Conclusie
L.
Nr. 11.884
Zitting 30 oktober 1981.
Mr. ten Kate
Conclusie inzake:
[eiseres] , thans geheten [eiseres] ,
tegen:
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
[eiseres] (eiseres tot cassatie ) — althans haar rechtsvoorgangster — heeft van [A] , voor wier verplichtingen [verweerster] (verweerster in cassatie) haar aansprakelijkheid heeft erkend, naar vaststelling van het Hof omstreeks juni 1968 162 gasgestookte centrale verwarmingsunits gekocht ter installatie in een bepaald woningproject. Naar het door het VEG Gasinstituut goedgekeurde prototype moesten deze installaties voorzien zijn van een ketelthermostaat van het merk Robertshaw (30°–90° C.). De geleverde installaties droegen overeenkomstig voormelde goedkeuring het Giveg-keur.
In een aantal woningen bleken de aldaar door [eiseres] geplaatste installaties een te lage temperatuur te bereiken. Volgens [eiseres] lieten sommige thermostaten de temperatuur van 90° C. niet toe. Vervanging bracht geen uitkomst, aldus [eiseres] . [A] heeft daarom deze thermostaten door het verstellen van een afgelakte stelschroef zo doen afstellen dat deze de brander eerst bij een watertemperatuur van 90° C. zouden uitschakelen. In feite werden daarna echter veel hogere temperaturen bereikt, met het gevolg dat door uitzetting van de in het beton gegoten verwarmingsbuizen scheuren in plafonds gingen optreden en zich schaden in de installatie zelf voordeden, aldus nog steeds [eiseres] .
Bij later onderzoek ontdekte [eiseres] dat de toegepaste thermostaten niet van het merk Robertshaw waren, doch van het merk Ego Fischer Schutzveld en enkele van het merk I.M.I.T. Het Giveg-keur was echter — als gezegd — niet aan de apparatuur met deze thermostaten gehecht.
Aangezien [A] dit wist of moest weten en zij voorts de thermostaten niet had mogen verstellen, zoals ze gedaan had, met alle risico van dien, vraagt [eiseres] schadevergoeding betreffende haar kosten van onderzoek en herstel, betreffende de beschadiging aan de woningen en betreffende beschadiging in haar goodwill, bij c.v.repl. en mem.v.gr. totaal berekend op ƒ 126.790,85. Bij mem.v.gr. werd tevens een subsidiaire vordering toegevoegd, doch deze is in cassatie verder niet aan de orde.
[verweerster] wijt de gebreken aan de installatie alsmede de gestelde schade aan andere omstandigheden. Zij beroept zich voorts ter afwering van de vordering op de Reku-voorwaarden (overgelegd bij c.v.a.), die in de garantiebepaling een tot de voldoening aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen beperkte schadevergoedingsplicht inhouden en elke andere vordering tot schadevergoeding uitsluiten. Deze in de achtste regel van de voorwaarden vervatte uitsluiting wordt aldaar nog nader uitgewerkt en bevat als uitzondering: ‘’.... tenzij de afnemer aantoont, dat een en ander is te wijten aan opzet of grove schuld van de verkoper of diens ondergeschikten, voorzover deze laatste handelen overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van de verkoper’’.
In de na onderhandeling tussen partijen toegezonden offerte van 8 februari 1968 (prod. 1 c.v.a.) werd uitdrukkelijk naar deze voorwaarden verwezen. De voorwaarden werden daarbij tevens toegezonden.
Bij Rechtbank en Hof stuit de vordering op deze voorwaarden af.
