Conclusie
JL
Nr. 12.099/12.100
Zitting 2 september 1983
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie, zowel in de zaak
no. 12.099
[eiser]
t e g e n
[de B.V.]
als in de zaak
no. 12.100
[eiser]
t e g e n
[de firma]
Edelhoogachtbaar College,
1. De rechtbank heeft bij vonnis van 18-09-1980 eiser tot cassatie [eiser] veroordeeld tot betaling aan de [de firma] , verweerster in cassatie in de zaak no. 12.100, hierna te noemen de firma, van het door deze gevorderde bedrag wegens door haar verrichte werkzaamheden. Hangende deze procedure, namelijk op 18 mei 1979, hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , beherende vennoten van de firma, een BV opgericht, thans verweerster in cassatie in de zaak no. 12.099, hierna te noemen de BV. In de akte van oprichting is gerelateerd (prod. B bij memorie van grieven, 9de blad) dat genoemde vennoten alle activa van de firma in de BV zullen inbrengen. Eerst nadat de rechtbank haar eindvonnis had gewezen, is een afschrift van de akte van oprichting van de BV aan [eiser] betekend (prod. A bij memorie van grieven).
2. [eiser] richtte zijn hoger beroep zowel tegen de firma als tegen de BV (zie zijn mem. v. gr. p. 10 sub 6), en het Hof heeft hem in beide beroepen ontvangen. Het beroep tegen de firma achtte het Hof ontvankelijk (zie rov. 2 in het arrest no. 130/81 p. 4) omdat — nu de firma in eerste aanleg de processuele tegenpartij van [eiser] was — het Hof geen grond zag om ambtshalve te oordelen dat het hoger beroep van [eiser] wordt gevitieerd. En het appel gericht tegen de BV was naar 's Hofs oordeel ontvankelijk (zie rov. 2 van het arrest no. 129/81), omdat [eiser] er een zwaarwegend belang bij had om bij de door hem nagestreefde vernietiging van de vonnissen waarvan beroep zijn proceskosten te kunnen verhalen op de BV, waarin immers alle activa van de firma waren ingebracht; terwijl ook de BV er belang bij had aan het proces deel te nemen, nu een eventuele afwijzing van de vordering van de firma ook jegens haar gezag van gewijsde zou hebben.
3. Tegen deze overwegingen van het Hof heeft eisers raadsman geen klacht gericht, zodat de processuele kant van de zaak: de vraag of de BV als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van de firma (mede) als procespartij in hoger beroep mocht optreden alhoewel de vordering in eerste aanleg alleen door de firma was ingesteld, niet aan Uw Raad wordt voorgelegd. Terecht, naar ik meen; was dit vroeger een omstreden vraag (zie Asser-Beekhuis 3, I, 1980 p. 232/233, onder meer verwijzend naar Van Rossem-Cleveringa, 1972 p. 831 met noten 11 en 12, Haardt, NJB 1943 p. 37 e.v. en 49 e.v., Th.B. ten Kate, diss. Leiden 1962 p. 128 e.v., Veegens, Cassatie, 1971 no. 47, Star Busmann, Hoofdstukken, 1972 no. 128, P.A. Stein in Non sine causa, p. 425 e.v., en zie voorts het rechtspraakoverzicht in Cremers' Burgerlijke Rechtsvordering ad art. 254 sub Pro C. en L. Hollander, kaartenboekje Hoger Beroep, 1982, p. 109 e.v.), thans kan deze m.i. wel als beantwoord worden beschouwd (zie HR 8-6-1973 NJ 1974, 76 DJV en HR 8-2-1980 NJ 1980, 316 met de conclusie van de fgd. Adv.-Gen. Drion en noot GJS, waarover Burgerlijke Rechtsvordering (Funke/Rutgers) aant. 10 ad art. 254), en wel in die zin dat weliswaar hoger beroep in beginsel moet worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de eerste aanleg, maar dat, gelet op de belangen van partijen en van de rechtsopvolger van genoemde wederpartij, een redelijke wetstoepassing mee kan brengen dat het beroep mede tegen deze rechtsopvolger kan worden gericht.
