ECLI:NL:OGHACMB:2025:291 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Geschil over vertraging en kosten bij de bouw van een zie...

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2025

Zaaknummers: CUR202004030 – CUR2023H00206 en CUR2023H00209

Uitspraak: 2 december 2025

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap

HNO VASTGOED EN BEHEER N.V.,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en A. Schennink,

2. de stichting

STICHTING SONA,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

gemachtigden: mrs. K. Frielink en J.C. Maris,

tegen

de besloten vennootschap naar Nederlands recht

BALLAST NEDAM INFRA B.V.,

gevestigd te Nieuwegein, Nederland,

in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans geïntimeerde principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

gemachtigde: mr. R.C. Luttikhuizen.

Partijen worden hierna HNO, Sona en BNI genoemd. HNO en Sona worden gezamenlijk ook HNO c.s. genoemd.

1.De zaak in het kort

In 2013 heeft Sona BNI opgedragen een nieuw ziekenhuis te bouwen in Curaçao. De bouw is vertraagd. In 2017 en 2018 heeft een geschillencommissie beslist over in dat verband gerezen geschillen. Partijen zijn niet tevreden over de beslissingen van de geschillencommissie en leggen hun geschillen in dit geding voor aan de overheidsrechter. HNO stelt in de plaats van Sona te zijn getreden.

Het Gerecht heeft de vorderingen over en weer afgewezen. In hoger beroep hebben partijen hun vorderingen gewijzigd. Na een eerder tussenvonnis en een mondelinge behandeling wijst het Hof nu een eindvonnis.

2.Het verdere verloop van de procedure

2.1

Bij vonnis van 9 september 2025, ECLI:NL:OGHACMB:2025:227 (hierna: het tussenvonnis) heeft het Hof overwegingen gegeven ter voorbereiding van een mondelinge behandeling.

2.2

Iedere partij heeft op 31 oktober 2024 een akte ingediend.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 14 november 2024. Iedere partij heeft zich bediend van spreekaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd. Partijen hebben verder debat gevoerd en vragen van het Hof beantwoord. Het Hof heeft partijen gelegenheid geboden om te onderhandelen over een minnelijke regeling van hun geschil, maar die onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid.

3.De verdere beoordeling

Plan van aanpak

3.1

Partijen hebben in hun akten na tussenvonnis eenstemmig erop gewezen dat een deskundigenbericht tot verdere vertraging en aanvullende kosten zal leiden en als hun voorkeur uitgesproken dat het Hof zelf oordeelt, behoudens voor zover het Hof een deskundigenbericht noodzakelijk acht. Bij de mondelinge behandeling hebben alle partijen ook hun aanbod om getuigenbewijs te leveren ingetrokken om verdere vertraging en aanvullende kosten te vermijden. Noodzakelijk is een deskundigenbericht niet. Het Hof zal daarom een eindvonnis wijzen zonder eerst een deskundigenbericht te gelasten of bewijsopdrachten te verstrekken.

3.2

De vorderingen van HNO en Sona zijn gebaseerd op het standpunt dat de
Dispute Adjucation Board(hierna: de DAB) de claims voor te hoge bedragen heeft toegewezen; de vordering van BNI is gebaseerd op het standpunt dat de DAB de claims voor te lage bedragen heeft toegewezen. Het Hof zal daarom beoordelen in hoeverre de claims bij de DAB toewijsbaar zijn. Daarna zal het Hof bezien wat dat betekent voor de vorderingen bij het Hof.

Grondslag van de vergoedingsverplichting

3.3

Tussen partijen is toepasselijkheid overeengekomen van de Engelstalige versie van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (hierna: de UAV-GC 2005). Het Hof gaat ervan uit dat de bepalingen van de Engelstalige versie dezelfde betekenis hebben als die van de Nederlandstalige versie. Partijen hebben het tegendeel ook niet aangevoerd.

3.4

De UAV-GC 2005 spreekt op diverse plaatsen van een recht van de opdrachtnemer op
kostenvergoeding en/of termijnsverlenging(zie onder veel meer § 6 lid 5, § 8 lid 3 en § 11 lid 2). Zo ook in § 44 lid 1, aanhef en onder a, UAV-GC 2005.

3.5

Volgens § 44 lid 1, aanhef en onder a, UAV-GC 2005 heeft de opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien de UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien. Ingevolge § 3 lid 1, aanhef en onder b, UAV-GC 2005 dient de opdrachtgever ervoor te zorgen dat de opdrachtnemer tijdig beschikt over het terrein waarop het werk moet worden gerealiseerd. Tussen partijen staat vast dat Sona niet aan die verplichting heeft voldaan. Het Hof heeft niet kunnen vaststellen dat de UAV-GC 2005 uitdrukkelijk erin voorzien dat de opdrachtnemer bij schending van die verplichting recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. BNI heeft aangevoerd dat deze verplichting de kern van de overeenkomst van 4 januari 2013 raakt en dat zij daarom recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. Sona en BNI hebben dat op zichzelf niet bestreden. Het Hof zal daarvan uitgaan.

