Conclusie
J.M.
Nr. 92.563 E
Zitting 22 december 1992
Mr. Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 16 november 1990 heeft de Economische Politierechter te Rotterdam de verzoeker van cassatie wegens overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens art. II, tweede lid van de Wijzigingswet Warenwet 1988, met toepassing van art. 9a Sr, schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
2. Bewezen is verklaar dat verdachte:
in de gemeente [vestigingsplaats] omstreeks 9 mei 1989 heeft verkocht aan [A] B.V. een partij — voor de handel en de menselijke consumptie bestemde ongebrande gevliesde pinda's, maat 70–80 (type Redskin), welke pinda's waren verpakt in jute zakken welke waren voorzien van (onder meer) de aanduidingen ‘’Bergergo-Cordoba mani confeteria -cosecha 1900 - 70 – 80’’, zijnde deze pinda's een waar als bedoeld in artikel 1 van Pro de Warenwet, zulks terwijl het gehalte aan aflatoxine B1 in die pinda's, in ieder geval meer dan 5 microgram per kg bedroeg.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer betreffende de bewijsvoering.
De Economische Politierechter heeft dit als volgt weergegeven en verworpen:
Blijkens het onder 1 bedoelde proces-verbaal zijn door de verbaliserende ambtenaren van de Keuringsdienst van Waren te Zutphen bij hun onderzoek contra-monsters genomen ten behoeve van [A] B.V. te [vestigingsplaats].
Een soortgelijk contra-monster had ook dienen te worden genomen ten behoeve van de verdachte vennootschap.
Nu dit niet is geschied, heeft de procedure terzake de bewijsvoering niet plaatsgevonden conform het bepaalde in artikel 6 eerste Pro lid aanhef en onder 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 14 lid 3 aanhef Pro en onder e Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
Hieromtrent overweegt de rechter dat de in voormelde artikelen neergelegde beginselen niet met zich meebrengen dat indien de wetgever enig onderzoek aanwijst ten behoeve van het bewijs van enig strafbaar feit dit tevens de wetgever zou verplichten tot het regelen van een zogeheten contra-expertise.
De vraag of dit al dan niet dient te geschieden is in beginsel aan de wetgever gelaten. Met betrekking tot de Warenwet is in artikel 26 lid 3 het Pro zogeheten contra-monster geregeld ten behoeve van degene in wiens bezit de waar is.
Het regelen van contra-expertise ten behoeve van alle mogelijk denkbare leveranciers die voordien de betrokken waar in hun bezit zouden hebben gehad, lijkt ondoenlijk en derhalve is ook in het licht van voormelde internationale regelgeving verdedigbaar, dat het recht op contra-expertise zich niet verder uitstrekt dan het bepaalde in voormeld wetsartikel.
Nu dit artikel is nageleefd, kan het resultaat van de monstername voor het bewijs worden gebruikt.
4. Ik stel voorop dat het uitgangspunt van de politierechter juist is: de wetgever is niet verplicht tot het regelen van een contra-expertise. Dit blijkt zonneklaar uit NJ 90.467 (met nt. Schalken). Ik noem voorts in dit verband NJ 88.898 (met nt. Van Veen) en DD 92.225 (i.h.b. de conclusie van mijn ambtgenoot Meijers van die zaak).
5. Dat neemt niet weg dat in een concrete zaak, indien door verdachte of zijn raadsman om een tegenonderzoek is verzocht en aan dat verzoek geen gevolg is gegeven, er sprake kan zijn van schending van de in het verweer bedoelde verdragsbepalingen.
6. In deze zaak is de raadsman uitvoerig ingegaan op de vraag wat de gevolgen van het ontbreken van (de mogelijkheid tot) een tegenonderzoek zouden moeten zijn.
Ik citeer enige passage's uit de pleitnota:
4.
Contra-expertise
Contra-expertise
4.1. Ingeval wel aangenomen zou worden dat er op zich een representatieve monstername zou hebben plaatsgevonden, dan heeft cliente belang bij een contra-expertise nu het door haar ingeschakelde laboratorium ‘’Dr A. Verwey’’ in geen van de in 1988 gekochte partijen grondnoten aflatoxine constateerde.
