ECLI:NL:OGHACMB:2025:85

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2025

Registratienummer: AR 48367/2011- CUR2017H00145

Uitspraak: 25 maart 2025

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

VONNIS

In de zaak van:

de stichting

FUNDASHON KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU,

gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk eiseres,

thans appellante,

gemachtigden: mr. C. de Bres en mr. P.M. Noordhoek,

tegen

[geïntimeerde],

wonend in [woonplaats],

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A.C.A. Gonzales.

De partijen worden hierna Korpodeko en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Deze zaak betreft een langlopend geschil over de vraag of een investeerder een beding in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft overtreden op grond waarvan hij een contractuele boete is verschuldigd. De zaak is tot twee keer toe door dit Hof beoordeeld en aan de Hoge Raad voorgelegd. Na het laatste arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:846) staat vast dat het beding is overtreden en dat op grond daarvan de boete is verbeurd. De vraag die in deze verwijzingsprocedure nog aan de orde is, is of het beroep op (verdere) matiging moet worden gehonoreerd.

2.Het verloop van de procedure

2.1

Voor de procedure tot 2 juni 2023 verwijst het Hof naar het arrest dat de Hoge Raad op die datum tussen partijen heeft gewezen (hierna: het verwijzingsarrest). Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het incidentele cassatieberoep verworpen. In het principale cassatieberoep heeft de Hoge Raad het eindvonnis van dit Hof van 21 september 2021 (hierna: het eindvonnis) vernietigd en het geding terug gewezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing.

2.2

Op de rolzitting van 12 december 2023 hebben beide partijen een memorie na (tweede cassatie en) verwijzing (met producties) genomen.

2.3

Op 23 januari 2024 hebben partijen een akte uitlating producties genomen.

2.4

Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.

2.5

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

3.De beoordeling na cassatie en verwijzing

Waarover het in deze procedure nog gaat en feitelijke uitgangspunten

3.1

Na verwijzing dient met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen te worden beslist over de geschilpunten die als gevolg van de vernietiging van de in cassatie bestreden vonnissen weer open zijn komen te liggen. Aan zijn eerder gegeven eindbeslissingen is het Hof in beginsel gebonden voor zover die beslissingen in cassatie niet of vergeefs zijn bestreden.

3.2

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest onder meer het volgende overwogen:

3.2 (…)

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.7 overwogen dat [geïntimeerde] zowel in zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten uit te leggen hoe de door het hof geciteerde passage uit productie 32 anders moet worden begrepen dan dat, zoals Korpodeko stelt, [geïntimeerde] het voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken en dat het ontbreken van een weerwoord ertoe leidt dat hiervan wordt uitgegaan. (…)

Het hof (…) kon (…) niet oordelen dat, bij gebreke van een weerwoord van [geïntimeerde], ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] het geld (op andere wijze) in eigen zak heeft gestoken, zonder hem in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. In dat verband is van belang dat de door het hof in rov. 2.7 genoemde processtukken van [geïntimeerde] eerder zijn genomen dan Korpodeko’s akte uitlating producties van 29 oktober 2019. Het onderdeel slaagt dan ook waar het aanvoert dat aldus sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

3.3

Het vorenstaande brengt mee dat (…) het oordeel van het hof in rov. 2.7 en rov. 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven, evenmin als het daarop voortbouwende oordeel over de matiging van de boete in rov. 2.23 en rov. 2.24.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.3

Het voorgaande brengt mee dat thans in rechte vast staat dat:

1. geïntimeerde] artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst (hierna: artikel 5) heeft geschonden en

2. hij op grond daarvan de in artikel 8 van de Achterstellingsovereenkomst (hierna: artikel 8) bedoelde boete is verschuldigd.

3.4

De desbetreffende artikelen luiden:

5.geïntimeerde], Hof)
zal zonder schriftelijke toestemming van KORPODEKO geen handelingen verrichten, waardoor zijn of haar genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van NS verdwijnt of met een beperkt recht wordt bezwaard en zal alles nalaten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.

(…)

8. Indien NS zich door handelen of nalaten gedraagt in strijd met hetgeen hier is overeengekomen, verbeurt NS ten behoeve van KORDODEKO een direct opeisbare boete ten belope van het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen.