3.6

Volgens § 44 lid 1, aanhef en onder a, UAV-GC 2005 heeft de opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de opdrachtnemer kan worden toegerekend. De vraag of aan deze voorwaarde is voldaan, is blijkens het woord
oorzaakde vraag naar het causaal verband tussen de
omstandigheidenerzijds en de
kosten en/of vertraginganderzijds. Ter beantwoording van die vraag dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na die omstandigheid en de hypothetische situatie zonder die omstandigheid. Indien de feitelijke situatie na de omstandigheid ook zou zijn ontstaan zonder de omstandigheid, ontbreekt het
condicio-sine-qua-non-verband (hierna: het csqn-verband) en daarmee het causaal verband. De stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van csqn-verband rusten in beginsel op de opdrachtnemer. Aan de opdrachtnemer mogen in het kader van het aannemelijk maken van de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vaststellen van de hypothetische situatie moeten inschattingen naar redelijkheid worden gemaakt. Bij deze inschattingen dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen. Bij die afweging heeft de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid.

3.7

De bedragen waartoe de DAB Sona heeft veroordeeld, zijn inmiddels betaald. De grondslag van de vorderingen van HNO en Sona is onverschuldigde betaling. Dat leidt niet tot een andere bewijslastverdeling dan volgt uit hetgeen zojuist is overwogen. Weliswaar draagt degene die stelt onverschuldigd te hebben betaald, in beginsel de stelplicht en bewijslast van feiten waaruit volgt dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied, maar als de rechter met toepassing van hetgeen zojuist is

overwogen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de hypothetische situatie tot het oordeel komt dat de vergoedingsplicht lager is dan hetgeen is betaald, is daarmee ook gegeven dat hetgeen betaald is, deels onverschuldigd is betaald.

3.8

De overeenkomst van 4 januari 2013 en de UAV-GC 2005 moeten worden uitgelegd volgens de Haviltex-norm. In dit geval zijn de bewoordingen van groot gewicht (maar op zichzelf niet doorslaggevend).

3.9

Volgens § 44 lid 4 UAV-GC 2005 moet de opdrachtnemer bij zijn aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging
alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risicovermelden. Dit moet worden aangemerkt als de overeengekomen wijze waarop de in de overeenkomst genoemde
kostenvergoedingdient te worden begroot. Deze
kostenvergoedingis een vorm van schadevergoeding. Een recht op vergoeding van kosten, veroorzaakt door een omstandigheid die niet aan de rechthebbende kan worden toegerekend, is immers een recht op een vorm van schadevergoeding. De begrotingswijze is rechtsgeldig overeengekomen, want Boek 6 Afdeling 10 BW (Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) is grotendeels van regelend recht. De wijze waarop de schade dient te worden begroot, is dus contractueel genormeerd en gestandaardiseerd. Dat kan ertoe leiden dat bepaalde elementen in de berekening hoger of lager uitvallen dan het geval zou zijn geweest indien de schade zou worden begroot op de voet van de eerste volzin van art. 6:97 BW (begroting van de schade op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard ervan). Dat is op zichzelf geen reden om af te wijken van hetgeen overeengekomen is.

3.1

Partijen zijn in hun overeenkomst niet afgeweken van de tweede volzin van art. 6:97 BW (schatting van de schade). Voor zover de omvang van de bestanddelen van
alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risiconiet nauwkeurig kan worden bepaald, dient die dus te wordt geschat.

3.11

De termen die voorkomen in de zinsnede
alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risicozijn niet gedefinieerd in de UAV-GC 2005 of in de overeenkomst van 4 januari 2013. Het Hof zal bij de uitleg van deze termen uitgaan van de meest voor de hand liggende betekenis, gelet op het algemene spraakgebruik en op hetgeen algemeen bekend is over kostencalculatie in de bouw. Mogelijk hebben deze termen een daarvan afwijkende specifieke betekenis voor specialisten op het gebied van kostencalculatie in de bouw en in de rechtspraak van de Raad van arbitrage in bouwgeschillen, maar het partijdebat geeft het Hof onvoldoende aanknopingspunten om dat (zonder deskundigenbericht) te kunnen vaststellen.

3.12

Het Hof zal het voorgaande toetsingskader hanteren. Het Hof laat daarbij in het midden in hoeverre dit aansluit bij rechtspraak van de Raad van arbitrage in bouwgeschillen over diverse door partijen genoemde begrippen, zoals
parallelle vertraging, onderdekkingen
leegloop. Voor zover het Hof heeft kunnen nagaan, komen de termen parallelle vertraging, onderdekking en leegloop overigens niet voor in de UAV-GC 2005 of in de overeenkomst van 4 januari 2013.

Brief van [directeur] van 5 december 2015

3.13

Bij brief van 5 december 2015 heeft [directeur] (hierna: [directeur]), directeur van Berenschot en van Usona (Uitvoeringsorgaan Sona) zich uitgelaten over de schadeclaim van BNI. Onder 3.18 van het tussenvonnis heeft het Hof als zijn voorshands oordeel gegeven dat BNI uit deze brief geen enkele erkenning mocht afleiden, ook geen erkenning onder voorbehoud van een toetsing door een accountant.

