Conclusie
HV.
Nr. 13.060
Zitting 9 oktober 1987
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Eiseres tot cassatie [eiseres] is in 1978 door dr. [verweerder], verweerder in cassatie, aan de rechterheup geopereerd; er is een heupprothese aangebracht. Tijdens deze operatie is de hoofdstam van de rechter nervus ischiadicus zo ernstig beschadigd dat alle spieren van het onderbeen en de voet onherstelbaar verlamd zijn geraakt, terwijl een groot deel van de voet volledig gevoelloos is geworden. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat de chirurg de betrokken zenuw heeft beschadigd door hetzij (a) te veel rekking op de ischiadicus, hetzij (b) een directe doorsnijding ervan, hetzij (c) enige andere handeling, en dat deze beschadiging te wijten is aan een medische kunstfout van de chirurg. Zij heeft op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat.
[verweerder] heeft zijn aansprakelijkheid ontkend; hij heeft onder meer overgelegd een rapport dd. mei 1980, dat op verzoek van de medisch adviseur van zijn WA-verzekeraar is opgemaakt door een orthopaedisch chirurg, [betrokkene 1]. In dit rapport worden de door [eiseres] genoemde oorzaken (a) en (b) uitgesloten, maar als oorzaak (c) van de beschadiging wordt aangewezen de hitte van het uithardend botcement, waarvan een "vrij flinke klodder" ... "wel erg dicht in de buurt van het foramen ischiadicum" (de botopening van de zenuw) terecht is gekomen waardoor de zenuw thermisch is beschadigd (zie het rapport p. 5). Een dergelijke beschadiging van de zenuw zou overigens een "buitengewoon zeldzame komplikatie" zijn.
2. De rechtbank heeft aangenomen "dat de beschadiging van de ischiadicus is ontstaan door thermisch-chemische inwerking tengevolge van het gebruikte botcement, hetgeen een normaal, hoewel zeer zeldzaam operatierisiko is". Van oordeel, dat [eiseres] aannemelijk had moeten maken dat deze "komplikatie" een kunstfout opleverde, maar dat hiervan niets is gebleken, heeft de rechtbank de vordering afgewezen.
Het hof was het in hoofdzaak met het oordeel van de rechtbank eens en het heeft het vonnis bekrachtigd.
[eiseres] heeft zich van beroep in cassatie voorzien, zij voert een middel aan dat onder a, b en c verschillende klachten behelst. [verweerder] heeft verweer doen voeren.
3. Alvorens op de afzonderlijke cassatieklachten in te gaan leek het mij nuttig eerst enkele opmerkingen te maken over bewijzen in het civiele proces in het algemeen, en in dit geval in het bijzonder.
De hoofdregel over de bewijslastverdeling staat in art. 177 van Pro het Ontwerp nieuw bewijsrecht, kamerstukken 10377:
"de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit".
Deze regel wordt nogal eens geciteerd in conclusies van het O.M. bij Uw Raad, zie NJ 1985, 425 p. 1432 sub 15, NJ 1986, 624 p. 2327/2328 sub 4 en NJ 1987, 229 p. 826 sub 4, genoemd in de pleitnotities van mr. Wuisman op p. 5, en ook het hof heeft, blijkens rov. 6 in fine, deze regel toegepast. Het hof was van oordeel dat het eerste deel van genoemd art. 177 van Pro toepassing was, daar in dit geval een andere verdeling van de bewijslast niet uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid zou voortvloeien.
4. Op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt door de rechter de bewijslast wel anders dan volgens de hoofdzin van art. 177 Ontwerp Pro verdeeld in het geval dat de gedaagde partij veel beter dan de eisende in staat is de voor de beslissing van het geschil relevante feiten te bewijzen. Dit geval doet zich met name voor als een patiënt een ziekenhuis of een arts aanspreekt wegens een gestelde onjuiste behandeling: het ziekenhuis, resp. de arts, kan immers in het algemeen gemakkelijker dan de patiënt de hand leggen op het bewijsmateriaal dat de rechter voor zijn oordeel nodig heeft. (Vergelijk ook m.b.t. de bewijslast bij aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad in het algemeen: de losbladige O.D., I-H (C.H.M. Jansen) nrs. 119, 119a en 120 en 289-291 en IV (Brunner) nrs. 6-8).
Deze omstandigheid vormt, naar ik meen, de voornaamste reden waarom verschillende schrijvers pleiten voor een verlichting van de bewijslast van de patiënt, die zijn arts uit wanprestatie of onrechtmatige daad aanspreekt. De ene schrijver gaat wat verder dan de ander bij het verschuiven van de bewijslast; vaak wordt verband gelegd met de aard van de verplichting (resultaats- dan wel inspanningsverplichting) waartoe men de arts gehouden acht. Zie B. Sluyters, De aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis, pre-advies Ned. Vereniging voor Rechtsvergelijking no. 34, 1984 p. 35-39 en 49-55 en van dezelfde schrijver: Medische aansprakelijkheid in Amerika en Nederland, serie Medisch recht no. 7, 1974 p. 47-50, R.L.M. Wijshoff-Vogelzang, Arts-Patiënt, diss. Nijmegen 1985 p. 120-123, C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts voor mislukte sterilisaties, serie Gezondheidsrecht no. 17, 1986 p. 39-43 en 43-47, W.M. Kleijn, J. Hyma en T.J. Kranenburg, Het karakter van de medische behandelingsovereenkomst, TvGR 1979 p. 147-154 en J.M.M. Maeijer, De juridische relatie tussen geneesheer en patient, in de serie Medisch recht nr. 1, 1968 p. 11 en 21/22, en zie voorts nog de literatuur, vermeld in de pleitnotities van mr. Wuisman op p. 6/7.