In onderdeel 1a van het cassatiemiddel is het citaat uit de mem.v.gr. (grief 3 onder 1) op zichzelf juist. De geciteerde woorden dienden echter ter inleiding van de klacht, dat de Rechtbank in r.o. 11 het inroepen door [eiseres] van de niet-toepasselijkheid van de exoneratieclausule uitsluitend (ik cursiveer, t.K.) gebaseerd achtte op strijd met de goede trouw. Onder 2 van deze grief werd dan ook vervolgens verwezen naar de hierboven geciteerde uitzondering onder 8 in de Rekuvoorwaarden, nl. opzet of grove schuld van de verkoper. Deze uitzondering had de Rechtbank inderdaad buiten beschouwing gelaten. In r.o. 5 bespreekt het Hof deze als gevolg van deze klacht alsnog.
In het onderdeel wordt voorts verwezen naar de toelichting onder 5 op de bedoelde grief. Doch onder 5 wordt uitsluitend een uiteenzetting in abstracto gegeven over het ingeroepen arrest, H.R. 20 februari 1976, N.J. 1976 no. 486 (G.J.S.), A.A. 1976 (jrg. 25), p. 467 (G.), welke zaak zijn afsluiting vond bij H.R. 27 juni 1980, N.J. 1980 no. 614. Een verbinding met de onderhavige zaak wordt daar niet gelegd.
Dit volgt eerst onder 6 in die toelichting, op welke toelichting in cassatie bij pleidooi is gewezen. Daar gaat het echter niet om toepassing van het arrest, doch om navolging van de tegen dit arrest gerichte opmerking van Scholten in de noot (p. 1426/1427): ‘’Ik zou zeggen dat 'in het algemeen' ernstig verwijt van niet-weten met wetenschap gelijk staat’’.
Ik denk dat hier varianten denkbaar zijn. Wanneer de onbekendheid met gebreken in de geleverde zaken zo ernstig verwijtbaar is, dat sprake is van grove schuld, zal van de bepleite gelijkstelling uitgegaan mogen worden. Vgl. H.R. 19 mei 1967, N.J. 1967 no. 261 (G.J.S.), A.A. 1967 (jrg. 16), p. 214 (P.A. Stein); H.R. 12 maart 1954, NJ 1955 no. 386, A.A. 1953–54 (jrg. 3), p. 175 (H.B.). Gaat het te dien aanzien om een mindere vorm van ernstige verwijtbaarheid, dan zal de goede trouw beroep op de bedongen exoneratie verhinderen onder omstandigheden, als door Uw Raad in eerder genoemd arrest onder meer besproken.
Aangezien in de grief — evenals trouwens onder b van onderdeel 1 van het cassatiemiddel — betoogd wordt, dat deze verwijtbaarheid op zichzelf reeds de toepassing van de exoneratieclausule verhindert — vandaar ook de bepleite gelijkstelling —, zag de grief derhalve op het eerste geval. De in het tweede geval geldende afweging had de Rechtbank in r.o. 12 verricht en was de inzet van latere grieven, zoals in cassatie van de onderdelen 2 e.v.
Welnu, een zo ernstige verwijtbaarheid heeft het Hof in r.o. 5 (vgl. ook r.o. 12), oordelend in het kader van de uitzondering ‘’grove schuld’’ in de Rekuvoorwaarden, van de hand gewezen. Bij de klacht ontbreekt derhalve in dit opzicht belang.
Onderdeel 1 onder a mist als geheel reeds hierom doel en daarmee het daaraan gekoppelde onderdeel 1 onder b, aan welke klacht in wezen dezelfde gedachtengang ten grondslag ligt.
De bestrijding van voormeld oordeel van het Hof in r.o. 5 aan het slot onder b van onderdeel 1 doet hieraan niet af. Het Hof achtte het feit dat het merk van de thermostaat afweek van dat, gebruikt op het prototype waarop het Giveg-keur was verkregen — welke afwijking op zichzelf uiteraard ongeoorloofd was —, voor de onderhavige vraag niet doorslaggevend. Het Hof benaderde de kwestie materieel. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan de directie van [A] of [verweerster] er op bedacht had moeten zijn, dat sprake was van een dusdanige afwijking dat de aanmerkelijke kans bestond dat op de aldus toegeruste ketels het Giveg-keur niet verkregen zou zijn.