3.14

Bij de mondelinge behandeling heeft BNI (nogmaals) betoogd dat Sona delen van de claim heeft erkend in de brief van 5 december 2015. Het Hof blijft erbij dat de brief als zodanig geen rechtens bindende erkenning van de claim bevat. Wie onderhandelt over een geschil, zal daarbij de bereidheid uitspreken tegemoet te komen aan een deel van de wensen van de wederpartij. In een onderhandelingssituatie kunnen dergelijke bereidverklaringen niet snel worden aangemerkt als bindend zolang men geen algehele overeenstemming heeft bereikt. De omstandigheid dat Sona volgens de Dispute Adjucation Rules en UAV-GC 2005 tijdig op de interim-claim moest reageren met een acceptatie of afwijzing (of in elk geval moest antwoorden op de grondslagen van de interim-claim), brengt niet mee dat de brief een bindende (gedeeltelijke) acceptatie bevat. Uit de opmerking in de

e-mail van [directeur] van 14 november 2015 dat partijen hetzelfde streven hadden, volgt ook geen erkenning. In de brief zelf staat in de aanhef “voorlopige erkenning van de interim claim” en aan het einde “wij willen met u nog nader bespreken of en hoe wij tot finale kwijting en afwikkeling kunnen komen ten aanzien van de interim-claim, zodat er een evenwichtige balans komt tussen het belang van beide partijen”. Deze uitlatingen wijzen erop dat de brief geen erkenning bevat.

3.15

Op 4 juli 2024 heeft de enquêtecommissie HNO haar definitieve rapport met betrekking tot het door haar uitgevoerde onderzoek gepresenteerd aan de Staten van Curaçao. Op p. 88-89 van dat rapport staat:

In de optiek van [naam] verliep de relatie met Berenschot goed van 2004 tot 2011, maar met het ziekenhuis ging het minder goed. Hij stelde: “Berenschot heeft bijvoorbeeld een claim van Ballast erkend van 8 miljoen dollar zonder SONA te betrekken. (…)”

Deze verklaring is ten overstaan van de enquêtecommissie afgelegd in een politiek-bestuurlijke omgeving. Uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat de brief van 5 december 2015 enige erkenning bevat. De brief moet worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij legt deze verklaring geen gewicht in de schaal. De verklaring kan ook zelf niet als bindende erkenning worden opgevat.

3.16

Het voorgaande laat onverlet dat bepaalde uitlatingen van [directeur] in de brief van 5 december 2015 bijdragen aan het oordeel van het Hof dat bepaalde betwistingen die Sona en HNO nu doen, als onvoldoende onderbouwd dienen te gelden en daarom dienen te worden gepasseerd.

DAB-1

3.17

De DAB heeft bij uitspraak van 23 februari 2017 (hierna: DAB-1) feiten vastgesteld onder 6, a tot en met hh. Deze feiten zijn niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en dienen dus ook het Hof tot uitgangspunt. Een samenvatting van de belangrijkste feiten heeft het Hof reeds gegeven in het tussenvonnis onder 3.1.1-3.1.7.

3.18

Blijkens DAB-1 heeft BNI gevorderd, verkort weergegeven:

a. directe kosten USD 7.778.654

b. indirecte kosten USD 5.702.167

3.19

Hiervan heeft de DAB toegewezen:

a. directe kosten USD 7.778.654

b. indirecte kosten USD 4.069.565

3.2

BNI heeft recht op vergoeding van de kosten die hun oorzaak vinden in de omstandigheid dat deelgebied 6 niet vóór 1 maart 2015 is vrijgegeven en op vergoeding van de kosten die hun oorzaak vinden in de omstandigheid dat deelgebied 7 niet vóór 20 april 2015 is vrijgegeven.

Directe kosten

3.21

BNI heeft bij DAB-1 in totaal USD 7.778.654 aan directe kosten gevorderd, zoals gespecificeerd in het BDO-rapport van 9 januari 2017, productie 44 van BNI.

3.22

HNO en Sona hebben zich beroepen op het Crawford-rapport van 16 april 2019, productie 23 van HNO en Sona. In dat rapport komt het totaal aan directe kosten voor DAB-1 uit op USD 6.155.635.

3.23

BNI heeft het Crawford-rapport bekritiseerd, onder meer met een beroep op het [rapporteur]-rapport van 29 maart 2021, productie 48 van BNI, en het Plus-rapport van 6 april 2021, productie 49 van BNI.

3.24

Het Hof stelt het toewijsbare bedrag voor directe kosten met betrekking tot DAB-1 vast op USD 6.901.727. Zie tabel 1 in de bijlage bij dit vonnis voor een specificatie van dit bedrag. De toewijzing van de bedragen bij de diverse posten is erop gebaseerd dat de post niet is betwist of dat de betwisting van de post onvoldoende is onderbouwd; de afwijzing van het meerdere is erop gebaseerd dat de post onvoldoende is onderbouwd tegenover de betwisting. Nu partijen het Hof hebben verzocht af te zien van een deskundigenbericht heeft het Hof schattingen gemaakt, ook al beschikt het niet over specifieke kennis en ervaring op het gebied van kostencalculatie in de bouw. Over de verschillende posten overweegt het Hof als volgt.