3.5

De inmiddels vaststaande schending van artikel 5 is gelegen in de Share Purchase Agreement (SPA) die [geïntimeerde] op 9 december 2010 heeft gesloten met Antilles Aero Holding B.V. (AAH) en [betrokkene A]. In de SPA is onder meer overeengekomen dat [geïntimeerde] al zijn aandelen in DAE verkoopt en dat [geïntimeerde] en BBPM (een van zijn vennootschappen) alle leningen kwijtschelden die zij in het verleden aan DAE hebben verstrekt.

Omvang vordering in dit stadium

3.6

Korpodeko heeft in eerste instantie haar vordering beperkt tot het bedrag van de aan DAE verstrekte lening, NAf 6.911.820, en heeft dus niet de volledige boete gevorderd, die gelijk is aan het bedrag van de achtergestelde vorderingen, in totaal USD 13.864.235. Bij memorie na enquête van 14 mei 2019 heeft Korpodeko alsnog haar eis vermeerderd tot het volledige bedrag van de boete. In het eindvonnis heeft het Hof de vordering van Korpodeko toegewezen tot het bedrag van de oorspronkelijke vordering en het oordeel over toelating van de eisvermeerdering in het midden gelaten (rov. 2.25). Beide partijen gaan er vanuit dat het Hof thans geen hoger bedrag aan boete kan toewijzen dan het bedrag van de oorspronkelijke vordering (zie ook hierna onder 3.10). De vraag nu nog aan de orde in deze verwijzingsprocedure is of de boete nog verder gematigd moet worden dan het in het eindvonnis toegewezen bedrag.

Maatstaf bij beoordeling beroep op matiging en wat [geïntimeerde] in dat kader heeft aangevoerd

3.7

Zoals hiervoor overwogen staat vast dat [geïntimeerde] de boete heeft verbeurd vanwege schending van een contractuele bepaling. In geval van verbeurte van een contractuele boete kan de schuldenaar zich op grond van artikel 6:94 lid 1 BW beroepen op matiging van de boete. Van de bevoegdheid tot matiging mag de rechter slechts terughoudend gebruik maken. Voor matiging bestaat volgens vaste rechtspraak slechts aanleiding indien het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter niet alleen te letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.^[1]De stelplicht en bewijslast van voor matiging relevante factoren ligt op de weg van degene die zich op matiging beroept.

3.8 [

geïntimeerde] heeft zich in dat verband beroepen op een aantal omstandigheden die het Hof in zijn eindvonnis heeft meegewogen in de rov. 2.18 tot en met 2.22, die in cassatie niet zijn bestreden. Die oordelen hebben tot matiging van de boete geleid. Het bedrag dat aan boete is toegewezen (NAf 6.911.820) bedraagt slechts een klein deel van de boete die op grond van artikel 8 is verschuldigd (USD 13.864.235). Daarmee is de boete dus reeds aanzienlijk gematigd.

3.9

Het Hof is bij zijn oordeel in het eindvonnis om de boete niet nog verder te matigen ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] nagenoeg het volledige bedrag van de lening van Korpodeko in eigen zak heeft gestoken en aan DAE heeft onthouden (rov. 2.7, 2.8, 2.23 en 2.24). Het Hof heeft zich daarvoor onder meer gebaseerd op de door Korpodeko in geding gebrachte notulen van 26 november 2010 (productie 32). Omdat [geïntimeerde] zich over die stelling van Korpodeko niet meer had kunnen uitlaten was naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, op grond waarvan de Hoge Raad het eindvonnis van het Hof heeft vernietigd en de zaak heeft terug gewezen.

Vermeerdering van eis van Korpodeko niet meer aan de orde

3.1

In deze procedure na terugwijzing heeft [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid gekregen om zich over die stelling van Korpodeko uit te laten.

