Conclusie
L.
Nr. 11.420
Zitting 8 december 1978.
Mr. Berger.
Conclusie inzake:
British Caledonian Airways Ltd.
contra:
[verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Verweerder in cassatie, tevens incidenteel eiser tot cassatie ([verweerder]) is op 16 september 1959 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie (B.C.A.).
B.C.A. heeft deze dienstbetrekking per 1 oktober 1972 opgezegd.
In het onderhavig geding heeft [verweerder], stellende, dat het hem gegeven ontslag nietig is, omdat het is gegeven zonder de toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (art. 6, lid 1, j° art. 9 B.B.A.), doorbetaling gevorderd van zijn loon c.a.. B.C.A. heeft de vordering van [verweerder] bestreden. Zij heeft gesteld, dat het ontslag rechtsgeldig was gegeven, daar op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] engels recht van toepassing was en dat derhalve het voorschrift van art. 6, lid 1, B.B.A. voor de onderhavige dienstbetrekking niet gold. In reconventie heeft B.C.A. van [verweerder] betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 24.412,06, zijnde het totaal van hetgeen [verweerder] in de periode van 1 januari 1968 tot 31 december 1972 teveel, d.w.z. onverschuldigd, als loon is uitbetaald.
[verweerder] heeft tegen deze vordering van B.C.A. in reconventie verweer aangevoerd.
Bij vonnis van 5 december 1974 heeft de Kantonrechter zowel de vordering van [verweerder] in conventie als de vordering van B.C.A. in reconventie toegewezen. [verweerder] is bij exploit van 4 maart 1975 in hoger beroep gekomen en wel blijkens dat exploit van dat vonnis in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen.
Bij memorie van grieven heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd tot een bedrag van ƒ 104.181,43 en in conventie geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis a quo en tot toewijzing van zijn vermeerderde eis. Tegen het vonnis in reconventie heeft [verweerder] een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in reconventie en tot afwijzing alsnog van de vordering van B.C.A. Bij memorie van antwoord heeft B.C.A. incidenteel geappelleerd tegen het vonnis in conventie, heeft tegen dat vonnis diverse grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie en tot afwijzing alsnog van de vordering van [verweerder]. In reconventie heeft B.C.A. de grieven van [verweerder] bestreden en heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis in reconventie.
Bij het thans in cassatie bestreden vonnis heeft de Rechtbank in het principaal appel [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen, heeft het vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd, heeft de Kantonrechter onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en heeft het geding in reconventie in de stand waarin het zich bevond verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
In het incidenteel appel heeft de Rechtbank B.C.A. niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep.
Het eerste en het tweede middel in het principaal cassatieberoep richten zich tegen de beslissing van de Rechtbank, dat B.C.A. in het door haar ingestelde hoger beroep niet kan worden ontvangen omdat het principaal beroep alleen de reconventie betreft.
De Rechtbank heeft vastgesteld, dat [verweerder] in zijn beroep tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen geen grieven heeft aangevoerd en heeft op die grond geoordeeld, dat dit medebrengt dat [verweerder] in zijn beroep tegen het in conventie gewezen vonnis niet kan worden ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft de Rechtbank in het incidenteel appel beslist, dat, nu het principaal beroep alleen de reconventie betreft, B.C.A. niet-ontvankelijk is in haar incidenteel beroep tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen.
Terecht wordt, naar het mij voorkomt, in het eerste middel van cassatie deze beslissing van de Rechtbank bestreden. Blijkens voormeld appelexploit was [verweerder] tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Kantonrechter zowel in conventie als in reconventie gewezen. Daarmede was het geding in conventie in het hoger beroep betrokken en als zodanig ter beslissing aan de Rechtbank voorgelegd. B.C.A. kon dus als gedaagde in hoger beroep in conventie conform het tweede lid van art. 339 Rv. incidenteel hoger beroep tegen het vonnis in conventie instellen bij conclusie van antwoord, gelijk zij heeft gedaan. Hieraan vermag niet af te doen, dat de Rechtbank tot het oordeel is gekomen, dat [verweerder] in zijn principaal beroep tegen het vonnis in conventie niet-ontvankelijk is, omdat hij tegen dat vonnis geen grieven heeft aangevoerd. Aldus Rutten in zijn noot onder HR 20 januari 1956, NJ. 1957, 434. Ik moge te dezen mede verwijzen naar HR 28 april 1967 NJ. 1967, 260 en de daaraan voorafgaande conclusie van de A.G. Mevr. Minkenhof. Wanneer latere processuele gebeurtenissen tot de niet-ontvankelijkheid leiden van een regelmatig en tijdig ingesteld principaal appel dan behoeft zulks nog niet zonder meer de niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel mede te brengen. Opgemerkt zij bovendien, dat het minst genomen dubieus was, dat [verweerder] in zijn hoger beroep in conventie niet zou kunnen worden ontvangen. Zoals uit het hierna volgende zal blijken ben ik van oordeel, dat de Rechtbank [verweerder] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen.
In het incidenteel appel heeft de Rechtbank overwogen:
‘’Alle elf grieven keren zich tegen het vonnis voorzover in conventie gewezen, terwijl het principaal beroep blijkens het voorgaande alleen de reconventie betreft. Waar het incidenteel appel zich behoort te richten tegen hetzelfde vonnis — conventie en reconventie zijn in dit verband als afzonderlijke vonnissen te beschouwen — als het principaal beroep, kan B.C.A. in haar appel niet worden ontvangen. Even-bedoelde regel zou niet behoeven te worden gevolgd, indien tussen de vorderingen in conventie en in reconventie een zodanig verband bestond dat, indien de beslissing van de Kantonrechter in conventie in kracht van gewijsde zou gaan voordat de Rechtbank in appel over de reconventie zou hebben beslist, toewijzing van de vordering niet meer mogelijk zou zijn. Een dergelijk nauw verband is hier echter afwezig.’’
