Conclusie
JL
Nr. 12.097
Zitting 13 mei 1983
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Was mijn vorige conclusie grotendeels gewijd aan de vraag of de betrokkene verplicht was gegevens te openbaren (rekestno. 6346, verschoningsrecht notaris), thans is de voornaamste vraag of eiseres tot cassatie verplicht was zich van openbaarmaking van gegevens te onthouden.
Eiseres maakt als gemeenteraadslid deel uit van de raadscommissie Maatschappelijk Welzijn; zij heeft een door haar geschreven brief met bijlagen ingediend ter behandeling in die raadscommissie, en tezelfder tijd afschrift ervan ter hand gesteld aan een journalist van een plaatselijk dagblad en aan het nieuwsblad van haar partij. Het dagblad heeft de inhoud van de brief gepubliceerd nog voordat de commissievergadering plaats vond, het partijblad enige weken daarna. Beide bladen hebben uit die brief passages overgenomen, onder meer inhoudend dat verweerder in cassatie de centrale figuur is in een aantal stichtingen die zich met de kinderbescherming bezighouden, en dat hij in die hoedanigheid veelvuldig als koper en verkoper van onroerend goed is opgetreden, waarbij duidelijk werd gesuggereerd dat verweerder zich ten koste van gemeenschapsgelden persoonlijk zou hebben verrijkt (zie arrest Hof p. 3 en 4 ad b).
Verweerder stelde in kort geding een vordering in tegen eiseres strekkend tot het (doen) plaatsen van een rectificatie en tot een bevel zich verder van soortgelijke uitlatingen te onthouden. De President weigerde de gevraagde voorzieningen, maar het Hof achtte deze toewijsbaar. Tegen 's Hofs arrest worden namens eiseres drie cassatiemiddelen aangevoerd.
2.
Middel Ibetoogt dat de immuniteit van een gemeenteraadslid, vervat in de artikelen 53 en 64e Gemeentewet, zich ook uitstrekt tot het ter publicatie aan de pers overhandigen van stukken die aan de raad of een commissie van de raad zijn overgelegd, zulks mede gelet op de Wet Openbaarheid van bestuur.
Middel Ibetoogt dat de immuniteit van een gemeenteraadslid, vervat in de artikelen 53 en 64e Gemeentewet, zich ook uitstrekt tot het ter publicatie aan de pers overhandigen van stukken die aan de raad of een commissie van de raad zijn overgelegd, zulks mede gelet op de Wet Openbaarheid van bestuur.
3. Het hier bedoelde begrip immuniteit of onschendbaarheid wordt sinds lang algemeen erkend (vóór afschaffing evenwel heeft gepleit W.A.E. van Os, De gerechtelijke onvervolgbaarheid der volksvertegenwoordigers, 1910, waartegen R.H. baron de Vos van Steenwijk, Staatsrechtelijke opstellen Krabbe II, 1927, p. 103 e.v.); de onschendbaarheid is reeds neergelegd in art. 71 van Pro de Staatsregeling voor het Bataafsche volk van 1798: ‘’De leden van het Vertegenwoordigend Lichaam kunnen nimmer achterhaald, beschuldigd of geoordeeld worden, over hetgeen zij, in de uitoefening van hunnen Post, gezegd of geschreven hebben’’, zie Van Hasselt, Nederlandse staatsregelingen en grondwetten 1979 p. 41. Vervolgens vindt men het begrip in art. 73 van Pro de Constitutie 1806 (Van Hasselt p. 163), in art. 92 van Pro de Grondwet van 1848 (en 1884) (a.w. p. 305, waarover J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Grondwet, 1848 p. 252/3 en 311/312 en J.T. Buijs, De Grondwet, 1e dl, 1883 p. 533 e.v.), in art. 97 van Pro de Grondwet van 1887 (en 1917) (a.w. p. 347, waarover T. Sybenga, De Grondwet van 1887 toegelicht, 1921 p. 218/9), in art. 98 van Pro de Grondwet van 1922 (a.w. p. 395, waarover F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, 1925 p. 242), in art. 100 van Pro de Grondwet 1938 (1946, 1948) (a.w. p. 440, waarover J.M. H. Dassen, De Grondwetsherziening 1938, 1938 p. 195–203), in art. 107 van Pro de Grondwet van 1953 (p. 492), van de Grondwet van 1956 (1963) (p. 561) en van de Grondwet van 1972 (p. 609), en tenslotte in art. 71 van Pro de herziene Grondwet 1983 (p. 25), zie Algehele grondwetsherziening deel IIIa (Naar een nieuwe grondwet, deel 17), 1980, p. 242/3 en p. 245, 247 ad art. 3.2.7.
