) een maximum APR van 27% in te voeren door deze als voorschrift te verbinden aan de aan ontheffinghouders eerder verleende ontheffingen. Deze geldt voor alle leningen en is gelijk voor elk van de ontheffinghouders. Bij partijen die sinds de besluitvorming van CBCS tot de markt zijn toegetreden is bij de verlening van de ontheffing daaraan een voorschrift met deze inhoud verbonden.

11.4.

CBCS heeft ter nadere onderbouwing van de beschikkingen van 17 juni 2020 in de procedure bij het Hof haar interne presentatie van 28 augustus 2015 “Assessing the maximum APR, Analyzing the credit extension of the microlending institutions” overgelegd. Dit is het stuk ten aanzien waarvan CBCS heeft verzocht om beperking van de kennisneming. Omdat RHM Management and Investment Company N.V. en Caribbean Cash Services N.V. geen toestemming als bedoeld in artikel 24, vijfde lid, van de Lar hebben gegeven, heeft het Hof dit stuk in hun zaken alleen betrokken bij de beoordeling voor zover de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht. Bij de beoordeling van de zaken van Continual B.V. en Joyfields International B.V. heeft het Hof het volledige stuk betrokken. Het Hof zal eerst de beroepen in de zaken van RHM Management and Investment Company N.V. en van Caribbean Cash Services N.V. beoordelen en daarna die van RHM Management and Investment Company N.V. en Caribbean Cash Services N.V. Dit betekent dat onder meer de in de interne presentatie van CBCS opgenomen bedrijfsinformatie van (andere) kredietverstrekkers niet is betrokken bij de beoordeling van de zaken van RHM Management and Investment Company N.V. en Caribbean Cash Services N.V. en wel bij de beoordeling van de zaken van Continual B.V. en Joyfields International B.V.

11.5.