[geïntimeerde] voert als meest verstrekkend verweer daartegen aan dat Korpodeko die stelling in een te laat stadium van de procedure heeft opgeworpen. Volgens [geïntimeerde] handelt Korpodeko in strijd met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 109 Rv, waardoor [geïntimeerde] niet meer in staat was daartegen adequaat verweer te voeren. Het is het Hof niet duidelijk welk belang [geïntimeerde] bij dit verweer heeft. Korpodeko heeft deze stelling, die zij ontleent aan de notulen, in de eerste plaats gevoerd ter weerspreking van het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de boete. Partijen mochten zich na de getuigenverhoren daarover nog nader uitlaten en hebben in de memories na enquête het debat daarover gevoerd. Korpodeko heeft in de memorie na enquête tevens haar eis vermeerderd. Het Hof heeft daarover in rov. 2.25 van het eindvonnis overwogen dat Korpodeko met de beperking van haar vordering tot het bedrag van de verstrekte leningen de boete al vrijwillig had gematigd en de vraag of Korpodeko die beperking op dat moment nog kon intrekken door middel van een aanzienlijke eisvermeerdering in het midden gelaten. Tegen die overweging heeft Korpodeko geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld. Zoals hiervoor (3.6) overwogen gaan beide partijen er vanuit dat het Hof geen hoger bedrag aan boete kan toewijzen dan het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De eisvermeerdering is dus niet langer aan de orde. Het Hof doet recht op de vordering van NAf. 6.911.820.

Reactie [geïntimeerde] na verwijzing

3.11

Ter weerspreking van de stelling van Korpodeko dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden aan DAE heeft onthouden, heeft [geïntimeerde] een groot aantal producties in geding gebracht waarin centraal staat de verklaring van [betrokkene C] ([betrokkene C]), destijds CFO bij DAE. Volgens [geïntimeerde] heeft Korpodeko haar verwijt onvoldoende onderbouwd omdat: i) de notulen waarop Korpodeko zich baseert niet volledig en niet authentiek zijn (want niet tijdens de vergadering letterlijk opgetekend door een bij de vergadering aanwezige notulist, maar achteraf gereconstrueerd) en daarmee niet betrouwbaar zijn en ii) uit de beweerdelijke notulen niet de gevolgtrekking is te maken die Korpodeko stelt. Bovendien zijn de Korpodeko-gelden nooit in de macht van [geïntimeerde] geweest.

3.12

Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog twee omstandigheden aangevoerd die volgens hem tot (verdere) matiging moeten leiden, te weten i) de achtergrond van de aandelenverkoop door [geïntimeerde] en ii) de rol van [betrokkene B].

Betrouwbaarheid van de notulen

3.13 [

geïntimeerde] heeft zich niet eerder op het standpunt gesteld dat de notulen zoals die door Korpodeko bij akte overlegging producties van 5 maart 2019 in het geding zijn gebracht, niet betrouwbaar zijn. Het Hof is van oordeel dat dit, anders dan Korpodeko lijkt te betogen, niet tardief is of anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde. Immers, Korpodeko heeft de notulen pas in een laat stadium van de procedure overgelegd en nog later (zo laat dat [geïntimeerde] daarop niet meer kon reageren) pas daaraan het verwijt ontleend dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden in eigen zak heeft gestoken danwel aan DAE heeft onthouden.

3.14 [

geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de notulen van de vergadering van 26 november 2010 niet juist weergeven wat tijdens die vergadering van het managementteam van DAE is besproken en dat daarom daaraan geen waarde kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld (op basis van de verklaring van [betrokkene C]) dat de notulen pas geruime tijd na de desbetreffende vergadering zijn opgemaakt naar aanleiding van handgeschreven aantekeningen van [betrokkene C]. Uit de verklaring van [betrokkene C] kan dat echter niet worden afgeleid. [betrokkene C] verklaart dat er vanaf het moment dat het verkooptraject van DAE begon (vanaf begin 2010) geen verslagen meer van het managementteam van DAE werden gemaakt en dat hij weliswaar zelf handgeschreven aantekeningen maakte van die vergaderingen, maar dat die niet werden uitgewerkt en niet werden opgenomen in het archief van de vennootschap. [betrokkene C] heeft echter ook verklaard dat [betrokkene D] hem op 3 november 2010 heeft gevraagd zijn handgeschreven aantekeningen van de periode daarvoor af te geven aan de secretaresse van [betrokkene D], die op basis van die aantekeningen gespreksverslagen zou maken, dit om met het oog op de mogelijke verkoop van de vennootschap de archieven alsnog compleet te maken. Uit de verklaring van [betrokkene C] kan echter niet of onvoldoende duidelijk worden afgeleid dat deze reconstructie door de secretaresse van [betrokkene D] ook heeft plaatsgevonden inzake de notulen van 26 november 2010. Dit ligt niet voor de hand, nu het na 3 november 2010 volgens [betrokkene C] juist de bedoeling was de archieven te completeren met, naar valt aan te nemen, betrouwbare notulen. [geïntimeerde] heeft ook geen handgeschreven aantekeningen van [betrokkene C] van de desbetreffende vergadering overgelegd. [betrokkene C] zou die aantekeningen volgens zijn verklaring meteen na de vergadering hebben overhandigd aan de secretaresse van [betrokkene D] om door haar te laten uitwerken. Ook dat past in het plaatje dat de aantekeningen van die specifieke vergadering wel meteen zijn uitgewerkt en niet pas maanden later zijn “gereconstrueerd”.