3.24.1

Bij de personeelskosten gaat het niet om de kosten die in werkelijkheid gemaakt zijn gedurende de periode dat er niet op het bouwterrein gewerkt kon worden omdat dit nog niet was vrijgegeven (het loon van improductieve bouwvakkers), want die kosten zouden naar redelijke verwachting (grotendeels) ook zijn gemaakt als het terrein wel tijdig zou zijn vrijgegeven. Het gaat om de personeelskosten die in werkelijkheid gemaakt zijn, deels aan het einde van de bouwperiode, en die naar redelijke verwachting niet gemaakt zouden zijn als het bouwterrein tijdig zou zijn vrijgegeven; in dat geval zou het werk naar redelijke verwachting eerder zijn voltooid. Ook voor de andere kostenposten geldt dat het niet gaat om vergoeding van uitgaven die hun doel hebben moeten missen doordat het terrein niet tijdig is vrijgegeven, maar om uitgaven die naar redelijke verwachting niet gedaan zouden zijn als het terrein tijdig zou zijn vrijgegeven.

3.24.2

Het Crawford-rapport maakt voldoende aannemelijk dat de opgevoerde kosten voor UTA-personeel componenten bevat waarvan onvoldoende aannemelijk is dat de kosten in werkelijkheid zijn gemaakt en in de hypothetische situatie niet zouden zijn gemaakt.

3.24.3

Tegenover de opmerkingen daarover in het Crawford-rapport is onvoldoende aannemelijk dat de overwerkcomponent in de opgevoerde kosten voor CAO-personeel ziet op kosten die in werkelijkheid zijn gemaakt en in de hypothetische situatie niet zouden zijn gemaakt.

3.24.4

Het Crawford-rapport maakt voldoende aannemelijk dat de opgevoerde kosten voor materieel te hoog zijn ingeschat en dat de kostenpost ketenpark een doublure bevat.

3.24.5

In het Crawford-rapport (p. 10) staat dat geen inhoudelijk oordeel is gevormd over de juistheid van de post ‘installateurs’. Mede in het licht van de brief van [directeur] is de betwisting van deze kostenpost onvoldoende gemotiveerd.

3.24.6

Mede in het licht van de brief van [directeur] is de betwisting van de kostenpost extra kosten onvoldoende gemotiveerd.

3.24.7

BNI heeft een wisselkoers EUR/USD van 1,25 gehanteerd. Zij heeft aangevoerd dat deze wisselkoers is overeengekomen, met de aanname dat het aandeel kosten in euro 66% bedraagt. Zij heeft daartoe onder meer een beroep gedaan op een brief van BNI van 4 juli 2012 en een brief van Usona van 19 maart 2015 en op de omstandigheid dat deze wisselkoers ook is gehanteerd bij
variationsop de overeenkomst. BNI meent daarom dat ook bij de berekening van de directe kosten een wisselkoers EUR/USD van 1,25 gehanteerd moet worden. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien een wisselkoers is overeengekomen, brengt dit slechts mee dat de kosten volgens die wisselkoers (en volgens de aanname over het aandeel in euro) berekend dienen te worden voor zover het werk wordt uitgevoerd zonder kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. Als de opdrachtnemer vanwege een bepaalde omstandigheid recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging en deze opdrachtnemer door die omstandigheid koerswijzigingsschade lijdt die naar regelend recht voor vergoeding in aanmerking komt (zie art. 6:125 BW en HR 20 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1258), mag die koerswijzigingsschade in beginsel in rekening worden gebracht. Indien de overeenkomst anders bedoeld is, had dat uitdrukkelijk overeengekomen moeten worden.

3.25

HNO en Sona hebben het verweer gevoerd dat BNI op 1 maart 2015 en 20 april 2015 op een aantal onderdelen van de bouw al achterliep op de planning. Bouwdeel H liep achter op de planning, voor twee weken toe te schrijven aan een late start, voor zes weken aan trage gegevensverstrekking en voor drie weken aan een lagere productie van wapeningvlechters. Naar de mening van HNO en Sona zijn deze omstandigheden aan BNI toe te rekenen en zouden deze tot een vertraging op het kritieke pad hebben geleid in het hypothetische geval dat de vertraging in de beschikbaarstelling van het bouwterrein zou zijn uitgebleven.

3.26

BNI heeft hiertegen aangevoerd dat zij in het zicht van de vertraagde terbeschikkingstelling van de terreinen haar werkzaamheden heeft
getemporiseerd. Zie ook onder 71 van DAB-2.

3.27

Het Hof verwerpt het verweer van HNO en Sona. Mede gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen over het causaal verband en de bewijslastverdeling, ziet het Hof in de op 1 maart 2015 en 20 april 2015 bestaande stand van de bouw onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat er toen reeds een achterstand op het kritieke pad bestond die niet veroorzaakt was door de te verwachten latere oplevering van het bouwterrein, of dat in de hypothetische situatie een achterstand op het kritieke pad zou zijn ontstaan waarmee rekening moet worden gehouden.