Naar het oordeel van het Hof heeft CBCS voldoende zorgvuldig onderzoek gedaan voor zover het gaat om de noodzaak en de hoogte van een APR en daarbij ook de sector in voldoende mate betrokken. Zij heeft de relevante gegevens van de betrokken aanbieders opgevraagd en betrokken bij haar onderzoek. Op basis van dit onderzoek is CBCS gekomen tot de keuze voor een maximum APR en heeft zij deze van de aanvankelijk beoogde 24% verhoogd naar 27%. Daarbij heeft CBCS er acht op geslagen dat het rentepercentage in Nederland 12% plus de wettelijke rente bedroeg en op de BES-eilanden 24%. Ook heeft CBCS gekeken naar de percentages in enkele Caribische landen, zoals Jamaica (40%), Trinidad en Tobago (24%-84%) en Bahamas (20%-30%). Ter onderbouwing van haar standpunt heeft CBCS deels ook verwezen naar haar interne presentatie. Nu RHM Management and Investment Company N.V. en Caribbean Cash Services N.V. aan het Hof geen toestemming hebben gegeven tot kennisneming van de bedrijfsinformatie van andere aanbieders, zal het Hof uitgaan van de juistheid van de ter zitting van het Hof nader toegelichte stelling van CBCS dat zij bij voldoende onderzoek heeft gedaan en de belangen van de aanbieders voldoende heeft meegewogen. CBCS heeft in dit verband gesteld dat een APR van 27% gevolgen kan hebben voor de huidige bedrijfsvoering van appellanten, maar dat appellanten hun bedrijfsvoering zouden moeten kunnen aanpassen, bijvoorbeeld door een andere wijze van financiering, een andere risico-inschatting van de vraag of degene die het geld leent deze lening (tijdig) zal terugbetalen of door langere perioden voor kredietverlening te hanteren. Op basis van de rapporten die door appellanten zijn overgelegd, wil het Hof aannemen dat een APR van 27% met de huidige vorm van de bedrijfsvoering van appellanten problematisch kan zijn. Uit die rapporten kan echter niet worden afgeleid dat bij een APR van 27% de bedrijfsvoering of het bedrijfsmodel niet zodanig kunnen worden aangepast dat de ondernemingen van appellanten voldoende winstgevend blijven. Het Hof betrekt daarbij dat een APR van 27% gelet op andere Caribische landen en op hetgeen in Nederland en op de BES-eilanden geldt, niet als ongebruikelijk kan worden aangemerkt en in ieder geval hoger is dan wat op de BES-eilanden geldt. Het Hof is er niet van overtuigd dat de (markt)omstandigheden in de andere landen of op de BES-eilanden zodanig verschillen van die in Curaçao, dat een niet gemaximeerde of in elk geval een hogere APR zou zijn gerechtvaardigd. Dat de percentages in de regio waarnaar CBCS bij de voorbereiding van haar besluitvorming in een aantal gevallen lager zijn, maar dat in een enkel geval ook (veel) hogere percentages worden gehanteerd dan 27%. maakt dit niet anders. Bij dit alles betrekt het Hof ook dat een bedrijfsvoering waarbij aanzienlijk hogere percentages noodzakelijk zijn om winstgevend te opereren, op gespannen voet komt te staan met de maatschappelijke noodzaak om de kosten voor consumenten voor het verkrijgen van een krediet tot een aanvaardbaar maximum te beperken. Het Hof merkt verder op dat ook als appellanten in de praktijk de percentages hanteren die zijn vermeld in de externe presentatie “Analyzing the Credit extension of the Micro-Lending Institutions” die CBCS op 16 februari 2016 voor de sector heeft gehouden en niet de (exorbitant hoge) percentages waarvan CBCS ter zitting van het Hof heeft gesteld dat deze door appellanten worden gehanteerd, het Hof van oordeel is dat CBCS terecht de balans in het nadeel van appellanten en andere kredietverstrekkers en in het voordeel van het belang van de bescherming van consumenten heeft laten uitslaan. Daarbij neemt het Hof ook in aanmerking de vele (incasso)zaken die door sommige microkredietverstrekkers aanhangig zijn en worden gemaakt bij (de civiele kamer van) het Gerecht en het Hof waarin de vraag aan de orde is of de in de praktijk gehanteerde percentages in overeenstemming zijn met de goede zeden en de openbare orde en het Hof meermalen heeft beslist dat dit bij zeer hoge percentages niet het geval is. Het Hof acht ten slotte van belang dat een APR van maximaal 27% ook aan de ontheffingen van nieuwe aanbieders is verbonden en niet is gebleken dat deze nieuwe aanbieders zich daartegen verzetten. Het Hof komt daarom tot de conclusie dat CBCS, zonder overschrijding van haar beslissingsruimte, op zichzelf heeft kunnen besluiten om een maximum APR van 27% aan de ontheffingen te verbinden.

11.6.

Het Hof ziet na kennisneming van alle in de interne presentatie van CBCS opgenomen gegevens, in het bijzonder de bedrijfsgegevens van andere aanbieders, geen grond om in de zaken van Continual B.V. en Joyfields International B.V. tot een ander oordeel te komen.

11.7.

Anders dan appellanten betogen kon CBCS afzien van het differentiëren van de hoogte van de APR tussen de verschillende aanbieders. CBCS heeft in dit verband terecht aangevoerd dat dit het “level playing field” in de markt zou verstoren.

11.8.

Daarentegen heeft CBCS naar het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom niet, zoals in sommige Caribische landen wel gebeurt, een onderscheid wordt gemaakt tussen leningen van korte duur en leningen van langere duur. Bij de berekening van een APR wordt uitgegaan van rentepercentages op basis van een looptijd van twaalf maanden. Bij een percentage van 27% op jaarbasis betekent dit een maximum rente van 2,25% voor een lening met een looptijd van één maand, 4,5% bij een looptijd van twee maanden en 6,75% bij een looptijd van drie maanden. CBCS heeft niet onderbouwd waarom bij een lening met een looptijd van drie maanden en korter door middel van aanpassing van de bedrijfsvoering of het bedrijfsmodel nog een voldoende rendement kan worden gehaald. Dat betekent dat CBCS in ieder geval had moeten onderzoeken of in een afwijkende APR voor leningen met een dergelijke looptijd moet worden voorzien. Daar komt bij dat uit de externe presentatie van CBCS (die is gebaseerd op de cijfers over het jaar 2014) blijkt dat van de (ongeveer 83.000) verstrekte kredieten 12% consumptieve kredieten betreft (dus voor de aanschaf van consumptiegoederen) en 88% - naar hun aard kortlopende - kredieten ter bestrijding van kosten van levensonderhoud (“basic needs”) van maximaal Na
f150,-. Tegelijkertijd is het zo dat van het totaal verstrekte bedrag aan microkredieten 81% gaat naar consumptieve kredieten en 19% naar kredieten voor “basic needs”. Dit betekent dat het over de hele linie invoeren van een APR van 27% ertoe kan leiden dat op korte termijn het verstrekken van kredieten voor “basic needs” ernstig wordt bemoeilijkt en dat niet langer door microkredietverstrekkers kan worden voorzien in deze maatschappelijke behoefte. In de externe presentatie erkent CBCS zelf ook dat microkredietverstrekkers een belangrijke maatschappelijke rol spelen, mits zij niet de consumenten uitbuiten.