3.15

Daarbij komt het volgende. [betrokkene D], dat staat vast, was bij alle vergaderingen aanwezig, ook die van 26 november 2010. Aannemelijk is dan ook

– [betrokkene C] sluit dat in zijn verklaring ook niet uit - dat [betrokkene D] zijn secretaresse, die de aantekeningen tot notulen heeft uitgewerkt, op de hoogte heeft gesteld van wat er tijdens de vergadering is besproken, en hij bij het uitwerken ervan heeft geholpen en die uitwerking heeft gecontroleerd, vooral omdat het vanaf 3 november 2010 volgens de verklaring van [betrokkene C] kennelijk juist wel van belang was om betrouwbare notulen te kunnen laten zien. Volgens [geïntimeerde] is het zeer onaannemelijk dat [betrokkene D] met behulp van de aantekeningen van [betrokkene C] zich zou hebben herinnerd wat er tijdens de vergaderingen woordelijk is besproken. Het Hof overweegt daarover dat de notulen slechts een zakelijke weergave zijn van wat er tijdens de vergadering is besproken. Daarbij is niet is uit te sluiten dat sommige details van hetgeen is besproken wellicht in de notulen niet, niet volledig of niet (geheel) correct zijn vermeld. Dat is echter moeilijker vol te houden naarmate een vermelding, zoals in dit geval, meer specifiek en meer gedetailleerd is. In de passage in de notulen waarom het hier gaat (zie citaat in 3.17) wordt tot twee keer toe expliciet gesproken over de Korpodeko-gelden. Dat kan zonder nadere uitleg, die [geïntimeerde] op dat specifieke punt niet geeft, niet worden afgedaan als een onbelangrijk detail dat [betrokkene D] zich niet juist heeft herinnerd. Integendeel. Het betreft een heel specifieke vermelding, waarbij een vergissing of verwarring niet erg voor de hand ligt.

3.16

De conclusie is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de notulen van 26 november 2010 op dit punt niet betrouwbaar en daarmee in strijd met de waarheid zijn. Het Hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op de punten a, b en c.

Hoe moeten de notulen worden begrepen?

3.17 [

geïntimeerde] stelt vervolgens dat uit de notulen niet volgt dat [geïntimeerde] op enige wijze (Korpodeko)gelden aan DAE heeft onthouden. De desbetreffende passage kan die conclusie volgens hem niet dragen. De passage luidt:

“There is first a discussion about the rejection of [geïntimeerde] ([geïntimeerde], Hof)
to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September conference call. The request for an injection of USD 450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. (…)

[adviseur van de DAE]([adviseur van de DAE], adviseur van DAE, Hof)
will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [geïntimeerde] to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

3.18 [

geïntimeerde] geeft in zijn memorie na verwijzing (3.14-3.16) twee mogelijke alternatieve lezingen van bovenstaande passage. De eerste is dat [geïntimeerde] het niet eens was met de door DAE voorgestelde besteding van de Korpodeko-gelden, omdat Korpodeko strikte voorwaarden had gesteld voor de lening. Dat valt in de passage zelf echter niet te lezen. Daarin staat alleen dat [geïntimeerde] weigert de Korpodeko-gelden beschikbaar te maken voor DAE; dat heeft niets te maken met de besteding van de gelden. Wellicht was dat de reden waarom [geïntimeerde] de gelden niet beschikbaar wilde stellen, maar als plausibele verklaring voor een andere lezing van de tekst overtuigt deze uitleg niet. Bovendien strookt deze alternatieve uitleg niet met het standpunt dat [geïntimeerde] zelf steeds heeft ingenomen, te weten dat hij nauwelijks tot geen zeggenschap had in DAE.