Indirecte kosten

3.28

De termen
directe kostenen
indirecte kostenhebben in het algemeen spraakgebruik en in het recht geen scherp omlijnde betekenis. De meest voor de hand liggende betekenis van
indirecte kostenin het recht is: kosten die in een wat verder verwijderd csqn-verband staan met de omstandigheid waarop het recht op kostenvergoeding is gebaseerd, kosten dus waarbij de causale keten uit verschillende schakels bestaat. In de bedrijfseconomie en bij (bouw)kostencalculatie kan bij
indirecte kostenworden gedacht aan vaste kosten (in tegenstelling tot variabele kosten) voor zover het redelijk is die toe te rekenen aan het werk. Voor zover de opslag voor algemene kosten (AK) een vergoeding voor vaste kosten pleegt in te sluiten, is het echter niet redelijk om daarnaast een aanspraak op vergoeding voor vaste kosten op te voeren als indirecte kosten.

3.29

BNI heeft onder indirecte kosten in DAB-1 USD 612.000 geclaimd voor prijsindexering. De brief van BNI van 19 mei 2015, productie 21 van BNI, vermeldt hierover:

5.5

Prijsindexeringen

Door de vertraging loopt de bouwtijd uit. Voor die tijd maakt BNI aanspraak op mogelijke prijsaanpassingen voor lonen en materialen. Indexering zal worden berekend met de BDB Index conform Annex XXII.

3.3

Bedoeld is kennelijk Annex XXIII. Daarin staat onder XXIII.3.1 dat de index gebruikt wordt van de Stichting Bureau Documentatie Bouwwezen (BDB).

3.31

Indien BNI door de vertraging aan het einde van de verlengde bouwtijd hogere kostprijzen moet betalen dan zonder vertraging nodig zou zijn geweest, vindt dat zijn oorzaak in de vertraging bij de beschikbaarstelling van het bouwterrein. Daarom voldoet deze kostenpost aan de omschrijving van § 44 lid 4 UAV-GC 2005. Daarbij is niet van belang of deze kosten aangemerkt moeten worden als directe kosten of als indirecte kosten.

3.32

HNO en Sona hebben het verweer gevoerd dat indexering in de overeenkomst is uitgesloten. Hiertoe hebben zij een beroep erop gedaan dat Annex XXIII.3.1 bepaalt dat indexering slechts wordt vergoed
to the start date of phase B. Dit verweer faalt. Die bepaling brengt slechts mee dat BNI geen kostprijsverhogingen mag doorbelasten voor zover het werk wordt uitgevoerd zonder
kostenvergoeding en/of termijnsverlenging.Indien kostprijsverhogingen ook niet in rekening zouden mogen gebracht indien recht bestaat op kostenvergoeding en termijnsverlenging, had dat uitdrukkelijk overeengekomen moeten worden. Noch de aanduiding
fixed priceop p. 23 van de
tender guide, noch de uitsluiting van § 11 lid 3 UAV-GC 2005 leidt tot een ander oordeel.

3.33

De DAB heeft geoordeeld dat het voor prijsindexering toewijsbare bedrag niet vooraf vastgesteld mag worden op basis van geprognosticeerde indices, maar alleen achteraf op basis van gepubliceerde indices. Nu de bouw inmiddels is voltooid, is er in elk geval geen reden meer om een geprognosticeerde index te hanteren. Partijen hebben het Hof echter onvoldoende ingelicht over het verschil. Daarom zal het Hof ervan uitgaan dat dit geen verschil maakt.

3.34

BNI heeft aangevoerd dat partijen na DAB-1 overeenstemming hebben bereikt over de indexering. Dit baat haar niet. Bij deze overeenstemming is immers uitdrukkelijk overeengekomen dat partijen
legal actionmochten voeren tegen de beslissing van de DAB hierover, hetgeen HNO en Sona hebben gedaan door deze kostenpost in deze procedure aan de orde te stellen.

3.35

Het gevorderde bedrag van USD 612.000 is dus toewijsbaar.

3.36

BNI heeft onder indirecte kosten in DAB-1 USD 2.347.826 geclaimd voor onderdekking algemene kosten, USD 1.721.739 voor onderdekking winst en USD 626.087 voor onderdekking risico.

3.37

Onderdekking betekent in dit verband: inkomsten die de opdrachtnemer misloopt doordat hij in de feitelijke situatie geen opslagen op bepaalde kosten in rekening brengt die hij in de hypothetische situatie wel in rekening zou hebben gebracht. Hiervoor sluit de in § 44 lid 4 UAV-GC 2005 voorziene
redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risicoechter al een afdoende vergoeding in (in elk geval als de opslag redelijk is). Het Hof zal daarom in dit verband niets toewijzen onder het kopje indirecte kosten. Zie verder onder het kopje opslag.

3.38

BNI heeft onder indirecte kosten in DAB-1 USD 289.492 geclaimd voor rente over directe vertragingskosten en USD 105.022 voor rente over indirecte vertragingskosten.

3.39

Het Hof ziet ervan af bedragen te berekenen voor vertragingskosten. Volstaan kan worden met de overweging dat BNI recht heeft op de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW (van Curaçao). De kosten waarvoor een vergoeding wordt toegekend, zijn gemaakt op verschillende momenten in de periode vanaf het moment dat het bouwterrein ter beschikking had moeten worden gesteld tot aan het einde van de bouw, inclusief de termijnsverlenging. Het Hof maakt gebruik van zijn bevoegdheid om schattingen te maken en acht het redelijk om de ingangsdatum voor het gehele bedrag te stellen op 1 juli 2017, ongeveer het midden van die periode.

