Uitspraak
UITSPRAAK: 27 augustus 2010
ZAAKNR.: AR-36/09-H-6/09
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van Anguilla AQUARIUS COMPANY LIMITED (hierna Aquarius),
en
de naamloze vennootschap SABRA N.V.,
beide gevestigd op Sint Maarten,
in eerste aanleg gedaagden, thans appellanten,
gemachtigden: mrs. M.O. Kortenoever en A.J. Engelsma,
tegen:
[kopers] (hierna [koper] in enkelvoud),
wonend op Sint Maarten,
in eerste aanleg eisers, thans geïntimeerden,
gemachtigden: mrs. P.M. Noordhoek en E.R. de Vries.
1. Het verloop van de procedure
Voor hetgeen in deze zaak in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, zittingsplaats Sint Maarten (hierna het GEA), wordt verwezen naar het in deze zaak gewezen vonnis van 23 juni 2009. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
Aquarius en Sabra zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis door indiening op 6 juli 2009 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 17 augustus 2009 ingediende memorie van grieven hebben zij vier grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en tot verwijzing van de zaak naar het GEA die de vorderingen van [koper] alsnog dient af te wijzen. Het Hof begrijpt uit de niet afgemaakte zin in de conclusie van de memorie van grieven luidend “dan wel voor zover Uw Hof oordeelt dat de.”, gelezen in samenhang met de conclusie in de pleitnota, dat subsidiair gevorderd wordt dat het Hof de vordering van [koper] zal afwijzen. Appellanten vorderen verder veroordeling van [koper] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van dit beroep.
[koper] heeft een memorie van antwoord genomen en heeft daarin geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.
Op de voor pleidooi bepaalde dag hebben partijen volstaan met het overleggen van pleitnotities, waarna vonnis is gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
Appellanten zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kunnen worden ontvangen.
3. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.
4. Beoordeling
4.1 Het Hof gaat uit van de volgende gestelde feiten, die vaststaan omdat zij zijn erkend dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
[koper] en Aquarius hebben op 18 oktober 2006 een overeenkomst, Purchase Agreement genaamd, gesloten waarbij Aquarius zich verbond om voor [koper] een “single family residence” te bouwen in het “Aquariusbuilding Apollo #A1, unit #A36-furnished” (hierna het appartement). [koper] zou voor dit appartement inclusief Roof top terrace $ 517.500,- betalen, waarbij de betaling zou plaatsvinden in verschillende termijnen, gekoppeld aan de verschillende bouwfases. [koper] heeft tot op heden niet meer betaald dan de eerste aanbetaling van $ 51.750,- die omstreeks 16 januari 2007 is betaald. [koper] heeft een ontvangstbevestiging van deze betaling ontvangen van Sabra, d.b.a. Aquarius Condo Hotel & Casino.
De Purchase Agreement (hierna PA) bestaat uit een deel A waarin in 12 artikelen min of meer de koop en betaling is geregeld. Art. 7 in Pro dit deel A (hierna art. 7 PA Pro) luidt als volgt:
<i>7. A tentative closing date is set for<u> on or about November 2008</u>. The seller shall be entitled to whatever extension of time is necessary to complete the dwelling where the delay is due to material shortage, labor, storage, governmental regulation, delayed utility installation, strikes, or any other circumstances beyond the control of the SELLER. …</i>
Deel B van de PA is genaamd Rental Pool Agreement. Hierin wordt [koper] het gebruik van het appartement gegarandeerd en wordt hem de verplichting opgelegd om mee te betalen in de kosten van de rental pool.
Deel C van de PA is genaamd “Rental Pool Attachment”. Daarin worden zaken geregeld als reparatie, stormschade of vernietiging van het appartement door storm, brand en dergelijke.
Deel D van de PA is genaamd “Common Area Maintenance and Security Agreement.”
Deel E van de PA is genaamd “Home Beautiful Agreement”.
Er is een aanvang gemaakt met de bouw van het project, maar het appartementsgebouw waarvan het appartement deel uitmaakt en het appartement zijn nog lang niet klaar.
Bij brief van 23 december 2008 heeft (de gemachtigde van) [koper] Aqaurius gevraagd naar de stand van zaken en een toezegging gevorderd dat de bouw af zal zijn eind februari 2009, bij gebreke waarvan de PA per eind februari 2009 zal zijn ontbonden op de voet van art. 6:265 BW Pro en het betaalde bedrag van $ 51.750,- terugbetaald moet worden.