3.19

De tweede door [geïntimeerde] aangedragen alternatieve lezing is dat DAE een overbruggingskrediet wilde krijgen om, kort samengevat, met name de salarissen van de maand november (2010) te kunnen betalen. Volgens de verklaring van [betrokkene C] heeft [betrokkene D] telefonisch contact gezocht met [geïntimeerde] om hem te verzoeken USD 450.000 uit te lenen. [geïntimeerde] was, zo verklaart [betrokkene C], ondanks dreiging van [betrokkene D] met de aanvraag van het faillissement van DAE en na een mislukte poging om ene [betrokkene E] als kredietverschaffer aan te trekken, niet bereid om nog meer geld in DAE te steken. Dat laatste heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk in de stukken verklaard. Uit de tweede zin in de geciteerde passage kan een dergelijk verzoek van DAE aan [geïntimeerde] worden afgeleid. Het Hof heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Het Hof heeft ook geen reden om niet aan te nemen dat [geïntimeerde] [betrokkene E] heeft aangezocht om als financier op te treden en dat [betrokkene E] zich na een aanvankelijke toezegging daartoe alsnog heeft teruggetrokken. Alleen is daarmee nog niet opgehelderd waarom in de notulen tot twee maal toe expliciet de Korpodeko-gelden worden genoemd. [betrokkene C] verklaart hierover:
‘Op dit verzoek ziet dan ook het deel van het verslag wat spreekt over: ‘the request for an injection of $450K’. [betrokkene C] verklaart vervolgens:
‘Dat moet de aanleiding /achtergrond zijn geweest voor de zin ‘there’s first a discussion about the rejection of [geïntimeerde] to make the money from Korpodeko available to the company’. Dat gaat dus om die USD 450k die [geïntimeerde] weigerde om zelf te verstrekken (en [betrokkene E] vervolgens ook).‘ Het Hof acht de uitleg van [betrokkene C], die er op neer komt dat met de Korpodeko-gelden in de eerste zin het bedrag van USD 450.000 uit de tweede zin wordt bedoeld, op grond van de tekst van de notulen niet geloofwaardig. Met de Korpodeko-gelden kan niets anders zijn bedoeld dan de lening van bijna NAf 7.000.000, (andere Korpodeko-gelden waren er niet) terwijl in de tweede zin kennelijk wordt gesproken over een (eenmalige) injectie van (het door [geïntimeerde] zelf op te brengen bedrag van) USD 450.000. Dat zijn twee verschillende geldbedragen, elk uit een andere bron afkomstig. Een koppeling tussen die twee zoals [betrokkene C] die maakt, te weten dat met de Korpodeko-gelden is bedoeld de door [geïntimeerde] te verstrekken injectie, ligt daarom niet voor de hand. Ook de tweede alternatieve lezing is geen plausibele verklaring voor de expliciete verwijzing naar de Korpodeko-gelden in de hiervoor geciteerde passage van de notulen.

3.2

Het Hof komt tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] geschetste alternatieve lezingen geen van beide een plausibele verklaring geven voor de geciteerde passage in de notulen, anders dan dat die zo moet worden begrepen dat [geïntimeerde] kennelijk (enige) zeggenschap had over de Korpodeko-gelden en dat de Korpodeko-gelden op dat moment – eind november 2010 – door toedoen van [geïntimeerde] (nog) niet ten goede waren gekomen aan DAE. Daarop ziet kennelijk ook de laatste zin in de geciteerde passage:
[adviseur van de DAE] will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [geïntimeerde] to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.In die zin staat wederom een expliciete verwijzing naar de Korpodeko-gelden. Dat bevestigt naar het oordeel van het Hof de lezing van de eerste zin in de geciteerde passage dat de Korpodeko-gelden op dat moment door toedoen van [geïntimeerde] nog niet beschikbaar waren gesteld of ten goede waren gekomen aan DAE, dat dit wel noodzakelijk was (voor het voortbestaan van DAE) en dat [adviseur van de DAE] [geïntimeerde] daarvan zou proberen te overtuigen aan de hand van een door hem nog op te stellen overzicht.