Opslag

3.4

De meest voor de hand liggende betekenis van
opslagis: vermeerdering met een percentage. Een taalkundige uitleg van § 44 lid 4 UAV-GC 2005 leidt ertoe dat het bedrag dat met een percentage dient te worden vermeerderd, het totaal is van de directe kosten en de indirecte kosten als bedoeld in die bepaling. Dat ligt in dit zinsverband besloten in de term
opslag. Partijen moesten en mochten redelijkerwijs verwachten dat de opslag zo zou worden berekend. Indien een andere grootheid met een percentage zou dienen te worden vermeerderd, had dat tot uitdrukking dienen te komen in de bewoordingen van § 44 lid 4 UAV-GC 2005, bijvoorbeeld door te spreken van een redelijk bedrag in plaats van een redelijke opslag, of door te expliciteren waarover de opslag berekend moet worden.

3.41

Bij de vraag wat
redelijkis, moeten in het algemeen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken, in samenhang bezien.

Bij de vraag wat een
redelijke opslagis in de zin van § 44 lid 4 UAV-GC 2005, is het volgende van belang.

( a) Het ligt het meest voor de hand om het percentage te hanteren dat BNI bij zijn offerte voor dit werk of in zijn begroting voor dit werk heeft gebruikt als opslag voor algemene kosten, winst en risico. Dit is slechts redelijk, indien Sona ten tijde van de offerte of de begroting met dat percentage bekend was en ermee akkoord ging.

( b) Als dit laatste niet het geval is, kan worden aangesloten bij wat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst of ten tijde van het maken van
alle directe en indirecte kostengebruikelijk was bij dit soort bouwprojecten.

( c) Als een dergelijk gebruik niet bekend is, kan het Hof een redelijk opslagpercentage vaststellen op grond van feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels.

( d) Als ook dat geen uitkomst biedt, moet het Hof een redelijk opslagpercentage vaststellen
ex aequo et bono.

3.42

De brief van BNI van 19 mei 2015, productie 21 van BNI, vermeldt:

5.6

Onderdekking algemene kosten/winst/risico

Door de stagnatie zal BNI niet in staat worden gesteld om omzet te genereren en loopt daarmee dekking voor opslagen t.b.v. algemene kosten (AK), Winst (W) en Risico (R) mis. De gemiste dekking wordt als volgt berekend. De dekking voor AK = 7,5% voor winst & risico = 7,5% (en 2% voor coördinatie). De totale opslag is daarmee 17% over het eindbedrag.

3.43

De brief van [directeur] van 5 december 2015 vermeldt hierover onder meer dat de gehanteerde percentages
niet overeenkomen met de bedrijfseconomische werkelijkheid van BNI.

3.44

In DAB-1 heeft de DAB onder 45 dat de gehanteerde percentages van 7,5% voor algemene kosten en 5,5% voor winst de DAB juist voorkomen. De door de DAB genoemde omstandigheid dat risico niet wordt gederfd, doet er niet aan af dat § 44 lid 4 UAV-GC 2005 ook voorziet in een redelijke opslag voor risico. Over het gehanteerde percentage van 2% voor risico heeft de DAB zich (onder 46 of elders in DAB-1) niet uitgelaten.

3.45

Niet is gebleken dat BNI bij zijn offerte voor dit werk of in zijn begroting voor dit werk een bepaald percentage heeft gebruikt als opslag voor algemene kosten, winst en risico, en dat Sona ten tijde van de offerte of de begroting met dat percentage bekend was en ermee akkoord ging. Evenmin kan het Hof vaststellen wat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst of ten tijde van het maken van
alle directe en indirecte kostengebruikelijk was bij dit soort bouwprojecten. Het Hof is ook niet bekend met feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels waarop het zijn beslissing kan baseren. Het Hof kan de hiervoor onder 3.41 genoemde methoden (a), (b) en (c) dus niet toepassen.

3.46

Het Hof zal dus methode (d) toepassen. Het door BNI gehanteerde percentage komt het Hof bovenmatig voor. Het Hof acht een totale opslag voor algemene kosten, winst en risico van 10% redelijk.

3.47

Het toewijsbare bedrag aan opslag is dus:

10% x (USD 6.901.727 + USD 612.000) = USD 751.373.

3.48

Bij deze wijze van berekening is niet van belang dat volgens HNO en Sona de omzetstijging van BNI niet lineair is.

Slotsom met betrekking tot DAB-1

3.49

Voor DAB-1 is dus toewijsbaar:

Directe kosten USD 6.901.727

Indirecte kosten 612.000

Opslag 751.373

Totaal 8.265.100

Het totaal is te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag van de voldoening.

DAB-2

3.5

De DAB heeft bij uitspraak van 1 mei 2018 (hierna: DAB-2) feiten vastgesteld onder 7, a tot en met r. Deze feiten zijn niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en dienen dus ook het Hof tot uitgangspunt. Een samenvatting van de belangrijkste feiten heeft het Hof reeds gegeven in het tussenvonnis onder 3.1.1-3.1.7.

