Conclusie
v .d . H.
No. 9486
Zitting 22 december 1961
Mr. Langemeijer
Conclusie inzake :
Dampskibsselskabet "Ove Skou"
tegen
[verweerder]
EdelHoogAchtbare Heren,
Uitgangspunt van de rechtsstrijd in cassatie is het door [verweerder] niet langer betwiste oordeel van het Hof, dat hij in gebreke is geweest ten aanzien van de nakoming der overeenkomst, door hem met de eiseres tot cassatie "Ove Skou" gesloten en dat de door Ove Skou geleden schade -minst genomen mede- het gevolg is van die wanpraestatie. De overeenkomst hield als verplichting van [verweerder] in het ter beschikking stellen van een wachtsman voor bewakingsdienst op het aan "Ove Skou" toebehorende schip "Marie Skou" en Rechtbank en Hof hebben als daaruit voortvloeiende plicht van de beschikbaar gestelde bewaker aangenomen het gedurende de gehele duur van de bewaking in het bijzonder in het oog houden van de gangway, dit ingevolge hem door de eerste stuurman van de "Marie Skou" gegeven instructie. Vastgesteld is verder dat de diefstal, die de schade van "ove Skou" heeft veroorzaakt, alleen is kunnen geschieden doordat dieven gedurende de diensttijd van de wachtsman herhaaldelijk de gangway hebben kunnen passeren. Echter heeft het Hof, hierin anders oordelende dan de Rechtbank, beslist dat "Ove Skou" de helft van de schade zelf moet dragen (het Hof spreekt hier van "medeaansprakelijkheid"), op grond dat het gebeuren van de omvangrijke, over enkele uren zich uitstrekkende diefstal als condicio sine qua non ook heeft gehad het niet opletten van de tot de bemanning behorende dekwacht. Van belang is in dit verband nog, dat het Hof dit aanneemt, ongeacht de stelling van "Ove Skou" : dat die dekwacht enkel tot taak had het aanhalen of laten vieren van de trossen, waarmede het schip was vastgelegd, zulks met het oog op de getijwisselingen.
Het is deze "culpae compensation", die door het eerste cassatiemiddel wordt bestreden. Die bestrijding bestaat in onderdeel a in de vooropgezette stelling, dat hetgeen het Hof heeft vastgesteld zonder meer die compensatie niet wettigt, gevolgd door het ontwikkelen van enkele gezichtspunten, die voor die stelling
in het bijzonder van belang zouden kunnen zijn, waarvan, zover ik zie, zelfstandige betekenis enkel heeft het betoog, dat het Hof verzuimd heeft te onderzoeken, welke mate van zorg van de kant van "Ove Skou" [verweerder] naar de strekking der overeenkomst verwachten mocht. Onder b wordt dan in het bijzonder geklaagd, dat het Hof zelfs geen invloed heeft toegekend aan de reeds genoemde stelling van "Ove Skou" betreffende de bijzondere taak van de dekwacht.
Twee in onze wet niet geregelde en in onze rechtspraak en literatuur nog nauwelijks besproken vragen worden hier aan de orde gesteld. De eerste is : wat bij schade, die op zichzelf als door wanprestatie veroorzaakt zou kunnen gelden, de invloed op de vergoedingsplicht is van een handelwijze van de crediteur, die het intreden van de schade nog heeft bevorderd of ook een nog bestaande mogelijkheid om haar te voorkomen heeft doen verloren gaan. De tweede is die, of en in hoever een vermindering uit dien hoofde van de aansprakelijkheid van de debiteur ook geldt, wanneer de ondoelmatige handelwijze aan de zijde van de crediteur niet als diens persoonlijke handelwijze kan worden bestempeld, maar die is van iemand in zijn dienst.
Terecht m.i. heeft de geëerde pleiter voor eiser niet een theorie ontwikkeld omtrent beide vraagstukken in volle omvang. Hierom terecht, omdat dit terrein wetenschappelijk nog zo weinig is ontgonnen en bovendien zo uiteenlopende situaties omvat, dat men niet licht de gerustheid zal mogen hebben, dat een theorie, die in haar algemeenheid overtuigend schijnt, voor een concreet geval een juiste opvatting zal aan de hand doen. Ook mij schijnt het in een geval als dit de voorkeur te verdienen uit te gaan van enerzijds wat aan rechtsregels reeds vaststaat, anderzijds wat aan het concrete geval recht doet wedervaren. Wel zal men daarbij natuurlijk mede in het oog willen houden, of een langs die weg te vinden oplossing niet uiteindelijk aan een tegelijk overtuigende en hanteerbare algemene theorie over de vraag in de weg zou kunnen staan.