4. De onschendbaarheid heeft ten doel het voor een lid van een vertegenwoordigend lichaam mogelijk te maken zonder vrees voor vervolging of aansprakelijkheid ter vergadering mondeling of schriftelijk datgene te openbaren wat in het belang van degenen die hij vertegenwoordigt geopenbaard behoort te worden. Deze onschendbaarheid is niet onbegrensd, maar rechterlijke inmenging achtte men hierbij uit den boze: het is uitsluitend de taak van de vergadering zelf, ofwel haar voorzitter, steunend op het reglement van orde van het lichaam, te waken tegen overschrijding van zekere grenzen, zie P. Kranenburg, Het Nederlands staatsrecht, 1958 p. 187.
5. Daaruit volgt dat de immuniteit ‘’plaatselijk’’ is, dat wil zeggen uitsluitend ter vergadering geldt: enerzijds is het alleen daar dat het met de vertegenwoordiging te behartigen belang het vrijuit spreken vordert, anderzijds heeft ook alleen daar de voorzitter het in de hand dat men niet over de schreef gaat (zie Voorduin a.w. p. 252/3, Buijs a.w. p. 537/8, De Vos van Steenwijk, a.w. p. 113, P.J. Oud, Handboek voor het Ned. Gemeenterecht I, 1956 p. 244/5 en Oud, Het constitutioneel recht I, 1967, p. 598, en B. Burger e.a., Ned. Gemeenterecht 1971, p. 74).
6. Deze immuniteit is eveneens toegekend aan leden van provinciale staten in art. 74 Provinciale Pro wet van 6-7-1850 S. 39 (waarover J.C. Bijsterbos, De Provinciale wet, 1855, p. 150) en in art. 19 van Pro de Provinciewet, wet van 25-1-1962 Stb. 17, Schuurman & Jordens no. 3, en na wijziging bij wet van 30-5-1979 S. 317 ook aan leden van een commissie van P.S.
7. Nadat in 1912 een poging tot het toekennen van immuniteit aan voorzitter en leden van de Raden van Arbeid was gestrand (zie J. Oppenheim, Het Ned. Gemeenterecht I, 1928 p. 259), is onschendbaarheid thans neergelegd in de artikelen 21, 89 en 114 van de Wet op de bedrijfsorganisatie, wet van 27-1-1950, S. K 22, met een verwijzing in de MvA ad art. 21 naar Pro art. 53 Gemeentewet Pro, zie S & J no. 135–I p. 16.
8. Eiseres tot cassatie kan zich als gemeenteraadslid eveneens beroepen op immuniteit, zie art. 47 van Pro de Gemeentewet van 29-6-1954 S. 85, gewijzigd bij wet van 31-1-1931 S. 41 (zie MvT p. 11 en VV p. 18, beide ad art. XVII), later vernummerd tot art. 53 (vergl. ook art. 97, 91 oud). Art. 64c werd ingevoegd bij wet van 9-7-1964 S. 256. Zie ook art. 24 van Pro het Eindrapport van 20-10-1980 met de MvT op p. 71/2 van de Werkgroep Herziening Gemeentewet.
9. De bepalingen omtrent immuniteit beschermen de betrokkene niet alleen tegen strafrechtelijke vervolging, maar eveneens tegen civielrechtelijke (en tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid, naar door de schrijvers bijna algemeen wordt aangenomen, zie Oud, Handboek Ned. Gemeenterecht I p. 247/8, dezelfde, Het constitutioneel recht I p. 599, R. Kranenburg, Het Ned. Staatsrecht 1958 p. 187, Burger e.a., a.w. p. 74, Van der Pot-Donner, Handboek van het Ned. Staatsrecht 1977 p. 279, Van Loenen, Helmstrijd, Troostwijk, De Gemeentewet (losbladig) 53–3. Voor wat betreft de nieuwe grondwet 1983 is dit thans in de tekst tot uitdrukking gebracht, zie Algehele Grondwetsherziening IIIa (Naar een nieuwe Grondwet, 17), 1980 p. 242/3, 245 en 247. Vergelijk voorts Onrechtmatige Daad VII (De Planque) no. 225a, en zie — eensgezind — de hierna sub 10 vermelde recente rechtspraak. Anders nog: M.J. van Rossum du Chattel, Tijdschrift voor Overheidsadministratie jg. 15, 1959 p. 14–17 (op historische gronden), en S.J.R. de Monchy, A.H. Günther, Handboek voor het Ned. Provincierecht 1976, p. 90.