Tegen deze beschouwingen is het tweede middel gericht. Ik geloof, dat ik hier kort kan zijn. De visie van de Rechtbank is namelijk achterhaald door HR 30 juni 1978, RvdW 1978, 76. In dit breedvoerig gemotiveerde arrest heeft Uw Raad de vraag of de tegenpartij van hem die beroep in cassatie — of hoger beroep — instelt, gerechtigd is incidenteel beroep in te stellen van de uitspraak voor zover in reconventie gewezen, indien het principale beroep slechts is ingesteld voor zover in conventie gewezen, of omgekeerd, duidelijk en zonder reserve bevestigend beantwoord. Ik moge volstaan met naar de overwegingen van dit arrest te verwijzen en naar het op dit arrest betrekking hebbende opstel van Ellis in N.J.B. 1978, bldz. 673 e.v..
Waar, naar mijn mening, het eerste en het tweede middel van cassatie in het principaal cassatieberoep gegrond zijn te bevinden, komt het derde subsidiair voorgestelde middel niet meer aan de orde. Waar het gelijk is aan het in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde middel zal ik er daar niettemin nader op ingaan.
Bij het vierde cassatiemiddel heeft B.C.A. m.i. geen belang. Naar mijn mening moet de beslissing van de Rechtbank te dezen aldus worden begrepen, dat zij het vonnis van de Kantonrechter in reconventie gewezen slechts in zoverre heeft vernietigd, waar daarin besloten ligt, dat de Kantonrechter bevoegd was van de zaak kennis te nemen. De Rechtbank heeft het geding in reconventie immers verwezen ‘’in de stand waarin het zich thans bevindt’’, d.w.z. in de stand van hoger beroep. Uit de vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter kan dus niet worden afgeleid, dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, zijn oordeel moet geven als ware hij de rechter in eerste aanleg.
Het incidenteel cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag of het rechtsmiddel van hoger beroep ook de gelegenheid biedt om bij wijze van vermeerdering van eis ingeval van een periodiek opeisbare inschuld in de loop van het geding vervallen termijnen te vorderen, welke niet in het in eerste aanleg verkregen vonnis waren begrepen. Ik ben geneigd tot een bevestigende beantwoording van deze vraag. Immers het rechtsmiddel van hoger beroep biedt degene, die het instelt de gelegenheid tot herstel van hetgeen hij in eerste aanleg heeft verzuimd (HR. 17 februari 1978 NJ. 1978, 623 m.n. W.H.H.). Ik zou wel menen, dat de eis moet worden gesteld, dat in het in eerste aanleg gewezen vonnis niet alle tot op de datum van het vonnis vervallen termijnen zijn begrepen, omdat, wanneer dat wel het geval is niet gesproken kan worden van een in eerste aanleg begaan verzuim. Of deze situatie zich in een bepaald geding voordoet, staat ter beoordeling van de appelrechter.
Maar ook langs een andere weg kan men, naar mijn mening tot een bevestigende beantwoording van vorenbedoelde vraag komen. Art. 134 Rv. geeft de eiser zonder enige beperking de bevoegdheid tot de afloop van het geding zijn eis te vermeerderen. Welnu door het appelexploit is het geding in hoger beroep hangende. Men kan de eisvermeerdering bij memorie van grieven zien als een grief tegen het vonnis van de eerste rechter, waarvan dan ook, zoals in casu de vernietiging wordt gevorderd en tevens de toewijzing van de vermeerderde eis. Men zou voor deze opvatting steun kunnen vinden in HR. 28 juni 1957 NJ. 1957, 482 m.n. L.E.H.R. Met verwijzing naar dat arrest schrijft Jansen (Burgerlijke Rechtsvordering, ed. Kluwer, bldz. 285):
‘’De wijziging van de eis in hoger beroep is ook mogelijk voor de eiser in prima, die in het appelgeding geïntimeerde is, en zijn uitbreiding aan het oorspronkelijk gevorderde bij memorie van antwoord in hoger beroep aan de orde stelt; in zoverre is zijn verweer te zien als een incidenteel beroep.’’
Wanneer nu [verweerder] de mogelijkheid niet ontzegd zou zijn geweest zijn eis in een incidenteel hoger beroep te vermeerderen, valt niet wel in te zien, dat een vermeerdering van eis langs de weg van een principaal hoger beroep was afgesloten.
Het middel in het incidenteel cassatieberoep komt mij derhalve gegrond voor.
Ik concludeer
in het principaal cassatieberoep:
tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, voor zover partij B.C.A. daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar beroep tegen het vonnis, van de Kantonrechter voor zover in conventie gewezen en tot veroordeling van partij [verweerder] in de kosten op het principaal cassatieberoep gevallen,
in het incidenteel cassatieberoep:
tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, voor zover partij [verweerder] daarbij niet ontvankelijk is verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van de Kantonrechter voor zover in conventie gewezen, en tot veroordeling van partij B.C.A. in de kosten op het incidenteel cassatieberoep gevallen,
en in het principaal en incidenteel cassatieberoep: tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof van het ressort teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,