3.51

Blijkens DAB-2 heeft BNI gevorderd, verkort weergegeven:

a. directe kosten USD 2.577.743

b. mitigerende maatregelen 258.333

c. onderdekking algemene kosten en winst 1.291.304

d. rente 75.692

e. [onderaannemer] 85.000

f. inefficiëntieschade 594.598

g. prijsrisicoverrekening pm

3.52

Hiervan heeft de DAB toegewezen:

a. directe kosten USD 2.577.743

b. mitigerende maatregelen 258.333

c. onderdekking algemene kosten en winst 972.552

d. rente 61.863

e. [onderaannemer] 54.030

f. inefficiëntieschade 446.370

g. prijsrisicoverrekening pm

3.53

BNI heeft recht op vergoeding van de kosten die hun oorzaak vinden in de omstandigheid dat de deelgebieden 6 en 7 tussen 2 mei 2016 en 25 augustus 2016 niet geheel zijn vrijgegeven.

Directe kosten

3.54

BNI heeft bij DAB-2 in totaal USD 2.577.743 aan directe kosten gevorderd, zoals gespecificeerd in het BDO-rapport van 12 oktober 2017, productie 45 van BNI en later verminderd als overwogen onder 59 en 60 van DAB-2.

3.55

In het Crawford-rapport van 16 april 2019, waarop HNO en Sona zich hebben beroepen, komt het totaal aan directe kosten voor DAB-2 uit op USD 2.148.777.

3.56

Het Hof stelt het toewijsbare bedrag voor directe kosten met betrekking van DAB-2 vast op USD 2.525.371. Zie tabel 2 op de bijlage bij dit vonnis voor een specificatie van dit bedrag. De verschillende posten heeft het Hof aangepast op overeenkomstige gronden en op overeenkomstige wijze als bij de directe kosten van DAB-1.

3.57

Zoals hiervoor bij DAB-1 is overwogen, gaat het niet om vergoeding van uitgaven die hun doel hebben moeten missen doordat het terrein niet tijdig geheel is vrijgegeven, maar om uitgaven die naar redelijke verwachting niet gedaan zouden zijn als het terrein tijdig geheel zou zijn vrijgegeven. Dat is niet duidelijk tot uitdrukking gebracht in overweging 62 van DAB-2.

Indirecte kosten

3.58

BNI heeft onder indirecte kosten in DAB-2 USD 258.333 geclaimd voor mitigerende maatregelen. In het Crawford-rapport is opgemerkt dat dit niet onaannemelijk voorkomt (p. 10). De DAB heeft de post toegewezen (zie DAB-2 onder 70-76). Het Hof zal de post ook toewijzen.

3.59

BNI heeft onder indirecte kosten een bedrag geclaimd voor onderdekking. Het Hof zal hiervoor niets toewijzen onder het kopje indirecte kosten (zie 3.37 hiervoor). Zie verder onder het kopje opslag.

3.6

BNI heeft onder indirecte kosten een bedrag geclaimd voor rente. Het Hof zal net als bij DAB-1 wettelijke rente toewijzen. Het Hof zal als ingangsdatum 1 januari 2018 hanteren (een half jaar later dan 1 juli 2017), omdat de periode waarin de kosten zijn gemaakt bij DAB-2 ongeveer een jaar later is ingegaan dan bij DAB-1 en rond dezelfde tijd is geëindigd.

3.61

BNI heeft onder indirecte kosten € 85.000 geclaimd als aanspraak van [onderaannemer]. De DAB heeft dit bedrag toegewezen tot € 54.030. Het Hof verenigt zich met het oordeel van de DAB dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de gehele door [onderaannemer] gestelde vertraging toegerekend moet worden aan de vertraging bij het vrijgeven van het bouwterrein aan BNI. Het Hof zal daarom het door DAB gehanteerde bedrag toewijzen.

3.62

BNI heeft onder indirecte kosten USD 594.598 geclaimd als inefficiëntieschade. Aanvankelijk had zij hiervoor (kennelijk) USD 446.370 geclaimd. In het Crawford-rapport is opgemerkt dat Crawford hierbij geen aanmerkingen heeft. De DAB heeft laatstgenoemd bedrag toegewezen. Het meerdere heeft de DAB afgewezen op de grond dat het extrapoleren van de inefficiëntie-trend naar andere uitgevoerde activiteiten te veel aannames bevat en onvoldoende is onderbouwd. Het Hof verenigt zich daarmee. Ook in dit geding is dat zo gebleven. Het Hof zal voor deze post dus USD 446.370 toewijzen.

3.63

BNI heeft onder indirecte kosten aanspraak gemaakt op prijsrisicoverrekening, waarmee zij kennelijk hetzelfde bedoelt als bij DAB-1 met de post prijsindexering. Zoals hiervoor bij DAB-1 is overwogen is dat in beginsel toewijsbaar.

3.64

Het toewijsbare bedrag aan indirecte kosten is dus:

USD 258.333 + € 54.030 + USD 446.370 + pm = USD 704.703 + € 54.030 + pm

Opslag

3.65

BNI heeft recht op een opslag. Die dient op dezelfde wijze berekend te worden als bij DAB-1. De DAB heeft onder 83 onderzocht welke winst BNI op een ander werk had kunnen genereren (zie ook onder 78 en 79), maar het Hof hanteert een redelijk percentage zoals nader overwogen bij DAB-1. Het Hof zal dus uitgaan van 10%.