10. De vraag is nu echter of deze immuniteit zich ook uitstrekt over hetgeen eiseres
buitende vergadering heeft gedaan, namelijk door tevoren afschriften van haar brief met bijlagen, bestemd voor de behandeling in de raadscommissie, aan de pers te verstrekken. Zoals boven vermeld (zie sub 4 en 5) is de immuniteit slechts een plaatselijke, te weten ter vergadering, en niet een persoonlijke; het dekt dus niet wat een vertegenwoordiger daarbuiten zegt of schrijft, aldus Buijs, a.w. p. 537, 538 en 546/7, en De Vos van Steenwijk, a.w. p. 113; anders echter W.C.K. Evertsen de Jonge in Themis 1854 p. 497 e.v. met name p. 507, die de immuniteit uitgebreid wil zien tot staatkundige misdrijven begaan door middel van geschriften, zelfs al staan deze in geen verband tot de betrekking van volksvertegenwoordiger. Alleen ‘’opruijing tot koningsmoord en verraad aan den buitenlandschen vijand’’ zou hij willen uitzonderen. Ook heden ten dage wordt er, in tweeërlei zin, gepleit voor verlegging van de grenzen van de onschendbaarheid: voor verruiming pleit P.A. van Vugt in Binnenlands Bestuur 20-11-1981, maar D.H. Elzinga acht in hetzelfde tijdschrift (17-12-1982) de ordemaatregelen, ter vergadering te nemen, bij gebreke van het strafrechtelijke instrumentarium niet in alle gevallen voldoende. In recente rechtspraak wordt geoordeeld dat de immuniteit slechts beperkt is tot uitingen ter vergadering gedaan, en zich niet uitstrekt tot uitlatingen aan de pers: evenmin tot een bezwaar, krachtens art. U14 van de Kieswet bij G.S. ingediend, zie resp. President Middelburg 7-9-1979 NJ 1980, 238, Rechtbank Middelburg 17-9-1980 NJ 1981, 373 en Hof Arnhem 15-12-1980 NJ 1981, 519. Gelet op geschiedenis en strekking van het begrip onschendbaarheid meen ik dat het Hof eiseres terecht aansprakelijk heeft geacht voor het beschikbaar stellen van de litigieuze brief met bijlagen aan de pers.
buitende vergadering heeft gedaan, namelijk door tevoren afschriften van haar brief met bijlagen, bestemd voor de behandeling in de raadscommissie, aan de pers te verstrekken. Zoals boven vermeld (zie sub 4 en 5) is de immuniteit slechts een plaatselijke, te weten ter vergadering, en niet een persoonlijke; het dekt dus niet wat een vertegenwoordiger daarbuiten zegt of schrijft, aldus Buijs, a.w. p. 537, 538 en 546/7, en De Vos van Steenwijk, a.w. p. 113; anders echter W.C.K. Evertsen de Jonge in Themis 1854 p. 497 e.v. met name p. 507, die de immuniteit uitgebreid wil zien tot staatkundige misdrijven begaan door middel van geschriften, zelfs al staan deze in geen verband tot de betrekking van volksvertegenwoordiger. Alleen ‘’opruijing tot koningsmoord en verraad aan den buitenlandschen vijand’’ zou hij willen uitzonderen. Ook heden ten dage wordt er, in tweeërlei zin, gepleit voor verlegging van de grenzen van de onschendbaarheid: voor verruiming pleit P.A. van Vugt in Binnenlands Bestuur 20-11-1981, maar D.H. Elzinga acht in hetzelfde tijdschrift (17-12-1982) de ordemaatregelen, ter vergadering te nemen, bij gebreke van het strafrechtelijke instrumentarium niet in alle gevallen voldoende. In recente rechtspraak wordt geoordeeld dat de immuniteit slechts beperkt is tot uitingen ter vergadering gedaan, en zich niet uitstrekt tot uitlatingen aan de pers: evenmin tot een bezwaar, krachtens art. U14 van de Kieswet bij G.S. ingediend, zie resp. President Middelburg 7-9-1979 NJ 1980, 238, Rechtbank Middelburg 17-9-1980 NJ 1981, 373 en Hof Arnhem 15-12-1980 NJ 1981, 519. Gelet op geschiedenis en strekking van het begrip onschendbaarheid meen ik dat het Hof eiseres terecht aansprakelijk heeft geacht voor het beschikbaar stellen van de litigieuze brief met bijlagen aan de pers.