4. Het gaat nu dus uitsluitend om de materieelrechtelijke kant van de zaak, te weten de vraag of de eis door de rechtbank — het Hof heeft nog geen eindarrest gewezen; het tegen het tussenarrest ingestelde cassatieberoep is m.i. ontvankelijk nu het middel is gericht tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, zie onder meer HR 8-7-1981 NJ 1983, 229 WHH met de conclusie van Mr. Ten Kate — aan de firma mocht worden toegewezen op een tijdstip dat alle activa van de firma met inbegrip van de litigieuze vordering reeds aan de BV waren overgedragen en de firma toen dus geen schuldeiseres meer was.
5. Men is het er immers thans wel over eens, dunkt mij, dat in het huidige recht bij de voltooiing van de akte van overdracht het vorderingsrecht het vermogen van de cedent verlaat en in dat van de cessionaris overgaat, waarna niet langer de cedent, maar uitsluitend de cessionaris de crediteur van de vordering is en dus tot innen gerechtigd (zie Asser-Beekhuis 3–I, 1980 p. 221 e.v. en de door eisers raadsman op p. 5 van zijn pleitnota vermelde gegevens; anders het nieuw BW art. 3.4.2.7, waarover Beekhuis, a.w. p. 222/223 en Hartkamp, Compendium NBW no. 101).
6. Op deze rechtsregel is, als ik goed zie,
onderdeel A van het middelmet zijn drie subonderdelen gebouwd, en indien deze regel geen uitzonderingen zou kennen (hetgeen wel een unicum in het recht zou zijn) zou het middel zeker slagen. Dat is m.i. echter niet het geval: er kunnen zich omstandigheden voordoen waarbij ondanks voltooide akte van cessie niettemin inning van de vordering door de cedent mogelijk blijft. Zo is de toenmalige Adv.-Gen. mr. Minkenhof in haar conclusie voor HR 6-1-1967 NJ 1967, 382 p. 1012 l.k. van oordeel, dat in het algemeen na een cessie de cedent geen inningsbevoegdheid meer bezit, maar zij acht het "denkbaar dat in een bijzonder geval — het kan zijn overeengekomen — krachtens de verhouding tussen cedent en cessionaris het inningsrecht nog wel bestaat en dat betaling aan de cedent wel bevrijdend is". In dezelfde zin de Adv-Gen. mr. Franx in zijn conclusie voor HR 10-10-1980 NJ 1981, 2 p. 21 r.k.: "... cessie door A aan B van een vordering van A op C (heeft) in beginsel — d.w.z. behoudens bijzondere kenmerken van de rechtsverhouding A — B ... — ten gevolge dat A zowel de hoedanigheid van crediteur als zijn bevoegdheid tot inning van zijn vordering op C verliest ...".
onderdeel A van het middelmet zijn drie subonderdelen gebouwd, en indien deze regel geen uitzonderingen zou kennen (hetgeen wel een unicum in het recht zou zijn) zou het middel zeker slagen. Dat is m.i. echter niet het geval: er kunnen zich omstandigheden voordoen waarbij ondanks voltooide akte van cessie niettemin inning van de vordering door de cedent mogelijk blijft. Zo is de toenmalige Adv.-Gen. mr. Minkenhof in haar conclusie voor HR 6-1-1967 NJ 1967, 382 p. 1012 l.k. van oordeel, dat in het algemeen na een cessie de cedent geen inningsbevoegdheid meer bezit, maar zij acht het "denkbaar dat in een bijzonder geval — het kan zijn overeengekomen — krachtens de verhouding tussen cedent en cessionaris het inningsrecht nog wel bestaat en dat betaling aan de cedent wel bevrijdend is". In dezelfde zin de Adv-Gen. mr. Franx in zijn conclusie voor HR 10-10-1980 NJ 1981, 2 p. 21 r.k.: "... cessie door A aan B van een vordering van A op C (heeft) in beginsel — d.w.z. behoudens bijzondere kenmerken van de rechtsverhouding A — B ... — ten gevolge dat A zowel de hoedanigheid van crediteur als zijn bevoegdheid tot inning van zijn vordering op C verliest ...".