3.66

Het toewijsbare bedrag aan opslag is dus:

10% x (USD 2.525.371 + USD 704.703 + € 54.030 + pm) = USD 323.007 + € 5.403 + pm.

Slotsom met betrekking tot DAB-2

3.67

Voor DAB-2 is dus toewijsbaar:

Directe kosten USD 2.525.371

Indirecte kosten USD 704.703 + € 54.030 + pm

Opslag USD 323.007 + € 5.403 + pm

Totaal USD 3.553.081 + € 59.433 + pm

Het totaal is te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van de voldoening.

Vergoeding van kosten van deskundigen en advocaten

3.68

BNI heeft in hoger beroep nog betaling gevorderd van de volgende bedragen:

In euro

Kosten van rechtsbijstand DAB-1 241.797

Kosten Driver Trett 1 20.202

Kosten van rechtsbijstand DAB-2 113.360

Kosten Pheijffer 1 14.813

Kosten Pheijffer 2 2.062

Kosten Driver Trett 2 21.405

In US dollar

Plus Accountants 1 9.003

Plus Accountants 2 6.196

3.69

Nu BNI schade heeft geleden doordat Sona de bouwterreinen niet tijdig heeft opgeleverd, heeft zij recht op redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b en c BW. De omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat BNI recht heeft op
alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risico,leidt niet tot een ander oordeel. Hieruit kan niet worden afgeleid dat partijen contractueel zijn afgeweken van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW. Ook voor het overige kan een dergelijke afspraak nergens uit worden afgeleid.

3.7

Alle hiervoor onder 3.69 bedoelde kostensoorten zijn naar hun aard kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b of c BW. Het was op zichzelf redelijk om dat soort kosten te maken. Beoordeeld moet worden of ook de omvang van de gemaakte kosten redelijk is. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het Hof acht in totaal USD 150.000 redelijk, met de wettelijke rente vanaf de dag van uitspraak van dit vonnis. Hierbij slaat het Hof acht op alle omstandigheden van het geval, waaronder de hoogte van de bedragen die de DAB had moeten toewijzen, de hoedanigheid van partijen, de aard van het geschil en de overeengekomen wijze van geschilbeslechting.

Slotoverwegingen

3.71

Onder 3.19 van het tussenvonnis heeft het Hof als zijn voorshands oordeel gegeven dat Sona geen recht heeft op een vergoeding vanwege het nalaten van BNI om een bankgarantie te stellen. Partijen hebben hierover niets meer aangevoerd. Het Hof maakt dat voorshands gegeven oordeel nu tot een eindbeslissing.

3.72

De omstandigheid dat Sona haar vorderingsrechten op BNI heeft overgedragen aan HNO, brengt niet mee dat zij onbevoegd is rechtsvorderingen tegen BNI in te stellen of dat zij niet in die rechtsvorderingen kan worden ontvangen, maar wel dat haar rechtsvorderingen tegen BNI (zowel de verklaringen voor recht als de betalingen aan HNO) moeten worden afgewezen bij gebrek aan belang.

3.73

De vordering van HNO is mede gebaseerd op de stelling dat ter uitvoering van DAB-1 en DAB-2 USD 17.130.889 is betaald. Het Gerecht heeft onder 4.3 van zijn tussenvonnis overwogen dat niet te kunnen afleiden uit productie 14 van BNI. Ook het Hof kan dit niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Het Hof zal dit daarom in het midden laten.

3.74

Het Hof zal BNI veroordelen tot terugbetaling van een geldbedrag als in het dictum omschreven. Het Hof zal geen verklaringen voor recht uitspreken, omdat niet is gebleken dat daarbij zelfstandig belang bestaat.

3.75

De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd. HNO en BNI worden over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Daarom worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd. Sona wordt geheel in het ongelijk gesteld en zal daarom veroordeeld worden in de proceskosten. BNI heeft echter slechts in zeer beperkte mate afzonderlijk tegen Sona behoeven te procederen. Daarom zullen de proceskosten die zij tegen Sona heeft moeten maken op nihil worden begroot.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt BNI tot terugbetaling aan HNO van hetgeen Sona of HNO aan BNI heeft betaald uit hoofde van de in DAB-1 en DAB-2 beoordeelde geschillen, inclusief daarmee verband houdende betalingen uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub b of c BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum of datums waarop de betalingen zijn gedaan;

met aftrek van:

a. uit hoofde van het in DAB-1 beoordeelde geschil: USD 8.265.100, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag van de voldoening;

b. uit hoofde van het in DAB-2 beoordeelde geschil:

b1. USD 3.553.081 en € 59.433, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van de voldoening,

b2. het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB-indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw, met dien verstande dat de indexering in de periode van 28 mei 2018 tot 13 augustus 2018 alleen kan worden berekend over de termijnen die betrekking hebben op het testen en het valideren, verhoogd met 10%;

c. uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub b of c BW: USD 150.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitspraak van dit vonnis tot aan de dag van de voldoening;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert tussen BNI en HNO de proceskosten in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Sona in het geding tussen Sona en BNI in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van BNI gevallen en tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.P.M. ter Berg en E.P. van Unen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 2 december 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.