ECLI:NL:PHR:1994:AD2076

• Datum uitspraak: 4 januari 1994
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 96.305
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Veroordeling voor medeplegen invoer cocaïne en deelname criminele organisatie ondanks procesordegeschil

De zaak betreft het cassatieberoep tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam waarin de verdachte is veroordeeld tot elf jaar gevangenisstraf wegens medeplegen van invoer van 955 kilo cocaïne en deelname aan een criminele organisatie.

Het cassatieberoep richtte zich onder meer tegen de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM) wegens vermeende onjuiste wijziging van de dagvaarding en schending van beginselen van goede procesorde bij het horen van een getuige in afwezigheid van de verdediging. De Hoge Raad oordeelde dat de voorlopige dagvaarding een voorlopig karakter heeft en dat het OM terecht een tweede dagvaarding kon uitbrengen voor een ander strafbaar feit binnen hetzelfde feitencomplex. Ook werd geoordeeld dat de schending van de procesorde niet zodanig ernstig was dat niet-ontvankelijkheid van het OM gerechtvaardigd was; strafvermindering werd als passende sanctie gezien.

Verder werd het gebruik van verklaringen van getuigen, waaronder fotoherkenning, en gegevens uit geheime geheugens van zakcomputers als bewijs aanvaard. De Hoge Raad verwierp ook het bezwaar dat de bewezenverklaarde feiten niet als voortgezette handeling konden worden gekwalificeerd, omdat de periode van de feiten niet gelijktijdig was.

Ten slotte werd het verzoek tot opheffing van voorlopige hechtenis afgewezen, waarbij werd geoordeeld dat de aanvulling van de grondslag voor voorlopige hechtenis door het OM toelaatbaar was. Het cassatieberoep werd verworpen en het arrest van het hof bevestigd.

Uitkomst: Hoge Raad bevestigt veroordeling tot elf jaar gevangenisstraf voor medeplegen invoer cocaïne en deelname criminele organisatie.

Conclusie

J.M.

Nr. 96.305

Zitting 4 januari 1994

Mr. Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Terzake van de voortgezette handeling van medeplegen van invoer van (955 kilo) cocaïne en het deelnemen aan een criminele organisatie is de verzoeker van cassatie door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 30 maart 1993 veroordeeld tot een gevangenisstraf van elf jaar, met verbeurdverklaring. Het Hof vernietigde een vonnis van de Haarlemse Rechtbank van 20 augustus 1992.

Tegen dit arrest is tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur acht middelen van cassatie voorgesteld.

2. Het
eerste middel richt zich tegen 's Hofs verwerping van een ter zitting in hoger beroep gedaan beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens — kort gezegd — het op onjuiste wijze wijziging van de dagvaarding.

3. De gang van zaken is als volgt geweest:

a. op 8 april 1992 deed de Officier van Justitie een dagvaarding uitgaan voor de — pro forma — zitting van 24 april daaropvolgend. Als telastelegging bevatte de dagvaarding — in overeenstemming met het bepaalde in art. 261, lid 3 Sv — de feitsomschrijving uit de vordering tot inbewaringstelling en gerechtelijk vooronderzoek. Die omschrijving betrof (1) invoer van cocaïne, (2) verder vervoer, etc., van die cocaïne en (3) het in bezit hebben van een valse reispas;

b. na aanhouding op 24 april 1992 wordt de verzoeker voor de zitting van 14 mei 1992 opgeroepen. Bij die oproeping is gevoegd een ‘’vordering wijziging telastelegging ex art. 313, 314a WvSv’’, waarin de feiten uit de onder a. genoemde dagvaarding thans worden omschreven als primair invoer van cocaïne, en subsidiair (a) voorbereidingshandelingen voor die invoer en (b) verder vervoer, etc., van die cocaïne;

c. daarnaast wordt de verzoeker voor diezelfde zitting gedagvaard voor een niet in de onder a. genoemde dagvaarding opgenomen feit (nl. deelneming aan een criminele organisatie);

d. ter zitting van 14 mei 1992 worden de beide zaken gevoegd; op de onder b. vermelde vordering wijziging telastelegging wordt — op verzoek van de Officier van Justitie — nog niet beslist;

e. na aanhouding op 14 mei 1992 wordt de verzoeker opgeroepen voor de zitting van 7 augustus 1992. Bij die oproeping is gevoegd een ‘’vordering wijziging telastelegging ex art. 313, 314a Sv’’, waarin is opgenomen:

- als feit 1: de al in de onder b. genoemde vordering wijziging telastelegging opgenomen nieuwe omschrijving van de feiten uit de onder de onder a. vermelde dagvaarding;

- als feit 2: een ongewijzigde omschrijving van het in de onder c. genoemde dagvaarding opgenomen feit.

