Uitspraak
Registratienummers: AR 297/09 - H 72/10
Uitspraak: 7 september 2010
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SCARLET AACR N.V.,
gevestigd op Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigde: mr. dr. D.A.A. Boersema,
- tegen –
1. de naamloze vennootschap
SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N.V.,
2. de naamloze vennootschap
TELCELL N.V.,
beide gevestigd op Sint Maarten,
oorspronkelijk eisers,
thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. E.R. de Vries.
Partijen worden hierna “Scarlet” en “Telem en Telcell” genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak in kort geding gewezen vonnis van 20 november 2009.
1.2 Scarlet is in hoger beroep gekomen van dit vonnis door op 11 december 2009 een akte van appel in te dienen. Bij tegelijkertijd ingediende memorie van grieven heeft zij vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Telem en Telcell alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Telem en Telcell in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Bij memorie van antwoord hebben Telem en Telcell het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Scarlet in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft de gemachtigde van Scarlet een pleitnota overgelegd.
1.5 Vonnis is nader bepaald op heden.
2. De grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3. De beoordeling
3.1 Geen grieven zijn gericht tegen de door het GEA onder 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7 en 2.8 als vaststaand aangenomen feiten. De vaststelling komt het Hof juist voor. Het Hof gaat daarom van die vaststelling uit.
3.2 De grieven beogen het bestreden vonnis in volle omvang aan het oordeel van het Hof te onderwerpen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3 De hoofdveroordeling in het kort geding vonnis van 3 april 2009 houdt het bevel aan Telem en Telcell in om binnen vijf maanden na betekening van dit vonnis al hun gebruikers van respectievelijk vast telefoonverkeer (post- en prepaid) en mobiel telefoonverkeer (post- en prepaid) in staat te stellen (cursivering Hof) toegang te hebben tot de infrastructuur voor lange afstand telefonie van Scarlet door het voor die gebruikers openstellen van alle bij Telem, respectievelijk Telcell, in gebruik zijnde 08xx en 09xx nummers en door het beschikbaar stellen van carrier selectiediensten, waaronder maar niet beperkt tot carrier preselectie. Aldus is naar het voorlopig oordeel van het Hof het gebod in zodanig algemene termen vervat dat met de betrekking tot de in dit executiegeschil vereiste afbakening van de reikwijdte van dit gebod als maatstaf heeft te gelden dat de reikwijdte daarvan beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het gebod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren (de aan HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 ontleende zogeheten Lexington-norm; vgl. HR 15 april 2005, NJ 2006, 55).
3.4 Het Hof is voorshands van oordeel dat in ernst kan worden betwijfeld dat de hoofdveroordeling in het kort geding vonnis van 3 april 2009 er niet slechts toe strekt dat Telem en Telcell hun netwerken feitelijk openstellen ten behoeve van Scarlet, maar ook tot doel heeft dat partijen (daaraan voorgaand) een daartoe strekkende interconnectieovereenkomst sluiten. Daarbij is in aanmerking genomen dat nog voordat dat partijen een daartoe strekkende interconnectieovereenkomst hadden gesloten, Telem en Telcell hun netwerken feitelijk hebben opengesteld ten behoeve van Scarlet. Uit deze gang van zaken leidt het Hof af dat feitelijke openstelling mogelijk was zonder dat er sprake was van een interconnectieovereenkomst. Opgemerkt wordt dat het procesdossier in de zaak die heeft geleid tot het kort geding vonnis van 3 april 2009, in het bijzonder het inleidend verzoekschrift en het tussenvonnis van 18 februari 2009, niet in het geding is gebracht, zodat het Hof niet kan beoordelen of dat procesdossier wellicht steun biedt aan de door Scarlet voorgestane uitleg van het gebod.