Deze gedachtengang is niet onbegrijpelijk, nu de inzet van het geding niet is, of [A] met haar levering op zichzelf het Giveg-keur verwijtbaar heeft geschonden, doch de verderop liggende vraag of aan [A] het materiële feit (gebrek) van het geleverde, dat de schade heeft veroorzaakt, bekend was of moest zijn, zulks in verband met de beantwoording van de vraag, of [A] — dan wel thans [verweerster] — daartegenover op de bedongen exoneratie beroep kon doen. Deze benadering van het Hof is ook begrijpelijk in het licht van het geschil van partijen, waarin [verweerster] steeds heeft volgehouden — en door een brief van Robertshaw Europa zelf (prod. 3 c.v.a.) ondersteund —, dat de in hoofdzaak gebezigde thermostaten Ego Fischer Schutzveld gebouwd in licentie volkomen identiek waren met die van Robertshaw, die op het prototype gebruikt waren. Op dit punt is in de feitelijke instanties echter geen positieve beslissing gevallen (vgl. r.o. 14 arrest Hof, r.o. 12 onder g vonnis Rb. en hieronder ten aanzien van de onderdelen 6 en 7).
In de volgende onderdelen komt de dan nodige afweging van de omstandigheden aan de orde, namelijk in dier voege of het [verweerster] in het kader van de goede trouw vrij zou staan zich op de bedongen exoneratie te beroepen. De Rechtbank meende van wel, na de omstandigheden onder a — g van r.o. 12 in haar vonnis stuk voor stuk besproken en gewaardeerd te hebben. Het Hof volgde de Rechtbank, echter niet door zelf af te wegen doch door de respectieve grieven tegen de desbetreffende overwegingen telkens te verwerpen. Dienovereenkomstig worden deze omstandigheden ook in cassatie telkens bij afzonderlijke klacht aan de orde gesteld. Men lette er echter op, dat deze omstandigheden slechts indien zij tezamen een bepaald complex vormen, het — overigens feitelijke — oordeel kunnen rechtvaardigen dat het beroep op de exoneratie in strijd met de goede trouw komt. Afzonderlijk zijn zij niet beslissend; zij zijn slechts aanwijzingen. Vgl. HR 25–9–1981, R.v.d.W. 1981 nr 118 onder 3b en c.
Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen r.o. 9 van het arrest, waarin de tegen r.o. 12c van het vonnis gerichte grief IV onder c werd verworpen. Het betreft hier de stelling van [eiseres] , dat zij zich de betekenis van de clausule niet bewust is geweest; een omstandigheid door Uw Raad in het bovenaangehaalde arrest, N.J. 1967 no. 261, genoemd.
De Rechtbank verwierp deze stelling op de grond ‘’...dat een particuliere koper in bepaalde omstandigheden wellicht een dergelijk verweer kan voeren, maar niet een bedrijf dat de opdracht aanvaardt om in honderden huizen C.V.-installaties aan te leggen’’. Voor een vergelijkbare gedachte zie men: H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978 no. 125 (G.J.S. onder 4); H.R. 13 maart 1981, R.v.d.W. no 43, A.A. 1981 (jrg. 30), p. 355 (Van Schilfgaarde).
In grief 4 onder c — welke grief daar overigens nog uitgaat van het tot stand komen van de overeenkomst bij de onderhandelingen vóórdat de offerte van 8 februari 1968 werd toegezonden, terwijl het Hof als datum daarvan juni 1968 aanwijst — werd opgeworpen dat [eiseres] in de garantiebepaling de exoneratie niet herkend heeft. Het betoog van de Rechtbank achtte zij onjuist. Zij lichtte dit toe door te wijzen op de omstandigheid dat zij serviceverlening door de fabrikant gewend was, terwijl [A] of [verweerster] geen fabrikant maar handelaar was en de service-dienst van [A] of [verweerster] totaal niet berekend was op de nazorg in de mate, die hier vereist was.