7. Thans dan de vraag of de rechtsverhouding tussen A en B, dat is de firma en de BV, in dit geval van dien aard is dat ondanks de cessie aan de BV de firma bevoegd bleef de vordering te innen.
Het Hof heeft in rov. 6 van het bestreden arrest een dergelijke bijzondere rechtsverhouding tussen firma en BV aanwezig geacht, nadat het in rov. 5 had vastgesteld dat de overdracht van de vordering op [eiser] door [de firma] op [de B.V.] is geschied in verband met de oprichting van de BV door de vennoten van de firma: [betrokkene 2] . en [betrokkene 1] en twee anderen, en voorts dat alle activa van de firma waaronder de onderhavige vordering zijn ingebracht in de BV, dat de firma is ontbonden en dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn benoemd tot directeuren van de BV. Op deze feiten, en op 's Hofs oordeel dat de firma ook na de ontbinding bleef voortbestaan en in rechte kon optreden zolang dit noodzakelijk was met het oog op haar liquidatie, berustte 's Hofs beslissing dat de firma ook na de overdracht nog het recht had betaling van de voordien ontstane vorderingen te eisen.
8. Dit oordeel lijkt mij rechtens niet onjuist. Evenals men het mogelijk acht een vordering te cederen, niet tot eigendomsoverdracht maar uitsluitend ter incasso (Beekhuis a.w. p. 217), lijkt mij eveneens toelaatbaar het omgekeerde: cessie wel tot eigendomsoverdracht, maar waarbij de cedent bevoegd blijft tot inning. Met name in een geval als het onderhavige, waar het gaat om inbreng van een vennootschap in een BV (zie daarover van der Heijden-Van der Grinten, 1976 no. 98 en Dorhout Mees I, 1978 nrs. 4.128 en 4.181) terwijl de leidinggevende personen dezelfde zijn gebleven (een vrij veel voorkomend geval overigens, zie Maeijer in Gratia Commercii p. 163 en Dorhout Mees I no. 4.126) zie ik geen reden waarom — zoals eiser wil — het voortbestaan van een vennootschap ter vereffening uitsluitend zou mogen dienen tot betaling van schulden, en niet tot het (al dan niet in rechte) innen van uitstaande vorderingen. Een zodanige beperking valt m.i. in art. 32 WvK Pro ook niet te lezen (zie ook Asser-Maeijer 5–V, 1981 p. 304/305, Dorhout Mees I no. 4.54 en A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 1981 p. 248 en 249).
9. Terecht, naar het mij voorkomt, heeft dan ook het Hof beslist dat de vennoten van de firma aan hun plicht tot vereffening de bevoegdheid konden ontlenen de vordering te innen, ook in rechte. Voorts kan m.i. in een geval als dit ook de rechtsverhouding tussen de BV en de firma een vertegenwoordigingsbevoegdheid ter incasso van vorderingen, voor zover ontstaan vóór de oprichting van de BV, met zich brengen. Hierop doelt het Hof, naar ik meen, als het overweegt dat "in zoverre de firma en de BV met elkaar zijn te vereenzelvigen".
Eenmaal geïnd echter behoren de gelden uiteraard op grond van het bij de oprichting overeengekomene aan de BV te worden afgedragen.
10. Uit een en ander volgt tevens dat [eiser] in dit geval ook na de betekening van de cessie bevrijdend kon betalen aan de firma als inningsbevoegd lasthebber van de BV, en wel krachtens art. 1421, lid 1 tweede zinsnede BW (vergl. ook Beekhuis a.w. p. 224).
