Conclusie
L.
Nr. C.W. 599
Mr. Langemeijer.
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Kamer van Burgerlijke Zaken.
VOORDRACHT EN VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET.
Edelhoogachtbare Heren,
In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien van het hierbij in fotocopie overgelegde vonnis door de President van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht in kort geding op 25 augustus 1970 onder rolnummer 105 gewezen inzake
[eiser]
te [woonplaats], eiser
tegen
[gedaagde]
te [woonplaats] en 11 anderen, gedaagden.
De ter zake doende feiten zijn de volgende. De eiser en de gedaagden vormden tezamen een candidatenlijst voor de verkiezing van de Gemeenteraad van [woonplaats]. Vóór de stemming was tussen hen overeengekomen dat diegenen die minder stemmen hadden dan anderen op de lijst geplaatsten hun benoeming niet zouden aannemen, voorzover dit nodig was om te bewerken dat die candidaten op wie meer stemmen zouden zijn uitgebracht benoemd zouden worden verklaard. Volgens de Kieswet was gedaagde sub 1 verkozen, maar eiser had meer stemmen dan hij. Gedaagde sub 1 nam zijn benoeming aan en eiser vorderde in kort geding dat hem onder dwangsom bevolen zou worden zijn ontslag in te dienen. De President wees deze eis toe.
Onder de bijlagen van mijn vordering leg ik mede over een vonnis van de President van de Rechtbank te Roermond van geheel gelijke strekking als het door mij bestredene, maar uitvoeriger gemotiveerd en dat ik om deze laatste reden in mijn beschouwingen zal betrekken. Van laatstgenoemd vonnis is hoger beroep aanhangig. Met het door mij bestreden vonnis is dit blijkens mededeling van de griffier van het Hof te ’s-Hertogenbosch niet het geval.
Ik merk nog op dat een snelle beslissing van de zich hier voordoende vragen met het oog op de aanstaande verkiezing voor de Tweede Kamer der Staten-Generaal dringend wenselijk is.
Om verschillende redenen komt het bestreden vonnis mij onjuist voor.
In de eerste plaats meen ik dat de President zich onbevoegd had moeten verklaren op grond van artikel 2 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Bij geen enkele uitlegging toch van genoemd artikel viel het onderhavige geschil onder de daar gegeven omlijning van de bevoegdheid van de Rechterlijke Macht. Evenmin viel het onder enige bijzondere bepaling betreffende die bevoegdheid. Het eerste zou alleen dan anders zijn indien men met de President te Roermond zou aannemen dat de eiser in zulk een geval een verbintenis naar Burgerlijk Recht zou geldend maken, een mening die ik hierna zal bestrijden. Ook bij de ruimste opvatting nu van de bevoegdheid van de President in kort geding reikt deze in ieder geval niet verder dan die van de gewone rechter. Zie Uw arrest van 12 februari 1947, N.J. 1947, No. 157 met instemmende noot van Meijers. Deze opvatting wordt nog als te ruim bestreden door G. van den Bergh, N.J.B. 1949, blz. 700 (vgl. ook H.A. Drielsma, N.J.B. 1950, blz. 69).
Weliswaar heb ik de indruk dat in zaken, die tot dusver niet tot beoordeling door Uw Raad zijn gekomen Presidenten een enkele maal bij wijze van nuttige ‘’ordemaatregel’’ beslissingen geven over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de Rechterlijke Macht behoren. Dit zal, hoewel niet goed te funderen, wellicht soms heilzaam zijn. Wanneer het echter, zoals in dit geval, zou leiden tot het bijzetten van beslissende kracht aan afspraken, waardoor wettelijke regelingen van publieke belangen worden doorkruist, is het niet alleen zonder grondslag in het recht, maar bovendien geenszins heilzaam.
Nu de President zijn bevoegdheid aannam rijst als volgende vraag of aan de eiser enig recht toekwam. Bij de Roermondse President is er blijkens diens vonnis gestreden over de vraag of er hier een verbintenisscheppende overeenkomst dan wel een ‘’gentlemen agreement’’ was. De Roermondse President beantwoordt deze vraag in eerstgenoemde zin op grond van de z.i. aannemelijke bedoeling van partijen. Hoe deze laatste was is uit de aard der zaak een feitelijke vraag. Slechts ten overvloede merk ik op dat nu twee Presidenten handhaving van het overeengekomene in rechte voor mogelijk hebben gehouden – en dat op gronden die ik wel onjuist acht, maar waarvan ik de ernst niet ontken – het zeer waarschijnlijk is dat partijen de meest afdoende werking van hun afspraak dus een overeenkomst hebben beoogd.