3.21

Uitgaande van die uitleg, die op grond van de tekst van de notulen en de omstandigheden van DAE op dat moment, zoals die uit de processtukken naar voren zijn gekomen, en alle andere omstandigheden van het geval het meest aannemelijk is, is niet relevant hoe de Korpodeko-gelden in de macht van [geïntimeerde] zijn gekomen. Zoals overwogen kan uit de notulen immers worden begrepen dat [geïntimeerde] kennelijk de beschikking had over de Korpodeko-gelden of in ieder geval daarover zeggenschap had en het (dus) in zijn macht had om die Korpodeko-gelden beschikbaar te stellen voor DAE dan wel aan DAE te onthouden.

3.22

Daarnaast geldt het volgende. Vast staat (als gesteld door [geïntimeerde] en niet weersproken door Korpodeko) dat de gelden van Korpodeko op 13 september 2010 zijn ontvangen door DAE. Voor de onderbouwing van zijn stelling dat de Korpodeko-gelden nooit in zijn macht zijn geweest baseert [geïntimeerde] zich op de verklaring van [betrokkene C] die verklaart dat i) de Korpodeko-gelden aan DAE zijn betaald en kort daarna volledig zijn uitgegeven, ii) na ontvangst van de Korpodeko-gelden aan [geïntimeerde] geen betalingen zijn gedaan, iii) de Korpodeko-gelden niet aan DAE konden worden onthouden omdat ten tijde van de ontvangst van de Korpodeko-gelden het water DAE reeds aan de lippen stond en iv) [geïntimeerde] op geen enkele wijze kon beschikken over of toegang had tot die gelden. Tot slot, zo stelt [geïntimeerde], heeft ook de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties van DAE aan [geïntimeerde] ontdekt.

3.23

Het door [geïntimeerde] overgelegde, door [betrokkene C] aan de hand van grootboekkaarten opgestelde overzicht van uitgaven (productie 23 bij memorie na verwijzing) reikt niet verder dan tot eind september 2010. Wat is gebeurd met de Korpodeko-gelden tussen eind september 2010 en eind november 2010, toen DAE om een (extra) financiële injectie vroeg, is daaruit niet af te leiden. Uit het overzicht zelf kan niet meer worden afgeleid dan dat DAE (veel) betalingen heeft gedaan in de periode rondom de ontvangst van de Korpodeko-gelden. Wat de bron was waaruit die betalingen zijn gedaan, volgt uit dat overzicht niet; in ieder geval blijkt onvoldoende dat die uitgaven zijn gedaan vanuit de Korpodeko-gelden. Dat het water DAE toen zij de Korpodeko-gelden ontving al aan de lippen stond is op zichzelf aannemelijk, maar de daaraan door [geïntimeerde] verbonden conclusie dat hij daardoor de Korpodeko-gelden niet aan DAE kon onthouden, kan het Hof niet volgen. De omstandigheid dat DAE in financieel zwaar weer verkeerde was nu juist in de desbetreffende periode onderwerp van gesprek tussen [geïntimeerde] en DAE en maakte dat DAE juist (extra) financiële middelen nodig had. Dat [geïntimeerde] niet kon beschikken over gelden of rekeningen van DAE laat onverlet dat, zoals aannemelijk is, [geïntimeerde] als financier wel (enige) zeggenschap had over de (besteding van de) gelden en het dus in zijn macht had om gelden aan DAE te onthouden. Tot slot kan de omstandigheid dat de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties heeft ontdekt niet zonder meer tot de conclusie leiden dat die er niet zijn geweest, temeer daar in de overgelegde faillissementsverslagen staat dat de administratie niet compleet is.

3.24

Nu [geïntimeerde] er niet in is geslaagd bovenstaande uitleg door het Hof van de notulen afdoende te weerleggen gaat het Hof van die lezing uit. Op grond van al hetgeen in het voorgaande is overwogen gaat het Hof aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij, ook inzake de punten d, e, f en g. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om daaraan toe te komen.

Andere aangevoerde gronden geen aanleiding voor verdere matiging

3.25

In zijn memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] gewezen op door hem eerder aangevoerde gronden voor matiging, die het Hof in zijn eindvonnis heeft meegewogen in de ro.v. 2.18 tot en met 2.22. Die omstandigheden leiden ook naar het oordeel van dit Hof tot matiging van de boete tot het gevorderde bedrag. In de memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] twee omstandigheden aangevoerd die het Hof in het eindvonnis nog niet heeft beoordeeld en die volgens [geïntimeerde] tot verdere matiging moeten leiden (zie 3.12): i) de achtergrond van de verkoop van BBPM en daarmee de aandelen in DAE en ii) de rol van [betrokkene B].