11. Na het bovenstaande kan ik kort zijn t.a.v. de
subonderdelen A–1 t/m A–3. Subonderdeel A–1 is naar ik meen reeds boven sub 7, 8 en 9 beantwoord. A–2 klaagt over 's Hofs gebruik van de term "betaling van haar voordien ontstane vorderingen"; m.i. tevergeefs, nu dit slechts een verkorte zegswijze is voor: "betaling van voordien (d.w.z. vóór 18 mei 1979) ontstane en haar alstoen nog toebehorende vorderingen".
subonderdelen A–1 t/m A–3. Subonderdeel A–1 is naar ik meen reeds boven sub 7, 8 en 9 beantwoord. A–2 klaagt over 's Hofs gebruik van de term "betaling van haar voordien ontstane vorderingen"; m.i. tevergeefs, nu dit slechts een verkorte zegswijze is voor: "betaling van voordien (d.w.z. vóór 18 mei 1979) ontstane en haar alstoen nog toebehorende vorderingen".
12. De tweede klacht in dit subonderdeel berust eveneens op een verkeerde lezing van het arrest: het Hof heeft niet beslist, dat [eiser] door voldoening aan de BV ook jegens de firma is gekweten, maar het omgekeerde: dat de debiteur door voldoening aan de firma ook jegens de BV is gekweten. Zie daarover boven sub 10.
13. Ook subonderdeel A–3 gaat van een onjuiste lezing uit: het Hof heeft, naar ik meen, niet beslist dat de firma nog een vordering op [eiser] had, maar dat zij nog het recht had betaling te eisen, m.a.w. dat zij nog bevoegd was de vordering te innen.
14.
Onderdeel Bvan het middel betreft de door [betrokkene 1] afgelegde eed. Het dictum van het vonnis van de rechtbank d.d. 18-9-1980 luidt, voor zover hier van belang: "Draagt eiseres — daarbij vertegenwoordigd door haar beherende vennoot [betrokkene 1] — op de volgende eed af te leggen ...". In appel betoogde [eiser] dat aan deze kort na het vonnis afgelegde eed geen betekenis kon worden toegekend, omdat de firma toen al niet meer bestond, en [betrokkene 1] toen (dus) geen beherend vennoot meer was. Het ging dus om twee vragen: bestond de firma nog op het moment van de eedsaflegging? en: is de eed afgelegd door iemand die toen bevoegd was de firma te vertegenwoordigen? Beide vragen heeft het Hof in rov. 10 bevestigend beantwoord; de eerste op grond van het voortbestaan ter liquidatie van de firma (zie boven sub 8), en de tweede op grond van het feit dat [betrokkene 1] (ook) als vereffenaar bevoegd was de firma te vertegenwoordigen (zie Van der Heijden-Van der Grinten no. 383 sub 2).
Onderdeel Bvan het middel betreft de door [betrokkene 1] afgelegde eed. Het dictum van het vonnis van de rechtbank d.d. 18-9-1980 luidt, voor zover hier van belang: "Draagt eiseres — daarbij vertegenwoordigd door haar beherende vennoot [betrokkene 1] — op de volgende eed af te leggen ...". In appel betoogde [eiser] dat aan deze kort na het vonnis afgelegde eed geen betekenis kon worden toegekend, omdat de firma toen al niet meer bestond, en [betrokkene 1] toen (dus) geen beherend vennoot meer was. Het ging dus om twee vragen: bestond de firma nog op het moment van de eedsaflegging? en: is de eed afgelegd door iemand die toen bevoegd was de firma te vertegenwoordigen? Beide vragen heeft het Hof in rov. 10 bevestigend beantwoord; de eerste op grond van het voortbestaan ter liquidatie van de firma (zie boven sub 8), en de tweede op grond van het feit dat [betrokkene 1] (ook) als vereffenaar bevoegd was de firma te vertegenwoordigen (zie Van der Heijden-Van der Grinten no. 383 sub 2).
Deze overwegingen komen mij onjuist noch onbegrijpelijk voor, zodat ook dit onderdeel faalt.
15. Daar ik het middel in beide onderdelen ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten ervan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,