11.9

Ook is het Hof van oordeel dat de in de (oorspronkelijke) beschikkingen van 2 mei 2017 opgenomen invoeringstermijn van twee maanden niet voldoende is voor appellanten om hun bedrijfsvoering en bedrijfsmodel en hun aanbod waar nodig in overeenstemming te brengen met de nieuwe situatie. Daar komt bij dat appellanten zich vanaf de totstandkoming van die beschikkingen door het aanwenden van rechtsmiddelen, waaronder verzoeken om voorlopige voorziening, hebben verzet tegen invoering van de(ze) APR. Tot het moment van deze uitspraak waren de beschikkingen van Joyfields International B.V. en Continual B.V ook nog steeds geschorst. Dat appellanten al lang op de hoogte zijn van de mogelijkheid dat een APR van maximaal 27% zal gaan gelden, betekent daarom niet dat een redelijke invoeringstermijn mag ontbreken. Het Hof betrekt daarbij dat CBCS heeft verklaard tot dusverre bij andere aanbieders overschrijding van de 27% niet te hebben gehandhaafd.

Conclusie

12.1.

Uit 11.8 en 11.9 volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard en de beschikkingen van 17 juni 2020 moeten worden vernietigd (i) voor zover CBCS daarbij heeft nagelaten voldoende te motiveren of ook bij leningen van drie maanden en korter een maximum APR van 27% nog is gerechtvaardigd en of voor dergelijke leningen een andere APR aan de ontheffingen als voorschrift had moeten worden verbonden en (ii) voor zover deze betrekking hebben op de invoeringstermijn.

12.2.

Het Hof ziet vervolgens aanleiding om in het belang van de zekerheid en de duidelijkheid voor appellanten, consumenten en CBCS met toepassing van artikel 50, vierde lid, van de Lar zelf in de zaken te voorzien, zodat CBCS niet opnieuw nieuwe beschikkingen op de bezwaren hoeft te nemen.

12.3.

Het Hof acht het van belang dat ook voor leningen van drie maanden en korter een APR gaat gelden. Deze zal het Hof - noodzakelijkerwijs enigszins arbitrair - vaststellen op 2/3 hoger dan de APR die voor de overige leningen geldt, derhalve op 45%. Het Hof zal daaraan een termijn verbinden van twee jaar vanaf de ingangsdatum. In die periode kunnen de marktontwikkelingen en de maatschappelijke ontwikkelingen worden gevolgd en geanalyseerd. Op basis daarvan kan CBCS na afloop van deze termijn, indien zij dat noodzakelijk acht, voor leningen van drie maanden en korter nieuwe besluitvorming tot stand brengen, hetzij door opnieuw toepassing te geven aan artikel 45, vierde lid, van de LTBK hetzij door (in dat geval: over de hele linie) toepassing te geven aan de artikelen 6a tot en met 6c van de LTBK.

12.4.

Het Hof zal verder een door hem redelijk geachte invoeringstermijn van vier maanden vaststellen, waardoor voor de APR’s van 27% en 45% als ingangsdatum zal gelden 1 juni 2021.

12.5.