Bij brief van 15 januari 2009 heeft (de gemachtigde van) [koper] Aqaurius laten weten geen antwoord te hebben ontvangen op zijn brief van 23 december 2008, op welke grond “… I … confirm the dissolution of the Sale and Purchase Agreement …” en “… request and, … if necessary, summon you/Aquarius once again and for a final time to pay to my clients … $ 51,750.00, such within 5 days of this letter.”.
De brief van 15 januari 2009 wordt beantwoord met een brief van 17 januari 2009 die is ondertekend door [J.E.], Spokesperson Aquarius Beach Resort Spa & Casino, inhoudende “Please note that your client [koper] agreed in contract to render unto Seller all extensions of time due to any situation beyond the control of Seller. We are in a global economic crisis, known to you, which has adversely affected the Aquarius development. …”.
Bij brief van 6 november 2009, overgelegd als productie 2 bij memorie van antwoord, heeft (de gemachtigde van) [koper] art. 7 van Pro de PA vernietigd omdat het beding te kwalificeren valt als een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231a BW en zowel op basis van art. 6:233 BW Pro, als op basis van art. 6:236 BW Pro (de “zwarte lijst”), als op basis van art. 6:237 BW Pro (de “grijze lijst”) onredelijk bezwarend is en dus vernietigbaar.
4.2 Appellanten zijn in eerste aanleg verschenen, maar hebben niet geantwoord en daarmee dus geen verweren gevoerd waarop het GEA had moeten reageren. De verschijning betekent verder dat de eerste aanlegprocedure een procedure op tegenspraak is geweest. Eén en ander brengt met zich dat appellanten geen belang bij een antwoord op hun eerste drie grieven hebben. Bij succes daarvan zal namelijk niet anders worden gehandeld dan het Hof nu al moet doen op de voet van grief vier, namelijk volledige beoordeling van het geschil. Voor zover appellanten van mening zijn dat bij succes van één of meer van hun eerste drie grieven de zaak op de voet van art. 282 Rv Pro naar het GEA moet worden verwezen, is de mening onjuist omdat het GEA wel aan een beslissing van het bodemgeschil is toegekomen. Het GEA heeft de vordering immers toegewezen en heeft daarmee in de zin van art. 282 Rv Pro beslist over het bodemgeschil.
4.3.1 Voor zover [koper] heeft willen betogen dat het beroep van Aquarius op art. 7 van Pro de AP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ex art. 6:248 lid 2 BW Pro, faalt dit beroep. Onweersproken is immers dat [koper] het appartement uit beleggingsoogpunt heeft willen kopen, waarbij niet is gesteld of gebleken dat [koper] haast had. [koper] heeft het appartement evenmin voor eigen primair woongebruik nodig. Verder dient een koper van een appartement in een naar maatstaven van Sint Maarten gewaardeerd groot tot tamelijk groot project dat na koop nog helemaal althans grotendeels moet worden gebouwd en waarbij het partijen duidelijk is althans moet zijn dat met de voorschotbetalingen van de kopers een deel van de bouwkosten worden betaald, er rekening mee te houden dat het tamelijk lang kan duren voordat een dergelijk gebouw bewoonbaar is. Tevens moet deze zaak worden bezien in het licht van het feit dat [koper] slechts een relatief klein bedrag heeft betaald en telkens pas verdere termijnen hoeft te betalen indien er reeds is gebouwd. [koper] hoeft dus niet aanzienlijke bedragen voor te financieren.
4.3.2 Uitleg van genoemd art. 7 PA Pro, bezien in het licht van de snelheid van bouwen op een klein eiland als Sint Maarten van een project als de omvang van het onderhavige met een wijze van financiering als hiervoor onder 4.3.1 is vermeld en een eerste betaling van een niet al te hoge som omstreeks januari 2007, brengt met zich dat Aquarius zich op dit moment nog terecht kan beroepen op het feit dat partijen slechts een “tentative closing date” zijn overeengekomen. Het feit dat in de PA omstreeks november 2008 als “tentative closing date” is opgenomen, brengt, bezien in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, niet met zich dat thans reeds van een wanprestatie kan worden gesproken die ontbinding rechtvaardigt. De vraag of hetgeen in de memorie van grieven onder 28 is vermeld (“vast staat dat het project vanaf 1 oktober 2009 weer met volle kracht zal worden afgebouwd. Het appartement van eisers zal over 1 à 1,5 jaar zijn voltooid”) moet worden beschouwd als een concretere tijdsaanduiding die in de plaats treedt van hetgeen thans in art. 7 PA Pro staat, is niet gesteld, zodat uitleg van die passage niet hoeft te geschieden.