4. Het Hof heeft een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vanwege deze gang van zaken als volgt weergegeven en verworpen:

De raadsvrouw heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het bij inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 ten laste gelegde.

De raadsvrouw heeft hiertoe — zakelijk samengevat — het volgende aangevoerd.

Er liep ter zake van het in de inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 omschreven feitencomplex reeds een vervolging. Het in de dagvaarding omschreven feitencomplex is immers hetzelfde feitencomplex als omschreven in de eerder uitgebrachte inleidende dagvaarding van 8 april 1992. Het gaat derhalve om een (het hof begrijpt: zelfde) feit in de zin van artikel 68 Sr. De inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 dient ten opzichte van de inleidende dagvaarding van 8 april 1992 daarom te worden beschouwd als een zogenaamde ‘’inhaaldagvaarding’’.

Het hof verwerpt dit verweer.

Hoewel beide inleidende dagvaardingen zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, is dit feitencomplex in de inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 ten laste gelegd als een ander bij het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld misdrijf, te weten artikel 140 van dat wetboek. Het openbaar ministerie heeft daarom zonder schending van enige rechtsregel door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 tevens een vervolging ter zake van artikel 140 Sr. tegen de verdachte kunnen instellen.

Hieraan doet niet af dat deze vervolging is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als omschreven in de eerder uitgebrachte inleidende dagvaarding van 8 april 1992.

De raadsvrouw heeft met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde nog — zakelijk samengevat — het volgende betoogd.

De officier van justitie heeft met betrekking tot het onder 2, oorspronkelijk bij inleidende dagvaarding van 1 mei 1992, ten laste gelegde ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 augustus 1992 wijziging op de voet van artikel 314a Sv. gevorderd. Een dergelijke wijziging van de oorspronkelijke dagvaarding moet zodanig in strijd worden geacht met het systeem van de wet inhoudende dat een verdachte in zijn verdediging moet kunnen uitgaan van een inleidende dagvaarding als grondslag voor het proces, dat de officier van justitie ter zake alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof verwerpt dit verweer.

Hoewel het door de raadsvrouw gestelde juist is in die zin, dat de in de inleidende dagvaarding van 1 mei 1992 opgenomen tenlastelegging niet kon worden bestreken door een vordering op grond van artikel 314a Sv., nu in die dagvaarding voor de opgave van het feit niet is verwezen naar de omschrijving daarvan in een bevel tot gevangenhouding, is de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging geschaad, aangezien de tekst van de tenlastelegging in de dagvaarding en in de vordering ex artikel 314a Sv. van feit 2 woordelijk gelijkluidend is. Het hof is daarom van oordeel dat er geen grond bestaat om de officier van justitie in dit opzicht niet-ontvankelijk te verklaren.

5. Het middel bevat twee grieven tegen deze overweging. In de eerste plaats zou het feit waarvoor de verzoeker tegen de zitting van 14 mei 1992 werd gedagvaard (het latere feit 2), tot hetzelfde feitencomplex behoren als — dwz. ‘’hetzelfde feit’’ in de zin van art. 68 Sr zijn als — het feit waarvoor de verzoeker al tegen de zitting van 24 april 1992 was gedagvaard (het latere feit 1), terwijl over dat feit nog niet bij onherroepelijke uitspraak was geoordeeld. Aldus zou er sprake zijn van een (niet geoorloofde) ‘’inhaaldagvaarding’’.

In de tweede plaats wordt gesteld dat de vordering wijziging telastelegging van 7 augustus 1992 betrekking had op een telastelegging waarin de feitsomschrijving niet meer correspondeerde met de omschrijving van de feiten in het bevel gevangenhouding, zodat art. 314a Sv niet (langer) van toepassing was.

6. De eerste klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het Hof inderdaad vastgesteld dat beide feiten zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, maar de dagvaarding tegen de zitting van 24 april 1992 was een dagvaarding in de zin van art. 261.3 Sv. Zo'n dagvaarding — zo stelde de Hoge Raad in vrij algemene termen in HR 29 december 1987, NJ 1988, 398 — ‘’draagt (…) een zodanig voorlopig karakter dat een verdachte daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat hij voor enig feit, dat daaronder kan worden gebracht, niet afzonderlijk zal worden vervolgd’’. In casu kon de Officier van Justitie dan ook op grond van het zelfde feitencomplex — nog los van de vraag of er sprake was van ‘’het zelfde feit’’ in de zin van art. 68 Sr — een tweede dagvaarding uitbrengen terzake van de deelneming aan een criminele organisatie.