11. Daaraan kan naar mijn mening niet afdoen het namens eiseres gedaan beroep op de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB), wet van 9-11-1978 S. 581, in werking getreden 1 mei 1980, S. & J. no. 174, waarover zojuist — april 1983 — bij de Staatsuitgeverij is verschenen het Eindrapport van de Evaluatiecommissie Wet Openbaarheid, genoemd ‘’Openbaarheid tussen gunst en recht’’. Deze wet verplicht tot passieve, of zelfs actieve medewerking aan het in de openbaarheid komen van overheidsbeleid (zie art. 1 en Pro 2 van de Wet). De verplichting rust echter op overheidsorganen, niet op leden van vertegenwoordigende lichamen, en ik kan dan ook niet inzien dat de WOB de strekking zou hebben de grenzen van de onschendbaarheid van genoemde leden te verleggen. Weliswaar strekt de door de wet gewaarborgde openbaarheid zich in beginsel uit tot de openbare stukken voor een vergadering, (waarvan in dit geval sprake is, naar ik meen, zie Gemeente en openbaarheid, Blauwe reeks VNG no. 63 p. 17 en 18 nt. 8 en vergelijk het Eindrapport Evaluatiecommissie p. 18 en de aanbevelingen nrs. 36 en 37 op p. 52), maar deze openbaarheid betekent niet meer dan dat eiseres de immuniteit die zij geniet voor hetgeen zij in die stukken heeft geschreven, behoudt indien die stukken in de publiciteit komen, echter alleen voor zover dat buiten haar toedoen is geschied (vergl. Buijs, a.w. p. 546/7, en zie — meer recent — de conclusie van mijn ambtgenoot Leijten voor HR 28-9-1982 D.D. 83.046 rolno. 74.152: ‘’Een immuniteit dient uit de aard van de zaak niet extensief te worden geïnterpreteerd. Dat pers en communicatiemedia verslag doen van wat in de gemeenteraad is gezegd en aan deze is geschreven betekent wèl dat t.a.v. het aldus bekendgemaakte, de zegsman binnen de bescherming van de immuniteit blijft, maar niet, dat alles wat het raadslid heeft gezegd of geschreven aan de raad, bij publicatie door of vanwege hem daarbuiten, in die immuniteit deelt’’.
Middel I acht ik ongegrond.
12. In
middel II sub aberoept eiseres er zich op dat zij niet in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld, aangezien de door haar geuite vermoedens blijkens een rapport van een onderzoekscommissie van de Ministeries van Justitie en C.R.M. waar zouden zijn gebleken.
middel II sub aberoept eiseres er zich op dat zij niet in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid heeft gehandeld, aangezien de door haar geuite vermoedens blijkens een rapport van een onderzoekscommissie van de Ministeries van Justitie en C.R.M. waar zouden zijn gebleken.
Deze klacht moet falen, reeds omdat het Hof tijdens zijn uitspraak (nog) niet over het rapport beschikte. Maar ook overigens kan het rapport niet dienen ter ondersteuning van stellingen in cassatie: het is immers in de feitelijke instanties niet aan de orde geweest, en bovendien is het in cassatie niet op regelmatige wijze ‘’bij de stukken’’ gevoegd, zoals de raadsman van verweerder in zijn pleitnotities p. 1/2 en nogmaals bij schrijven van 16-12-1982 terecht aanvoert, vergl. HR 18-6-1982 rolno. 11.821 inz. Leutscher/Van Tuyn en HR 8-4-1983 rolno. 12.065 inz. Van der Heyden/Verzekeringsmij. Holland, sub 3, beide met conclusie Adv.-Gen. Franx.
13.
Middel II sub bbetoogt dat eiseres in het algemeen belang handelde door de stukken ter publicatie aan de journalisten ter hand te stellen; het betrof immers een openbaar stuk en het behoorde tot haar taak aan die openbaarheid mee te werken.
Middel II sub bbetoogt dat eiseres in het algemeen belang handelde door de stukken ter publicatie aan de journalisten ter hand te stellen; het betrof immers een openbaar stuk en het behoorde tot haar taak aan die openbaarheid mee te werken.
Boven sub 11 is vermeld dat de WOB de verplichting tot openbaarmaking niet op raadsleden, maar uitsluitend op overheidsorganen heeft gelegd. Dat neemt niet weg dat het in het algemeen prijzenswaardig genoemd kan worden indien een raadslid in het algemeen belang bijdraagt tot publiciteit van hetgeen zich ter vergadering afspeelt. Maar hoezeer óók de onschendbaarheid van leden van vertegenwoordigende lichamen het algemeen belang beoogt te dienen, toch kan een beroep op het algemeen belang aan uitlatingen buiten de vergadering gedaan, de onrechtmatigheid niet ontnemen indien andere doeltreffende wegen openstaan, zie Onrechtmatige Daad IX (Michiels van Kessenich-Hoogendam) no. 12.3. En het Hof heeft feitelijk vastgesteld (p. 5, tweede alinea) dat hier andere wegen openstonden.