4.4.1 De vraag die thans nog moet worden beantwoord is of het bovenstaande anders is bezien in het licht van de stelling van [koper] dat art. 7 PA Pro een algemene voorwaarde is, waarvan hij de vernietigbaarheid heeft ingeroepen.
De stelling dat art. 7 PA Pro een algemene voorwaarde behelst, acht het Hof juist. Zo is het een beding, dus een voorwaarde van contractuele aard, is het een bepaling die naar eigen zeggen van Aquarius in alle “Aquarius overeenkomsten” is opgenomen (zie onder 14 van de pleitnota in hoger beroep) en is het evident dat het artikel is vastgesteld door Aquarius terwijl is gesteld noch gebleken dat [koper] op de inhoud daarvan enige invloed heeft kunnen uitoefenen. Art. 7 PA Pro heeft verder geen inhoud zonder welke de overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenis niet tot stand zou zijn gekomen, zodat het ook wat dat betreft gekwalificeerd moet worden als een algemene voorwaarde. Eén en ander ook bezien in het licht van de parlementaire geschiedenis BW Nederland voor zover inhoudende dat voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt en verder dat het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk moet worden opgevat.
Het Hof merkt hierbij nog op dat de vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, ontkennend moet worden beantwoord omdat het dwingende karakter van de regeling zich verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken de door de wet geboden bescherming te verijdelen.
4.4.2 Het onder 4.4.1 gegeven oordeel brengt met zich dat thans geoordeeld moet worden over de vraag of art. 7 PA Pro als algemene voorwaarde door de beugel van de artt. 6:233 lid 1 aanhef en onder a, 236 en/of 237 BW kan.
De stelling van [koper] dat art. 7 PA Pro onder art. 6:236 sub c BW Pro valt, is door hem niet voldoende geconcretiseerd zodat het Hof aan die stelling voorbij gaat. Gesteld noch gebleken is dat art. 7 PA Pro in strijd is met een ander subonderdeel van art. 6:236 BW Pro, zodat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat de inhoud van dit art. 7 vermeld Pro is op de zwarte lijst.
4.4.3 [koper] stelt verder dat art. 7 PA Pro onder art. 6:237 aanhef Pro en onder sub e BW valt omdat hij van mening is dat Aquarius een ongebruikelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn heeft om aan haar verplichting, de oplevering van het appartement, te voldoen. Anders dan Aquarius hierbij stelt, is ook nog relevant hetgeen na het vernietigingsberoep al dan niet is geschied voor zover betrekking hebbend op de vernietigingsgrond. Ook posterieure feiten kunnen namelijk van belang zijn bij het antwoord op de vraag of er sprake is van een dergelijke termijn (vergelijk HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 en HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258).
Anders dan [koper] stelt, is het Hof van oordeel dat de termijnbepaling in art. 7 PA Pro nog niet ongebruikelijk lang of onvoldoende bepaald is. Het Hof verwijst wat dit oordeel betreft naar al hetgeen hiervoor onder 4.3.1 en 4.3.2 is vermeld.
4.5 Bovenstaande brengt met zich dat de vordering tegen Aquarius moet worden afgewezen. Dit brengt met zich dat ook de vordering tegen Sabra, die alleen kan worden toegewezen indien de vordering tegen Aquarius voor toewijzing gereed lag, moet worden afgewezen.
Het Hof zal de proceskosten van het hele geding compenseren omdat [koper] pas behoorlijk antwoord op zijn terecht gestelde vragen heeft gekregen nadat hij met deze procedure is begonnen.
BESLISSING:
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
wijst de vorderingen af;
compenseert de kosten in eerste aanleg en van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, P.E. de Kort en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Sint Maarten uitgesproken op 27 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.