In het in februari 1987 verschenen voorontwerp van wet: De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, is in art. 1653r een bepaling opgenomen omtrent de aansprakelijkheid van de arts en in art. 1653s omtrent die van het ziekenhuis; zie daarover de MvT I. Algemeen deel p. 6/7 en p. 24, en II. Artikelen p. 16-19. Over de bewijslastverdeling wordt niet gesproken, maar wel blijkt dat het niet de bedoeling is de aansprakelijkheid van de arts uit te breiden.
5. Echter, vragen over bewijslast en de verdeling daarvan kunnen zich in een concreet geval naar mijn mening alleen dan voordoen wanneer de toedracht van het medisch handelen, waarbij de patiënt letsel heeft opgelopen, (nog) niet vast staat. Is de rechter daarentegen op grond van de ten processe gebleken feiten in staat die toedracht rechtens vast te stellen, dan zijn vragen van bewijslastverdeling niet meer relevant: dan is het aan de rechter om - eventueel na zich door onpartijdige deskundigen te hebben laten voorlichten - zijn oordeel te geven over de vraag of uit die vaststaande feiten volgt dat de arts een toerekenbare fout heeft gemaakt ja dan nee. Partijen dragen de feiten aan, de rechter beslist of en zo ja welke rechtsgevolgen aan die feiten dienen te worden toegekend.
6. In het onderhavige geval is, naar het mij toeschijnt, de toedracht van het gebeurde - uiteraard voor zover relevant voor de vraag of de chirurg aansprakelijk was voor de door [eiseres] geleden schade - door rechtbank en hof vastgesteld, zie rov. 10 van het bestreden arrest: op het voetspoor van [betrokkene 1], die op de röntgenfoto's een klodder cement dichtbij de botopening van de zenuw had waargenomen, hebben rechtbank en hof de thermisch-chemische beschadiging van de heupzenuw aangenomen als de meest waarschijnlijke oorzaak van de verlamming van [eiseres]. Dan echter valt er naar mijn mening op dit punt niets meer te bewijzen, maar dient de rechter op grond van de door hem vastgestelde feiten zijn oordeel te geven over de vraag of die feiten zonder meer al dan niet een kunstfout (wanprestatie) van de chirurg opleveren.
7. Nu kan men het onvoorzien en plotseling optreden van een hevige bloeding, of een andere storing in de lichaamsfuncties van de patiënt die de goede voortgang van de operatie in de weg staat, een complicatie noemen die als regel aan de arts niet te verwijten valt. Ook het niet, of niet volledig, slagen van bijv. een open-hartoperatie zal in het algemeen voor risico van de patiënt zijn.
Maar als bij het aanbrengen van een totale heupprothese, welke handeling op zichzelf "technisch uitstekend uitgevoerd" wordt genoemd (zie het door de chirurg overgelegd rapport p. 7 sub c), een belangrijke zenuw wordt beschadigd door een "klodder" botcement die in het geheel niet in de buurt van die zenuw terecht had mogen komen, dan vraag ik me af of zoiets nog wel als een "complicatie" of een "normaal operatierisico" mag worden betiteld. Het kan immers uitsluitend de chirurg zijn (of een van zijn medewerkers, maar ook voor hun handelen behoort hij in te staan, zie HR 17-10-1986 NJ 1987, 124), die de klodder cement zo dicht in de buurt van de zenuw heeft laten vallen, of die althans er niet voor heeft gezorgd dat die klodder niet op een voor de patiënt zo gevaarlijke plaats terecht kon komen.
Het is in de medische wereld bekend dat de hitte van uithardend botcement aan een zenuw schade kan toebrengen, en ook dr. [verweerder] was hiervan op de hoogte, zie de 3 bijlagen bij de concl.v.antw. in eerste aanleg: het rapport van [betrokkene 1] op p. 5: "Het is in de literatuur beschreven", de brief van [verweerder] aan [betrokkene 2] (medisch adviseur van zijn verzekeraar) dd. 6-11-1979: "Als routine onderbindt ik de exorotatoren en teugel deze met een catgut draad, om de nervus ischiadicus uit het operatie veld te houden", en zijn brief van 4-12-1979: "Het is bekend in de literatuur over de totale heup-prothesen, dat als cement in de nabijheid van een zenuw komt, dit aanleiding kan geven tot zenuw-problemen. De door mij verrichte operatie-techniek maakt het echter bijzonder onwaarschijnlijk dat bij mevrouw van Dijk (-[eiseres]) het letsel een gevolg is van het botcement, omdat in het gebied, waar de nervus ischiadicus loopt nooit botcement terecht komt".