14. Overigens is ook de vraag òf het algemeen belang met publicatie van bepaalde gegevens is gediend, feitelijk van aard, zie HR 9-12-1910 W. 9112, en O.D. IX no. 13.
Ook middel II kan derhalve m.i. niet tot cassatie leiden.
15.
Middel IIIstelt aan de orde de vraag of er wel voldoende causaal verband is tussen het toezenden van de stukken aan de pers, en de door verweerder gestelde schade, welke schade -anders dan de raadsman van eiseres aangeeft — niet bestond in het ontvangen van dreig- en scheldbrieven e.d., maar in de omstandigheid dat ‘’de financiële integriteit van appellant bij het door die bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt’’ (zie 's Hofs arrest p. 4/5), dat wil dus zeggen: aantasting van zijn eer en goede naam.
Middel IIIstelt aan de orde de vraag of er wel voldoende causaal verband is tussen het toezenden van de stukken aan de pers, en de door verweerder gestelde schade, welke schade -anders dan de raadsman van eiseres aangeeft — niet bestond in het ontvangen van dreig- en scheldbrieven e.d., maar in de omstandigheid dat ‘’de financiële integriteit van appellant bij het door die bladen bestreken publiek verdacht wordt gemaakt’’ (zie 's Hofs arrest p. 4/5), dat wil dus zeggen: aantasting van zijn eer en goede naam.
16. Nu was door verweerder gevorderd rectificatie en een verbod van verdere soortgelijke uitingen. Voor een verbodsactie behoeft schade nog niet vast te staan, dreiging van schade is daartoe voldoende, zie Onrechtmatige Daad II (Van Nispen) nr. 210.
Voor een rectificatie echter is causaal verband tussen daad en schade wel nodig, ook al beschouwt men rectificatie niet als schadevergoeding in andere vorm dan geld, maar als opheffing van een onrechtmatige toestand (zie Van Zeben, Parl. Gesch. Boek 6, p. 669/670 ad art. 6.3.1.5a NBW en O.D. II-B (Van Nispen) nrs. 195 en 195a).
17. Het Hof maakt onderscheid tussen het door eiseres ter hand stellen van de stukken aan het plaatselijk dagblad, dat deze reeds vóór de datum van behandeling in de raadscommissie heeft gepubliceerd, en aan het partijblad, dat dit eerst na enkele weken deed.
Voor wat betreft het toezenden van de stukken aan het dagblad: het Hof baseert de aansprakelijkheid van eiseres op de overweging dat, al zou de inhoud van de stukken ook publiekelijk bekend zijn geworden doordat zij van gemeentewege aan de pers werden verstrekt, het door eiseres op voorhand overhandigen ervan als eerste oorzaak van de schade moet worden aangemerkt. Dit lijkt mij in overeenstemming met de heersende leer t.a.v. de dubbele veroorzaking, zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Utrecht 1965 nrs. 155–166, J. van Schelten, Juridische causaliteit, diss. Amsterdam 1972 p. 271–288 en voorts O.D. I–I (Bloembergen/De Groot) nrs. 309, 310.
18. Indien de zinsnede beginnend met ‘’nog daargelaten dat ...’’ (p. 5 midden) niet als een overweging ten overvloede, maar als een zelfstandige grondslag van 's Hofs beslissing moet worden beschouwd (vergl. de conclusie van de A.-G. Franx ad onderdeel II voor HR 1-7-1982 NJ 1982, 547, en HR 14-1-1983 RvdW 1983 r.o. 3.8 op p. 106), dient ook deze te worden besproken. Het Hof bedoelt hiermee klaarblijkelijk dat eiseres van het verstrekken van de stukken van gemeentewege en van de openbare behandeling ter vergadering zo weinig ruchtbaarheid verwachtte, dat zij het nodig vond deze door het separaat toezenden van die geschriften te vergroten. Aldus beschouwd is ook deze overweging toereikend om de beslissing te dragen, aangezien ook het vergroten van publiciteit voldoende is om een veroordeling tot rectificatie te rechtvaardigen, vergl. HR 22-6-1979 NJ 1979, 516.
19. En voor wat betreft het overhandigen van de stukken aan het partijblad: het Hof achtte dit handelen geëigend om aan verweerder ‘’verder’’ schade toe te brengen, dat is dus eveneens: de schade vergroten, zie sub 18. in fine.
20. ' s Hofs motivering van een en ander komt mij voorts onbegrijpelijk noch ontoereikend voor.
21. Daar ik geen van de middelen gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,