Uitgangspunt zal dan naar mijn mening vóór alles moeten zijn, dat de hier vaststaande feiten van wanpraestatie aan de kant van [verweerder] met als voorzienbaar gevolg schade voor "Ove Skou" volgens de artikelen 1275 en 1279 - 1283 van het B.W. voor [verweerder] de verplichting medebrengen om die schade te vergoeden. Een rechtsregel, die deze verplichting op grond van ondoelmatige gedragingen aan de kant van "Ove Skou" beperkt, is in onze wet niet geformuleerd. Ook een op grond van doctrine of jurisprudentie te aanvaarden beginsel van ons recht, leidende tot zulk een beperking zou ik, anders dan de geëerde pleiter voor [verweerder] , niet reeds willen afleiden uit Uw jurisprudentie (het arrest van 24 april 1931, N.J. 1931, blz. 1321), volgens welke de crediteur bij wanpraestatie zijnerzijds het mogelijke moet doen om de schade te beperken. Dit geval toch schijnt mij met een als het onze geenszins zuiver te vergelijken. Het beginsel van Uw arrest van 1931 begint zich te doen gelden, wanneer de crediteur reeds iets van de wanprestatie of van tenminste van de waarschijnlijkheid daarvan bemerkt. In een geval als het ons bezig houdende behoeft dit geenszins het geval te zijn en verdient de stelling : dat de crediteur mag rekenen op deugdelijke praestatie van de debiteur, wanneer zodanige praestatie op zichzelf voldoende is om schade te voorkomen, minst genomen ernstige overweging.
Eerder zou ik reden zien om aansluiting te zoeken bij arresten als die van 4 februari 1916, N.J. 1916 blz. 450 en 6 november 1959, N.J. 1960, no. 104 die culpae compensation aanvaarden bij onrechtmatige daad. Alleen zal men dan naar mijn mening tevens moeten bedenken, dat uit Uw arresten van ll maart 1938, N.J. 1939, no 128, 18 juni 1943, N.J. 1943, no 483 en 28 november 1947, N. J. 1947, no 135 blijkt, dat Uw Raad de wijze, waarop die compensatio de vergoedingsplicht beïnvloedt, schijnt te willen beoordelen naar meer subtiele criteria dan eenvoudig vergelijking van de objectieve ernst der wederzijds gemaakte fouten of van de mate waarin door elk daarvan de schade meer waarschijnlijk is geworden, waarbij dan in het bijzonder het arrest van 1943 interessant is, omdat daar fouten van een ondergeschikte van een benadeelde in het middelpunt van de aandacht staan. Dit laatste daargelaten echter zou ik uit deze beslissingen van Uw Raad wel het beginsel willen afleiden, dat wanneer aan iemand schade is veroorzaakt door een handeling, die een inbreuk vormt op diens rechten, de omstandigheid, dat de kans op de schade is verhoogd of de kans op het afwenden daarvan is verminderd door diens eigen ondoelmatig doen of nalaten, ter vermindering van de vergoedingsplicht van degene die (in ruime zin) onrechtmatig handelde in aanmerking kán komen.
Intussen zal men, wanneer men dit beginsel aldus uitstrekt tot het terrein van de contractuele wanpraestatie ter dege in het oog behoren te houden, dat daar de strekking van de overeenkomst invloed verkrijgen kan. Iets dergelijks kan men zich juist bijzonder goed voorstellen bij een bewakingsovereenkomst. Wanneer
iemand zichzelf kent als buitengewoon verstrooid en hij komt uitdrukkelijk met het oog daarop overeen, dat een bewakingsdienst op bepaalde tijden zal controleren, of zijn huisdeur gesloten is en de bewakingsdienst doet dit niet op de afgesproken tijd, waarna een dief het huis binnendringt, dan volgt toch uit de strekking van die overeenkomst, dat het voor de bewakingsdienst geen verweer kan opleveren, dat een voorzichtig mens niet vergeet zijn huisdeur te sluiten. Nu zal weliswaar uiterst zelden voorkomen, dat de duidelijke strekking van een overeenkomst is, dat de ene partij de andere zal beschermen tegen de gevolgen van zijn persoonlijke onvoorzichtigheden maar het kwam mij toch van belang voor vast te stellen, dat een dergelijke strekking van een overeenkomst in beginsel alleszins bestaanbaar is, minst genomen voorzover niet opzet of grove onvoorzichtigheid van de crediteur in het spel is. De vraag is dus in de contractenrechtelijke sfeer reeds bij een persoonlijke onvoorzichtigheid van de crediteur gecompliceerder den in de sfeer van aansprakelijkheid uit de wet.