Dit betoog verwerpt het Hof in r.o. 9 met de vooropstaande en zelfstandig dragende motivering, dat dit langs de overweging van de Rechtbank heengaat. Die motivering van de Rechtbank blijft aldus en niet onbegrijpelijk overeind.
Het Hof voegde hieraan nog toe, dat nu de Rekuvoorwaarden tijdig werden kenbaar gemaakt, de bewering zich de daarin vervatte exoneratie niet bewust te zijn op zichzelf aan toepassing in het gegeven geval niet in de weg staat. Men moet dit nader, zo laat de gedachtengang van het Hof zich verstaan, met omstandigheden aandringen, zulks te meer in het licht van hetgeen de Rechtbank overwogen had en — als gezegd — door het Hof gehandhaafd was. Een partij moet ook zelf de redelijkerwijs van haar te verwachten maatregelen treffen, dat zij niet in dwaling of in onbekendheid met bepaalde bedingen haar toestemming geeft.
Zo verstaan, acht ik het tegen deze overweging gerichte onderdeel ongegrond. Het onderdeel zal overigens reeds wegens de verwerping van de grief op de eerder genoemde grond, welke grond deze verwerping zelfstandig kan dragen, geen doel treffen.
Door het bezigen van de term ‘’op zichzelf’’ heeft het Hof trouwens ook aangegeven, dat dit in abstracto onder omstandigheden anders zou kunnen zijn. In zoverre wordt in de klacht niet iets anders betoogd dan door het Hof is aangenomen.
In de in onderdeel 3 bestreden r.o. 10 van het arrest geeft het Hof tweeërlei onderling ook weer samenhangende afwegingen, die niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, in het kader van de aan de orde zijnde afweging.
Allereerst doet het Hof uitkomen het redelijk te achten, als een leverancier van een (relatief) weinig kostbaar artikel althans van een artikel, bij ondeugdelijkheid waarvan de daaruit mogelijkerwijze voortvloeiende schade in een wanverhouding staat tot de prijs van het artikel, zijn aansprakelijkheid voor zodanige schade beperkt. Naar het feitelijk oordeel van het Hof is niet alleen de thermostaat een zodanig artikel, doch ook de compleet per woning geleverde installatie waarvan de thermostaat deel uitmaakt.
Deze vooropgestelde en onder omstandigheden juist te achten gedachte sluit aan op H.R. 5 januari 1968, N.J. 1968 no. 102 (G.J.S. onder 2 en noot 3 N.J. 1969 no. 174), A.A. 1969 (jrg. 18), p. 429 (H.K.K. onder 14), noot H.B. in A.A. 1953–54 (jrg. 3), p. 184 r.k. In dit verband wordt veelal ter sprake gebracht de vraag, wie van partijen het meest gereed is om het risico te dekken. Vgl. ook Kluwers losbladige ‘’Contractenrecht’’ III, nr 191. Dit heeft in het onderhavige geding echter niet gespeeld. Men kan stellen dat deze afweging de uitkomst is van de gedachte dat partijen bij hun handelen en bedingen wederzijds de belangen van de andere partij bij de gegeven transactie niet geheel uit het oog mogen verliezen.
De tweede — eigenlijk daarmee samenhangende — gedachte in r.o. 10 is, dat een exoneratie aan kracht wint, indien het bedrag waartoe de exoneratie beperkt is, een redelijk deel van de voorzienbare schade bedraagt. Vgl. het aangehaalde arrest van Uw Raad, N.J. 1976 no. 486 (G.J.S., p. 1427 onder ‘’ten derde’’).
De beoordeling, of dit laatste het geval is, zal evenwel weer mede kunnen worden beïnvloed door het antwoord op de eerste vraag. Wanneer uit dien hoofde de beperking redelijk te achten is, zal op basis van de tweede afweging geen wanverhouding meer aangenomen mogen worden. Ook dit oordeel is als in hoofdzaak berustend op feitelijke waardering van de desbetreffende feiten en omstandigheden van feitelijke aard.