8. Gezien dit alles moet, naar mijn mening, in een geval als het onderhavige rechtens worden aangenomen dat een medische kunstfout is gemaakt, tenzij de arts alsnog feiten aanvoert die aannemelijk kunnen maken dat hem in de gegeven omstandigheden van het gebeuren geen verwijt mag worden gemaakt.
Ook zonder de "res ipsa loquitur"-leer aan te hangen komt het mij dus voor dat het hof in dit geval van een onjuiste opvatting over het begrip "kunstfout" (wanprestatie) moet zijn uitgegaan, althans lijkt mij 's hofs beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
9. Over de in het cassatiemiddel vervatte klachten kan ik nu kort zijn. Onderdeel 1 berust, als ik het wel heb, op twee stellingen; de eerste luidt dat de rechter, wanneer is aangetoond dat het negatieve resultaat van een operatie door een foute medische verrichting kan zijn ontstaan, moet aannemen dat er sprake is van een beroepsfout, totdat de medicus bewijst dat daarvan geen sprake is.
Naar mijn mening gaat deze stelling in zijn algemeenheid te ver.
De tweede stelling echter, inhoudend dat het hof in casu, gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval alsmede op de stellingen van [eiseres], een beroepsfout aanwezig had moeten achten totdat de arts het tegendeel zou aantonen, komt mij, gezien het boven sub 6-8 vermelde, gegrond voor.
10. Onderdeel 2 bevat onder a) twee motiveringsklachten tegen rov. 9 van het arrest a quo. Geen van beide kunnen naar mijn mening slagen: de eerste niet omdat deze klacht opkomt tegen de wijze waarop het hof de stellingen van [eiseres] heeft uitgelegd, welke uitleg feitelijk van aard en dus niet voor toetsing in cassatie vatbaar is; de tweede niet, omdat het hof, evenals de rechtbank, in navolging van het rapport van [betrokkene 1], feitelijk had vastgesteld dat oorzaak c. als de meest waarschijnlijke mogelijkheid moest worden aangenomen.
Subonderdeel b) acht in het arrest niet duidelijk te lezen of het hof
bewezenacht dat oorzaak c. zich heeft voorgedaan. Naar mijn mening echter blijkt uit rov. 9, 10 en 11 van 's hofs arrest wel degelijk dat het hof dit als vaststaand heeft aangenomen. De klachten in dit subonderdeel missen dus feitelijke grondslag.
bewezenacht dat oorzaak c. zich heeft voorgedaan. Naar mijn mening echter blijkt uit rov. 9, 10 en 11 van 's hofs arrest wel degelijk dat het hof dit als vaststaand heeft aangenomen. De klachten in dit subonderdeel missen dus feitelijke grondslag.
Subonderdeel c) betoogt dat het hof [eiseres] had behoren toe te laten tot tegenbewijs tegen de in bovengenoemd rapport voorkomende conclusie dat oorzaak c. als de meest waarschijnlijke dient te worden beschouwd.
Inderdaad heeft [eiseres] bij concl.v.repliek in eerste aanleg (p. 4) aangeboden "- onder protest tot gehoudenheid daartoe - haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, speciaal d.m.v. getuigen en/of deskundigen". De rechtbank vermeldt weliswaar (rov. 4) "dat ook eiseres aan het rapport [betrokkene 1] een centrale plaats toekent, zij het met dien verstande dat zij de daarin vermelde feiten erkent, doch de conclusies bestrijdt", maar gaat aan het bewijsaanbod van [eiseres] stilzwijgend voorbij. In appel wordt hierover geen grief aangevoerd, noch wordt het bewijsaanbod herhaald, en het hof stelt wederom vast (rov. 8) dat [eiseres] de in het rapport vermelde feiten niet betwist, zodat deze ten processe vaststaan.
Onder die omstandigheden, en waar het er nog slechts om ging uit de vaststaande feiten conclusies te trekken, meen ik dat het hof niet verplicht is geweest om [eiseres] tot bewijsvoering toe te laten, noch om een deskundigenbericht te gelasten, hoewel het laatste m.i. wellicht wel aan te bevelen zou zijn geweest.
Onderdeel 2 acht ik in zijn geheel ongegrond.
11. Onderdeel 3 daartegen wordt naar mijn mening weer terecht aangevoerd: het hof had de hier bedoelde, m.i. essentiële (zie weer boven sub 6-8) stelling van [eiseres] niet behoren te verwerpen met als enkele motivering dat zij deze had dienen te bewijzen (rov. 11), overigens zonder haar daartoe de gelegenheid te bieden.
12. Daar naar mijn mening de tweede klacht van onderdeel 1, en onderdeel 3 van het middel terecht worden aangevoerd, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van verweerder in cassatie in de gedingkosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,