CBCS dient op na te melden wijze te worden veroordeeld in de proceskosten van Joyfields International B.V., Continual B.V. en Caribbean Cash Services N.V. in verband met de behandeling van hun beroepen van rechtswege. Daarbij beschouwt het Hof de door Joyfields International B.V. en Continual B.V. aanhangig gemaakte zaken als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Ten aanzien van RHM Management and Investment Company N.V. is niet gebleken van kosten in verband met de behandeling van haar beroep van rechtswege die voor vergoeding in aanmerking komen.

Beslissing

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:

I.
bevestigtde aangevallen uitspraak;

II.
verklaartde beroepen van rechtswege tegen de beschikkingen van 17 juni 2020
gegrond;

III.
vernietigtde beschikkingen van 17 juni 2020 voor zover daarbij

- als ingangsdatum 5 mei 2017 met een overgangsperiode van twee maanden is gehandhaafd,

- voor leningen met een looptijd van drie maanden en korter een maximum APR van 27% is gehandhaafd;

IV.
bepaaltdat de beschikkingen van 17 juni 2020 als volgt worden gewijzigd:

- de beschikkingen van 2 mei 2017 worden vernietigd voor zover daarbij (i) als ingangsdatum 5 mei 2017 met een overgangsperiode van twee maanden is vastgesteld, en (ii)

voor leningen met een looptijd van drie maanden en korter een maximum APR van 27% is vastgesteld,

- als ingangsdatum wordt vastgesteld 1 juni 2021,

- voor leningen met een looptijd van drie maanden en korter wordt een maximum APR van 45% vastgesteld, die geldt tot 1 juni 2023;

V.
bepaaltdat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de beschikkingen van 17 juni 2020;

VI.
veroordeeltCBCS tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het beroep van rechtswege opgekomen proceskosten:
- aan Joyfields International B.V. en Continual B.V tot een bedrag van NA
f1.400,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander,
- aan Caribbean Cash Services N.V. tot een bedrag van NA
f1.400,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. T.G.M. Simons, voorzitter, en mr. A.J. Martijn en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier.

w.g. Simons
voorzitter

w.g. Donner-Haan

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2021

BIJLAGE

Centrale Bank-statuut voor Curaçao en Sint Maarten

HOOFDSTUK II

Doelstellingen van de Bank

Artikel 31. De doelstellingen van de Bank zijn:
a. Het bevorderen van de stabiliteit van de waarde van de geldeenheid van de Landen.
b. Het bevorderen van de gezondheid van het financiële systeem van de Landen.
c. Het bevorderen van een veilig en efficiënt betalingsverkeer in de Landen.
(…)

Artikel 81. De bank oefent toezicht uit op personen, ondernemingen en instellingen werkzaam in of vanuit één van de Landen conform de bepalingen van dit artikel.
2. De Bank oefent volgens bij eenvormige landsverordening te stellen regels toezicht uit op:
a. het bank- en kredietwezen;
b. (…)

Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen

Artikel 2

1. Het is eenieder verboden in Curaçao het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen zonder voorafgaande vergunning van de bank.

2. Aan een vergunning als bedoeld in het eerste lid kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden in het belang van de ontwikkeling en instandhouding van een gezond bank- en kredietwezen alsmede ter bescherming van de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de kredietinstelling.

Artikel 6a1. De Bank stelt ten behoeve van de ingevolge deze landsverordening onder haar toezicht staande kredietinstellingen algemeen verbindende voorschriften vast met betrekking tot:
(…)
c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering en de administratieve organisatie van de kredietinstelling, daaronder begrepen de financiële administratie en de interne controle;
(…)
2. Onder algemeen verbindende voorschriften als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder geval verstaan regels ter zake van:
(…)
f. zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten, zoals het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten.
(…)
5. De Bank kan bepalen dat de algemeen verbindende voorschriften, bedoeld in het eerste (…) lid, ook van toepassing zijn op degenen met een ontheffing of vrijstelling als bedoeld in artikel 45, vierde respectievelijk vijfde lid.

Artikel 451. Het is een ieder verboden zich direct of indirect tot het publiek te wenden ter zake van het aantrekken van opvorderbare gelden of het verlenen van kredieten door anderen dan de kredietinstellingen die zijn ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 11, eerste lid.
(…)
4. De Bank kan van het verbod, bedoeld in het eerste en tweede lid, al dan niet op verzoek ontheffing verlenen. Aan de ontheffing kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden.
(...)