Ik zou echter menen dat, al is dan een overeenkomst beoogd, de als zodanig bedoelde handeling geen rechtsgevolgen kon hebben. Dit volgt m.i. reeds uit artikel 14 van Pro de Wet houdende Algemene bepalingen van de Wetgeving van het Koninkrijk. Immers, dat de aanwijzing van de leden der vertegenwoordigende lichamen betrekking heeft op de publieke orde kan moeilijk worden ontkend. De afspraak nu zou, aangenomen dat zij inderdaad als in rechte afdwingbaar was bedoeld, ontegenzeggelijk aan de genoemde regeling haar kracht ontnemen. Zakelijk is dit, zij het zonder aanhaling van artikel 14 ook Pro de mening van de Kiesraad op blz. 2 van zijn mede hierbij overgelegd advies ter zake aan de Minister van Binnenlandse Zaken. Inderdaad zou ook ik menen, dat ware artikel 14 er Pro niet, het in dat advies geformuleerde beginsel tóch zou gelden.
Overigens blijven er afgezien van artikel 14 A.B. nog andere redenen waarom m.i. hier geen verbintenis naar burgerlijk recht tot stand kon komen. Vooreerst zullen verbintenissen naar ons recht slechts kunnen worden aangenomen wanneer zij ertoe strekken vermogensrechten in het leven te roepen. Naar het ontwerp B.W. is dit onbetwistbaar, op grond van de plaatsing en formulering van de artikelen 3.1.1.5 en 6.5.1.1. (Zie ook Toelichting Boek 6, blz. 358). Het is kennelijk niet de bedoeling geweest hiermee een beperking in te voeren die het bestaande recht niet kent. Een ruimere opvatting is dan ook voor dit recht nimmer verdedigd, behalve door van Opstall, Hofmann blz. 3-7, van de achtste druk in afwijking van vorige drukken. Duidelijk is dat de afspraak van partijen niet de strekking had hun een vermogensrecht te verschaffen.
Verder kan dan nog de vraag rijzen of een afspraak als hier gemaakt dan toch niet als overeenkomst nietig zou zijn wegens strijd met de goede zeden. In het onderhavige geval zou ik dit zeker aannemen, omdat hier de partijen blijkbaar bedoeld hebben een verbintenis
jegens elkanderin het leven te roepen. Dit zou het merkwaardige gevolg hebben dat een partij wellicht zijn rechten uit deze ‘’overeenkomst’’ zou kunnen overdragen of – zelfs tegen een contraprestatie – van die rechten afstand zou kunnen doen, een handelwijze die van iemand die als volksvertegenwoordiger in aanmerking komt m.i. toch zeker onzedelijk zou zijn. Zou een gelijke afspraak zijn gemaakt tussen elke candidaat afzonderlijk en de candidaatstellende organisatie, dan zou ik hierover anders oordelen. Wel te verstaan in de m.i. niet houdbare veronderstelling dat de overeenkomst niet reeds op artikel 14 van Pro de Wet houdende Algemene Bepalingen van het Koninkrijk zou afstuiten. Overigens zou ook een afspraak tussen de candidaten en de candidaatstellende organisatie m.i. onzedelijk kunnen zijn, bijv. als zij voor de kiezers geheim zou worden gehouden of de invloed van de kiezers meer zou beperken dan de Kieswet reeds doet. Beide was hier echter waarschijnlijk (in het Roermondse geval: stellig) niet het geval.