4.2. Jegens cliente is de mogelijkheid van contra-expertise tot op heden niet geboden. Hieraan doet niet af dat anderen van deze mogelijkheid geen gebruik maakten. Daar waar jegens cliente procesverbaal is aangezegd en werd opgemaakt dient ook zij in de gelegenheid gesteld te worden contra-expertise te laten verrichten. Navraag bij de Officier van Justitie leerde dat zulks niet meer mogelijk is. Formeel handhaaft cliente echter wel haar verzoek tot het kunnen doen van contra-expertise.
en
4.4. Voorts zij verwezen naar het arrest Bönisch van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (6 mei 1985, N.J. 1989, 385, met noot P. van Dijk). Hier heeft het Hof nog eens de gelegenheid aangegrepen om te zeggen dat de waarborgen van art. 6 lid 3 EVRM Pro het begrip van fair trial van art. 6 lid Pro 1, waarvan de equality of arms een onderdeel vormt, nader gestalte geven. In dat geval betekende zulks dat het Hof art. 6 lid 1 geschonden Pro achtte wegens de onvoldoende mogelijkheden die de verdediging had tot het benoemen van deskundigen. Na dit arrest gaat de redenering dat het oproepen en horen van deskundigen buiten het bereik van art. 6 valt Pro (omdat art. 6 lid 3 daarover Pro geen expliciete bepaling bevat) niet meer op. De daaraan te verbinden consequenties brengen tevens met zich mee dat bevonden onderzoeksresultaten feitelijk opnieuw door een deskundige à décharge getoetst moeten kunnen worden.
4.5. In de onderhavige zaak ontbeert cliente het recht op contra-expertise en zij is nimmer in de gelegenheid gesteld een dergelijk recht geldend te maken. Mitsdien is zij in haar bewijspositie en derhalve haar belangen geschaad. Aldus dient het vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen beschouwd te worden en dient uitsluiting ervan te volgen. Het rechtsgevolg: vrijspraak.
en
7.1. Indien en voorzover hierover anders geoordeeld wordt, dan resteert de vraag of cliente ook hier als verdachte in de gelegenheid gesteld had moeten worden contra-expertise te doen verrichten. De gelegenheid om contra-expertise te verrichten is alleen aan medeverdachte [A] geboden. Gelet op het hiervoor gestelde heeft cliente een zelfstandig recht op contra-expertise. Bij schending van deze waarborg wordt het reeds verkregen bewijsmiddel geïnfecteerd.
7.2. Ook hier handhaaft cliente haar verzoek tot het verrichten van contra-expertise. Bij gebreke van een mogelijkheid daartoe zal ook hierom geen bewezenverklaring kunnen volgen.
7.3. Conclusie: vrijspraak.
7. M.i. hoefde de rechter dit niet op te vatten als een ter terechtzitting gedaan verzoek tot het alsnog doen verrichten van een contra-expertise. De raadsman constateert dat een contra-expertise niet meer mogelijk is, maar handhaaft
formeelhet verzoek daartoe. Dit kan aldus begrepen worden dat de verdediging zich niet neerlegt bij de onmogelijkheid daartoe, maar zich op het standpunt stelt dat de verdachte in haar verdediging is geschaad doordat deze mogelijkheid haar ondanks een daartoe strekkend verzoek niet geboden is.
formeelhet verzoek daartoe. Dit kan aldus begrepen worden dat de verdediging zich niet neerlegt bij de onmogelijkheid daartoe, maar zich op het standpunt stelt dat de verdachte in haar verdediging is geschaad doordat deze mogelijkheid haar ondanks een daartoe strekkend verzoek niet geboden is.
8. Daartegenover heeft de Economische Politierechter gesteld, dat het regelen van een contra-expertise ten behoeve van alle mogelijke leveranciers ondoenlijk lijkt. Dat argument lijkt mij niet overtuigend. Als het mogelijk is, zoals in art. 26 lid 3 Warenwet Pro is geregeld, een tweede monster te nemen met het oog op een eventueel tegenonderzoek, dan kan ik niet inzien waarom — anders dan de wet nu voorschrijft — een dergelijk (of eventueel een derde) monster niet door de ambtenaar in bewaring zou kunnen worden genomen met het oog op een tegenonderzoek op verzoek van een verdachte (Vgl. ook Haentjes in NJCM bulletin 1985, p. 454–455). Nu de kring van potentiële verdachten groter is, dan degene die in het bezit is van de waar waaruit dit genomen wordt, lijkt de regeling van art. 26 lid 3 Warenwet Pro mij te beperkt.
De vraag of de onmogelijkheid daartoe met zich brengt dat er geen sprake meer is van een ‘’fair trial’’ is afhankelijk van alle omstandigheden van de concrete zaak, waarbij m.i. in het onderhavige geval bijv. van belang is of het verzoek tot een contra-expertise is gedaan op een zodanig tijdstip, dat daaraan redelijkerwijze gevolg had moeten kunnen worden gegeven.
Nu in de weerlegging van het verweer op geen enkele wijze op deze concrete omstandigheden wordt ingegaan, is de verwerping naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd.
Ik acht het eerste middel derhalve gegrond.