Het is nu naar het mij voorkomt duidelijk, dat dit gezichtspunt een sterk verhoogde betekenis verkrijgt wanneer het niet gaat om persoonlijke onvoorzichtigheid van de crediteur maar om onvoorzichtigheid (of erger) van personen in diens dienst. Een overeenkomst met een bewakingsdienst, die mede gericht is op het voorkomen van diefstal of begunstiging van diefstal door eigen personeel is alleszins normaal, Ook zou ik niet kunnen inzien, dat het vereist zou zijn uitdrukkelijk te stipuleren, dat de bewaking mede daartoe zal strekken. Het zal m.i. voldoende zijn, dat de bewaker zich zonder beperking met toezicht ter voorkoming van bepaalde gebeurlijkheden belast. Dezelfde zonder beperking aanvaarde verbintenis zal dan -als regel- meebrengen, dat de bewaker ook op zich neemt tegen die gevaren te waken, die ook het personeel van zijn wederpartij bij redelijke oplettendheid zou kunnen afwenden.
Reeds hieruit volgt naar ik meen, dat de vooropgezette stelling van onderdeel a van het eerste middel in zijn algemeenheid gegrond is. Gegrond namelijk in deze zin, dat voor de beantwoording van de vraag, of bij een bewakingsovereenkomst fouten van personeel van de bewaakte de aansprakelijkheid van de bewaker beperken, men niet kan volstaan met enkel die fouten en haar voorzienbare gevolgen te constateren, zonder te onderzoeken, wat de strekking van de gegeven overeenkomst t.a.v. de vraag meebrengt. Ik meen echter bovendien, dat men ook dan nog tot dezelfde uitkomst zal moeten komen, wanneer men een standpunt zou innemen, dat in beginsel voor de in gebreke zijnde debiteur gunstiger is, en ondanks het ontbreken van elk wettelijk steunpunt (zoals in Duitsland § 254 i.v.m. § 278 B.G.B., waarvan de strekking trouwens zeer omstreden is) ook voor ons recht zou aannemen, dat als uitgangspunt mag worden beschouwd een algemeen beginsel, volgens hetwelk de debiteur zich ter afwering of vermindering van zijn aansprakelijkheid ook op onvoorzichtigheid van personen in dienst van de crediteur beroepen kan. Immers, dan zal men toch voor het slagen van dit verweer minstens nog de eis moeten stellen, dat de onvoorzichtigheid van het personeelslid zich heeft afgespeeld in het kader van de zorg, die men van de crediteur verwachten mag bij het waken of doen waken van zijn belang, dat door de wanpraestatie getroffen is. Voortreffelijk schijnt mij hier de door pleiter voor [verweerder] zelf aangehaalde formule van Palandt (Bürgerliches Gesetzbuch, 1960, blz. 211, vgl. ook Larenz, I, 2e dr., blz. 144), dat vereist is, dat de crediteur zich van de ondergeschikte heeft bediend "bei der Wahrnehmung seiner eigenen Interessen innerhalb des Schuldverhältnisses". Dit is nu juist wat "Ove Skou" ondubbelzinnig heeft betwist door te stellen, dat de dekwacht uitsluitend tot taak had op heel andere dingen te letten. Dit sluit niet uit, dat de dekwacht zelf in gebreke kan zijn geweest jegens "Ove Skou" uit hoofde van een algemene regel als artikel 1638 d B.W., maar wel dat zijn tekortkoming aan "Ove Skou" ter beperking van diens aanspraak tegen [verweerder] zou kunnen worden toegerekend. Uit dit oogpunt zou tenminste onderdeel b van het middel gegrond zijn.
Zou het onderdeel b van het middel zijn, dat tot cassatie zou leiden, dan zal in ieder geval verwijzing moeten volgen. De stellingen toch van [verweerder] in zijn memorie van grieven sluiten ondubbelzinnig een ontkentenis in van die van "Ove Skou" over de beperkte taak van de dekwacht. Meer twijfelachtig schijnt het mij, hoe het gaan moet bij vernietiging op grond van onderdeel a. Ik zou menen, dat ook dan verwijzing nodig zal zijn. Weliswaar heeft het Hof de grieven, waarin [verweerder] een geheel andere opvatting van de overeenkomst dan die van "Ove Skou" ontwikkelde, verworpen. Echter, juist omdat die grieven van veel verdere strekking waren dan de grond, waarop het Hof [verweerder] ten dele gelijk gaf, is het Hof eigenlijk niet toegekomen aan de vraag (die in onderdeel a wordt ter sprake gebracht) : wat in concreto uit de overeenkomst volgde betreffende de steun bij de bewaking, die de door [verweerder] te werk gestelde wachtsman al dan niet van de kant van "Ove Skou" verwachten mocht. Ik zou daarom menen, dat, ook al zou Uw Raad oordelen, dat beperking van [verweerder]'s aansprakelijkheid niet reeds volgde uit de door het Hof vastgestelde feiten, toch de mogelijkheid moet openblijven, dat de vraag van de al dan niet juistheid van zodanige beperking aan vollediger vastgestelde feiten worde getoetst. Dit volgt trouwens reeds uit de woorden "zonder meer" in de aanhef van onderdeel a.