jegens elkanderin het leven te roepen. Dit zou het merkwaardige gevolg hebben dat een partij wellicht zijn rechten uit deze ‘’overeenkomst’’ zou kunnen overdragen of – zelfs tegen een contraprestatie – van die rechten afstand zou kunnen doen, een handelwijze die van iemand die als volksvertegenwoordiger in aanmerking komt m.i. toch zeker onzedelijk zou zijn. Zou een gelijke afspraak zijn gemaakt tussen elke candidaat afzonderlijk en de candidaatstellende organisatie, dan zou ik hierover anders oordelen. Wel te verstaan in de m.i. niet houdbare veronderstelling dat de overeenkomst niet reeds op artikel 14 van Pro de Wet houdende Algemene Bepalingen van het Koninkrijk zou afstuiten. Overigens zou ook een afspraak tussen de candidaten en de candidaatstellende organisatie m.i. onzedelijk kunnen zijn, bijv. als zij voor de kiezers geheim zou worden gehouden of de invloed van de kiezers meer zou beperken dan de Kieswet reeds doet. Beide was hier echter waarschijnlijk (in het Roermondse geval: stellig) niet het geval.
Eén bezwaar tegen de bevoegdheid van de President heb ik niet aangevoerd. Het is dit dat zijn beslissing, indien eenmaal nageleefd, niet meer ongedaan valt te maken, tenminste indien men met mij aanneemt ook afgezien hiervan een vordering voor de burgerlijke rechter over dit onderwerp niet kan slagen. Dan toch zal degene die door de werking van het vonnis de opengevallen plaats heeft ingenomen niet gedwongen kunnen worden zich op zijn beurt terug te trekken.
In het onderhavige geval spreekt deze overweging zo sterk dat zij voor de President m.i. zeker een reden van opportuniteit had moeten zijn om de gevraagde voorziening te weigeren. Er is echter een zo rijke rechtspraak en een zo gevestigde communis opinio dat onherstelbaarheid van de gevraagde uitspraak geen grond voor onbevoegdheid oplevert (zie Meijers – Vermeulen blz. 41 e.v.) dat ik hier geen grond voor cassatie zie.
Met het oog op het grote algemene belang van de vragen die hier in geding zijn zou ik Uw Raad willen verzoeken de door mij voor te dragen middelen in volle omvang te beoordelen.
Als middelen van cassatie zou ik dan willen voordragen:
1. schending althans verkeerde toepassing van het recht, met name de artikelen 167 van de Grondwet, 2 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, door zich niet onbevoegd te verklaren, zulks ten onrechte aangezien het hier niet een geschil betrof dat op grond van enigerlei rechtsregel tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht en in het bijzonder van de President van de Arrondissementsrechtbank, recht sprekende in kort geding behoort;
2. schending althans verkeerde toepassing van het recht, met name van artikel 14 van Pro de Wet houdende Algemene Bepalingen der Wetgeving van het Koninkrijk en N. 14 – N. 18 van de Kieswet door de vordering ontvankelijk te achten, zulks ten onrechte aangezien de aan de eis ten grondslag gelegde afspraak, bij afdwingbaarheid in rechte, de strekking zou hebben aan eerstgenoemd voorschrift dat op de publieke orde betrekking heeft zijn kracht te ontnemen.
3. schending althans verkeerde toepassing van het recht met name van artikel 1349 van Pro het Burgerlijk Wetboek althans van de aan de voorschriften van dat Wetboek betreffende Verbintenissen ten grondslag liggende beginselen door aan te nemen dat de afspraak tussen partijen aan eiser een vorderingsrecht gelijk geldend gemaakt tegen gedaagde sub 1 had verschaft, zulks ten onrechte aangezien het afgesprokene als liggende niet op het terrein van het vermogensrecht niet de inhoud van een voor de burgerlijke rechter geldend te maken verbintenis kon zijn;
4. schending althans verkeerde toepassing van het recht met name van de artikelen 1356 en 1373 van het Burgerlijk Wetboek door te beslissen als onder 2 vermeld, nu de gemaakte afspraak als overeenkomst krachteloos zou zijn wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden, nu partijen – wanneer men haar als overeenkomst zou willen beschouwen – jegens elkander verbintenissen op zich zouden hebben genomen omtrent de uitoefening van bevoegdheden die hun uitsluitend in het algemeen belang zouden toekomen, namelijk het al dan niet aannemen van een benoeming als lid van de Gemeenteraad.
Op deze gronden heb ik de eer te vorderen dat Uw Raad het vonnis waarvan beroep vernietige zonder dat de vernietiging aan de rechten door partijen verkregen nadeel toebrenge.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,