3.26

Wat betreft de achtergrond van de verkoop overweegt het Hof dat de feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] in dat verband naar voren brengt weliswaar inzicht geven in zijn beweegredenen om tot verkoop van de aandelen over te gaan, maar onveranderd laten dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven om voor de verkoop toestemming te vragen aan Korpodeko. Daarmee heeft hij Korpodeko de mogelijkheid ontnomen de voorgenomen verkoop – hoe legitiem die in de ogen van [geïntimeerde] ook was - op zijn merites te beoordelen en haar eigen positie daarin te bepalen. Dat is het verwijt dat [geïntimeerde] wordt gemaakt, daarmee heeft hij de contractuele bepaling van artikel 5 overtreden en dat wordt door de door hem geschetste achtergrond van de verkoop, wat daarvan verder zij, niet minder verwijtbaar en geeft het Hof geen aanleiding om tot verdere matiging over te gaan.

3.27

Dat geldt ook voor de door [geïntimeerde] geschetste rol van [betrokkene B]. Het enkele feit dat [geïntimeerde] [betrokkene B] op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen verkoop, voor zover al juist, laat onverlet dat hij in gebreke is gebleven om Korpodeko om toestemming te vragen voordat hij daadwerkelijk tot verkoop overging. Het enkele melden aan [betrokkene B] over een mogelijke voorgenomen verkoop is daarmee niet gelijk te stellen. [betrokkene B] heeft daarover zelf verklaard:
‘(…) De heer [geïntimeerde] heeft mij gebeld een keer. Hij zou toen in Nederland zitten. En ja, wat ik mij van het gesprek herinner, is, was ja, hij zag het niet meer zitten. Het was een beetje een soort klaagzang, of zo kwam het bij mij over, dat het allemaal niet zo ging als hij wilde en dat hij misschien eruit wilde stappen. Wat ik toen heb gezegd, is van, I feel for you, maar uiteindelijk, als je eruit wil stappen, moet je toestemming hebben om van Korpodeko, om te verkopen, want het is een onderdeel van de kredietovereenkomst.’Ook de opstelling en rol van [betrokkene B] geeft dit Hof dus geen aanleiding tot verdere matiging van de boete.

Slotsom

3.28

Het Hof vat samen:

* vast staat dat [geïntimeerde] artikel 5 heeft overtreden en op grond daarvan de boete van artikel 8 is verbeurd

* het lag op de weg van [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die aanleiding zijn voor matiging

* daarin is [geïntimeerde] deels geslaagd

* als betwisting van het beroep op matiging, verder dan de vrijwillige matiging (van ruim dertien miljoen Amerikaanse dollars tot bijna zeven miljoen Antilliaanse guldens) heeft Korpodeko zich beroepen op de door DAE opgestelde notulen van 26 november 2010

* de daaruit te trekken conclusie dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden aan DAE heeft onthouden heeft [geïntimeerde] onvoldoende weerlegd

* aan nadere bewijslevering komt het Hof niet toe en

* voor verdere matiging ziet het Hof geen aanleiding.

3.29

De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. Het Hof zal daarom het bestreden eindvonnis van het Gerecht vernietigen en alsnog NAf 6.911.820 aan Korpodeko ten laste van [geïntimeerde] toewijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze bedragen: NAf 25.800 in totaal voor de eerste aanleg, NAf 90.338,45 in totaal voor het hoger beroep tot aan het vonnis van 21 september 2021 (zie vonnis 21 september 2021 r.ov. 2.28) en NAf 27.000 voor de kosten in deze verwijzingsprocedure (3 punten x tarief 11).

B E S L I S S I N G

Het Hof,

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Korpodeko van een bedrag van

NAf 6.911.820, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 2011,

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van Korpodeko gevallen en tot op heden begroot op NAf 25.800 voor de eerste aanleg en op NAf 90.338,45 voor de procedure in hoger beroep tot aan het vernietigde vonnis van 21 september 2021 en op NAf 27.000 tot aan deze uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 25 maart 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.