10. Middel II klaagt over de verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld.
De betreffende overweging luidt:
De rechter is van oordeel, dat handelaren zich in de positie bevinden, dat zij grondnoten onder het bereik van consumenten helpen brengen in de wetenschap, dat welke zorgvuldigheid ook aan hen nooit een waterdichte garantie kan bieden voor een zuiver produkt (dat wil zeggen een produkt dat minder dan 5 microgram aflatoxine per kg bij monstername blijkt te bevatten). Het gaat immers steeds om steekproeven.
Als één door aflatoxine aangetaste noot op 15000 schone noten al voldoende is om tot het in artikel 3 lid 1 quinquies Pro van het Algemeen Besluit verboden resultaat te geraken, is het probleem waarmee betrokkenen te handelen hebben overduidelijk.
Wie zich in een dergelijk probleemgebied begeeft, kan nooit een beroep doen op afwezigheid van alle schuld, tenzij hem om beleidsredenen die mogelijkheid uitdrukkelijk gegeven wordt.
Voorts is van belang wat is overwogen m.b.t. het achterwege laten van strafoplegging:
De Politierechter neemt het volgende in aanmerking.
De verdachte vennootschap heeft ter voorkoming van de aanwezigheid van een verboden hoeveelheid aflatoxine B1 voorzorgsmaatregelen genomen en heeft dusdoende gedaan wat op dat moment mocht worden verlangd.
Met name door de inschakeling van het Instituut van dr. Verweij, die een keuringsmethodiek hanteert die slechts op één punt qua methode verschilt van die van de Rijkskeuringsdienst van Waren (uit de gehomogeniseerde hoeveelheid monster één analyse uitvoeren in plaats van twee analyses), is een wijze van keuring gehanteerd die, naar het zich laat aanzien, zeker niet onderdoet voor de door de Rijkskeuringsdienst van Waren gehanteerde onderzoekstechnieken.
Desalniettemin is het risico dat een latere steekproef van de Rijkskeuringsdienst van Waren een ander en minder gunstig resultaat oplevert voorzienbaar geweest en dus als bewust risico genomen.
Derhalve kan niet worden gezegd dat de begane overtreding geheel buiten enige wetenschap van de verdachte vennootschap is begaan; de overtreding staat daarmede vast.
Ten aanzien van de strafoplegging is er echter alle reden om de maximale zorgvuldigheid te doen resulteren in een maximale matiging ten aanzien van de straftoemeting, hetgeen leidt tot het toepassen van het rechterlijk pardon als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
11. Deze overweging komt neer op de aanvaarding van een ‘’risico-aansprakelijkheid’’ in het strafrecht. Weliswaar is voor de vraag of in een concreet geval a.v.a.s. kan worden aangenomen van belang wat de strekking van de bepaling is (zie het befaamde leeftijd-arrest en NJ 1959, 102 en 103), maar het gaat m.i. te ver om op voorhand een beroep op a.v.a.s. geheel uit te sluiten. Gelet op de moeilijke controleerbaarheid — zoals door de Ec. Politierechter is vastgesteld — aanvaardt ook de wetgever door de verkoop niet geheel te verbieden de mogelijkheid dat er — ondanks alle controle-maatregelen — wel eens grondnoten met een te hoog aflatoxine-gehalte worden verkocht. Indien hij dat risico onaanvaardbaar achtte, had hij de hele handel in dergelijke noten moeten verbieden. Het verbod tot het verkopen etc. van grondnoten met een te hoog gehalte aan aflatoxine komt erop neer dat zij die bij de handel betrokken zijn — onder strafbedreiging — verplicht worden om alle voorzorgsmaatregelen te nemen, die redelijkerwijs mogelijk zijn, om te voorkomen dat noten met een te hoog gehalte aan aflatoxine bij de consument komen. Hebben zij daaraan voldaan en ontbreekt de ‘’minimale, nog juist strafrechtelijk relevante, maatschappelijke verwijtbaarheid’’ (Remmelink in: HSR, 12e druk, p. 355) dan gaan zij ‘’strafrechtelijk’’ vrijuit.
Dat neemt overigens niet weg dat in een dergelijk geval de overheid andere middelen ter beschikking staan om te voorkomen dat de betreffende partij grondnoten de consument bereikt, zodat het doel van de regelgeving, bescherming van de volksgezondheid, ook dan behartigd kan worden.
Handhaving van de strafrechtelijke aansprakelijkheid zou m.i. ook geen enkel zinnig doel dienen: andere gedragsbeïnvloeding dan het stoppen met de handel is immers niet mogelijk t.a.v. handelaren die alles doen wat van hen gevergd kan worden.
Ik acht derhalve ook het tweede middel terecht voorgesteld.
Nu beide middelen gegrond voorkomen concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere berechting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,