3.5 Ook indien, zoals Scarlet betoogt, de hoofdveroordeling in het kort geding vonnis van 3 april 2009 er niet slechts toe strekt dat Telem en Telcell hun netwerken feitelijk openstellen ten behoeve van Scarlet, maar ook tot doel heeft dat partijen (daaraan voorgaand) een daartoe strekkende interconnectieovereenkomst sluiten, kan dat Scarlet naar het voorlopig oordeel van het Hof niet baten. Afgaande op de gedingstukken en het partijdebat acht het Hof voorshands aannemelijk dat partijen eerst enige tijd hebben getracht om in onderhandelingen een tot feitelijke openstelling van de netwerken van Telem en Telcell ten behoeve van Scarlet strekkende interconnectieovereenkomst te sluiten. Vervolgens zijn Telem en Telcell ertoe overgegaan nog voordat partijen een daartoe strekkende interconnectieovereenkomst hadden gesloten hun netwerken feitelijk open te stellen ten behoeve van Scarlet. Op 18 november 2009 zijn partijen bedoelde interconnectieovereenkomst aangegaan. Telem en Telcell hadden in elk geval op deze datum hun netwerken feitelijk opengesteld ten behoeve van Scarlet, nu in elk geval op die datum Telem de publieke telefoons in de haven had opengesteld. Aldus er veronderstellenderwijs van uitgaande dat Telem en Telcell eerst op 18 november 2009 volledig aan de hoofdveroordeling hadden voldaan, staat slechts ter beoordeling of zij over de periode vanaf 20 september 2009 tot 18 november 2009 dwangsommen hebben verbeurd.
3.6 Gezien de hiervoor weergegeven gang van zaken is het Hof voorshands van oordeel dat het voor Telem en Telcell gedeeltelijk onmogelijk als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv was om in de periode vanaf 20 september 2009 tot 18 november 2009 aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de onderhandelingen om eerst tot een interconnectieovereenkomst te komen enige tijd hebben gekost en dat niet geoordeeld kan worden dat het eerder uitblijven van overeenstemming (louter) aan Telem en Telcell moet worden toegeschreven. Wat betreft de feitelijke openstelling is het Hof voorshands van oordeel dat de verbeurte van een dwangsom in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de omstandigheid dat Telcell en Telem voor de totstandkoming van een interconnectieovereenkomst van Scarlet afhankelijk waren om te kunnen voldoen aan de hoofdveroordeling, leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 611 lid 2 Rv Pro. Op grond van voorgaande acht het Hof, voorlopig oordelend, termen aanwezig om aan te nemen dat, voor zover Telem en Telcell dwangsommen verschuldigd zijn, het bedrag daarvan in een eventuele bodemprocedure zal worden gematigd tot nihil.
3.7 Gelet op het voorgaande falen grief 1 en grief 2.
3.8 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van het GEA dat het beroep op overmacht voor het niet tijdig beschikbaar stellen van de carrier(pre)selectie (CPS) voor mobiele telefonie slaagt. In het midden kan blijven of naar het voorlopig oordeel van het Hof het beroep op overmacht in een eventuele bodemprocedure zal slagen, nu het Hof voorshands van oordeel is dat de verbeurte van een dwangsom in de gegeven omstandigheden leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen in de zin van artikel 611 lid 2 Rv Pro. Beide partijen gingen er immers van uit dat voordat tot feitelijke openstelling zou worden overgegaan een interconnectieovereenkomst zou worden gesloten. Bovendien is dat volgens de stellingen van Scarlet een vereiste voor het verkrijgen van interconnectie, zodat zij, bij gebreke van een dergelijke overeenkomst, geen baat zou hebben gehad bij eerdere beschikbaarstelling van de CPS. Onder die omstandigheden kan Telem en Telcell niet worden verweten dat terwijl partijen nog in onderhandeling waren, zij niet al begonnen waren met de noodzakelijke werkzaamheden voor feitelijke openstelling. Niet gebleken is dat nadat de onderhandelingen waren afgebroken, Telem en Telcell deze werkzaamheden niet naar behoren hebben verricht. Het Hof gaat derhalve aan grief 3 voorbij.
3.9 Aan grief 4 ligt de stelling ten grondslag dat Telem tot 16 november 2009 heeft geweigerd de publieke telefoons in de haven open te stellen. Telem en Telcell hebben dit onder andere betwist met verwijzing naar de testgegevens. Beslechting van dit geschilpunt vergt nader onderzoek, waarvoor in het kader van dit kort geding geen ruimte is; de aard van een kort geding procedure leent zich niet voor nadere bewijslevering. Grief 4 kan daarom niet slagen.
3.10 Het Hof heeft ambtshalve geen bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep.
3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bevestigd. Scarlet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
BESLISSING
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Scarlet in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Telem en Telcell gevallen en tot op heden begroot op NAF. 304,03 aan verschotten en NAF. 3.400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, P.E. de Kort en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 7 september 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.