Naar ik meen is het dit, dat het Hof tenslotte in r.o. 10 besliste. Onderdeel 3 mist derhalve in beide onderdelen doel.
Onderdeel 4 is gegrond. Aangezien het Hof — zoals reeds gezegd — niet tot een zelfstandige afweging is gekomen, doordat het per grief de respectieve oordelen over de omstandigheden van het geval heeft beoordeeld, is niet duidelijk welk belang het Hof aan de al dan niet mede-verantwoordelijkheid van [eiseres] in dit verband heeft gehecht, terwijl de Rechtbank in r.o. 12 onder e deze omstandigheid in dat verband ter sprake heeft gebracht, kennelijk ter weging van de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, welke vraag door de Rechtbank onder meer direct in aansluiting daarop onder f in haar vonnis werd behandeld.
Er zal derhalve vernietiging en verwijzing moeten volgen.
De primaire klacht uit onderdeel 5 is ongegrond, daar te aangehaalder plaatse juist de vraag beantwoord wordt, of op de exoneratieclausule van de Reku-voorwaarden onder de gegeven omstandigheden te goeder trouw een beroep kon worden gedaan.
Ook de subsidiaire klacht uit onderdeel 5 faalt. De ernst van de aan [verweerster] toe te rekenen fout bij de levering kan zeer wel een rol spelen bij de vraag, of [verweerster] zich ten aanzien van de daardoor veroorzaakte schade te goeder trouw op de bedongen exoneratie kan beroepen. Naar mate een geleverde zaak een ernstiger gebrek vertoont, kan onder omstandigheden trouwens ook het niet-kennen van dat gebrek eerder en meer verwijtbaar zijn.
Onderdeel 6 treft doel. [eiseres] had bij mem.v.gr. (grief 4 onder g 2, p. 13) bij gebrek aan wetenschap de juistheid ontkend van het verweer van [verweerster] , dat tientallen ketels van ander fabrikaat, doch voorzien van voor Robertshaw in licentie vervaardigde thermostaten en niet van de originele Robertshaw-thermostaten, het Giveg-keur hebben verkregen.
In de tweede plaats voerde [eiseres] aan, dat dit verweer van [verweerster] , dat de Rechtbank in de dragende overwegingen van haar vonnis had overgenomen, niet relevant was, omdat het om déze ketel met déze thermostaat gaat. Met andere woorden: vast moet staan dat de thermostaat ook bij deze ketel naar functioneren past.
In deze laatste stelling kon het Hof derhalve geen reden vinden de eerste te passeren en daarmee tevens de tweede buiten behandeling te laten, zoals het Hof in r.o. 15 heeft gedaan.
Als gezegd, het onderdeel treft doel.
Nu onderdeel 7 voorts de vinger legt op een wonde plek in r.o. 16 — waarschijnlijk zijn tussen ‘’toen’’ en ‘’niet’’ woorden als ‘’zij dit ontdekt had’’, uitgevallen —, betekent dit, dat ten aanzien van de kwestie van de al dan niet gelijkwaardigheid van de omstreden thermostaten met die van Robertshaw en de mate daarvan de positieve afbakening als door de Rechtbank in r.o. 12 onder g aangegeven, is komen te ontbreken. Deze kwestie, die eigenlijk nog in het geheel niet onderzocht is en ook niet in r.o. 14 van het arrest in die zin beslist, zal opnieuw of alsnog onderzocht moeten worden. In dat verband kan de kwestie van onderdeel 4 meegenomen worden. Een nieuwe afweging zal noodzakelijk kunnen blijken.
De conclusie luidt tot vernietiging met verwijzing naar een ander Gerechtshof en met veroordeling van verweerster in cassatie ( [verweerster] ), als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,