Het tweede middel wil de stelling ingang doen vinden, dat in dit geval, waarin bij de dagvaarding, die strekte tot vergoeding van schade op te maken bij staat, tevens uitdrukkelijk vergoeding van moratoire rente van de dag der dagvaarding af gevorderd was, die rente voor toewijzing vatbaar was geweest en niet, gelijk het Hof aannam, eerst van de betekening van de schadestaat af. Dit is een stelling, die in de literatuur meestal uitdrukkelijk niet wordt aanvaard. Men zie Asser-Rutten III 1, blz. 233 en Hofmann-van Opstall 8e dr., blz. 98. In gelijke zin als het middel hebben zich enkel uitgesproken Suyling II 1, no 238 en de advocaat-generaal Ort in zijn conclusie, voorafgaande aan Uw arrest van 2 februari 1912, w. 9319. De jurisprudentie van Uw Raad geeft een niet zeer duidelijk beeld. Het arrest van 30 mei 1851, W. 1238 besliste uitdrukkelijk, dat "een bepaalde geldsom" in artikel 1286 B.W. niet betekent, dat het bedrag van de geldsom reeds zou moeten vaststaan, aleer deze moratoire rente zou kunnen dragen. Hiermee zou eigenlijk reeds het voornaamste argument, dat men tegen het middel zou kunnen aanvoeren, geëcarteerd zijn. Het arrest van 27 april 1894, W. 6496 beslist echter weer, dat zo lang de te betalen geldsom niet (blijkens het verband : door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak) bepaald is, niet van "vertraging" in de zin van het artikel en dus niet van verschuldigdheid van rente sprake kan zijn. Dit arrest schijnt weer tenietgedaan door dat van 30 januari 1959, N.J. 1959, no 162, dat -weliswaar in het kader van een geheel andere vraag- oordeelt, dat de verschuldigdheid van de geldsom en niet een daartegenover zelfstandig vereiste : "vertraging", de grondslag van het lopen der rente is. Wat tenslotte de arresten van 21 mei 1943, N.J. 1943, no 455 en van 25 december 1955, N.J. 1958, no 29 aangaat, deze praejudicieren naar het mij voorkomt ten deze niet, nu in de daar besliste gevallen eerst bij gelegenheid van de schadestaat aanspraak op rente was gemaakt.
Ik voor mij zou menen, dat, mede in het licht van de arresten van 30 mei 1851 en 30 januari 1959, het middel gegrond moet worden geacht. Laat men eenmaal het vereiste vallen, dat het bedrag der schade niet langer met vrucht door de ge- daagde moet kunnen worden betwist, dan kan ik niet zien, dat het wel of niet noemen van een nog volkomen betwistbaar bedrag door eiser ten deze verschil verdient te maken. Anders dan pleiter voor [verweerder] betoogde, is een relevant verschil m. i. niet, dat wanneer de eiser meent het bedrag te kunnen bepalen, de gedaagde geacht moet worden de omvang van zijn schuld te kennen en, wanneer de eiser tot die bepaling niet in staat is, dit laatste geacht zou moeten worden ook te gelden van de gedaagde. Vooreerst toch is het niet nodig de rechtsgrond van de renteplichtigheid te zoeken in het willens en wetens niet betalen van een bepaald bedrag; ook toch wanneer de gedaagde meent in zijn recht te zijn, kan in het algemeen worden aangenomen, dat het vooralsnog behouden van het geld hem rente oplevert. En bovendien vermag ik niet in te zien, dat de gedaagde een nauwkeuriger kennis van de werkelijke omvang van zijn verplichting zou kunnen ontlenen aan een voor hem wellicht allerminst overtuigende begroting van de kant van eiser dan aan de enkele wetenschap, dat hij wellicht schade ter zake van een bepaald gebeuren zal moeten vergoeden.
Ik concludeer, dat Uw Raad het arrest, waarvan beroep vernietige en de zaak verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen onder veroordeling van verweerder in de op het beroep in cassatie gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,