7. De tweede klacht slaagt evenmin, al kom ik op andere overwegingen dan het Hof tot deze slotsom. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 augustus 1992 houdt in dit verband in:

‘’De officier van justitie deelt mede dat hij van oordeel is dat, nu in de telastelegging voor de opgave van de feiten die zijn opgenomen in de op 8 april 1992 uitgebrachte dagvaarding is volstaan met een omschrijving als bedoeld in artikel 261 derde lid van het Wetboek van Strafvordering, deze opgave alsnog in overeenstemming gebracht dient te worden met de in het eerste en tweede lid van dat artikel genoemde eisen’’,

en:

‘’Voorts vordert de officier van justitie dat de telastelegging op basis van artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering wordt gewijzigd en legt de inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijziging schriftelijk aan de rechtbank over’’.

Eerstgenoemde vordering heeft betrekking op de in de dagvaarding van 8 april omschreven feiten, laatstgenoemde vordering betreft het op 14 mei na afzonderlijke dagvaarding gevoegde feit.

8. Anders dan het Hof heeft geoordeeld en in het middel wordt verondersteld, kan uit de hierboven onder 3 en 7 geschetste gang van zaken bezwaarlijk iets anders worden opgemaakt dan dat de vordering ex art. 314a Sv ter zitting van 7 augustus zich beperkte tot de in de telastelegging onder 1 conform art. 261 lid 3 Sv omschreven feiten. Ook de omstandigheid dat de omschrijving van het deelnemen aan een misdadige organisatie onder 2 in de vordering ex 314a Sv niet is gewijzigd en de omstandigheid dat de voor dat feit door de officier van justitie noodzakelijk geachte wijziging afzonderlijk ex 313 Sv is gevorderd, duiden er onmiskenbaar op dat de vordering ex 314 Sv beperkt was tot de in dagvaarding van 8 april vermelde feiten. Op dat deel van de telastelegging was art. 314a Sv nog steeds van toepassing, nu nog geen nadere omschrijving op grond van dat artikel gevorderd was. Voor zover het middel berust op de opvatting dat een wijziging ex 314a Sv niet meer mogelijk is, indien na voeging een tweede conform art. 261 lid 1 Sv omschreven feit op de telastelegging wordt vermeld, faalt het eveneens. Noch in de tekst, noch in de strekking van art. 314a is enig aanknopingspunt te vinden voor het standpunt dat een voorlopige omschrijving niet langer geconcretiseerd zou mogen worden, indien tegelijkertijd alsnog vervolging plaats vindt voor een ander feit. Alleen blijft ook dan de bevoegdheid tot wijziging beperkt tot de ex 261 lid 3 Sv summier aangeduide feiten.

Het middel kan niet slagen.

9. Het
tweede middel maakt bezwaar tegen de beslissing van het Hof aan een vastgestelde schending van de goede procesorde het gevolg van strafvermindering en niet de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie te verbinden.

10. Het gaat om de volgende overweging van het Hof:

De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging wegens het structureel negeren van de rechten van de verdediging tijdens het gerechtelijk vooronderzoek.

De raadsvrouw heeft ter adstructie van dit verweer – zakelijk samengevat – het volgende aangevoerd.

f) De politie heeft [getuige 1] gehoord op 30 juni 1992, twee dagen voordat hij door de rechter-commissaris zou worden gehoord en zonder de raadsvrouw tot bijwoning van dit verhoor uit te nodigen, zulks terwijl de rechtbank de zaak op 14 mei 1992 naar de rechter-commissaris had verwezen om [getuige 1] in aanwezigheid van de raadsvrouw door de rechter-commissaris te laten horen.

De raadsvrouw heeft met betrekking tot dit verweer subsidiair bepleit dit in de strafmaat te verdisconteren.

Hetgeen met betrekking tot het verweer onder f is gesteld, treft doel. Het door de politie horen van een getuige zonder dat de raadsvrouw daartoe is uitgenodigd, terwijl de zaak juist voor het in bijzijn van de raadsvrouw horen van deze getuige naar de rechter-commissaris is verwezen, is in strijd met een goede procesorde.

Het hof zal echter niet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren, maar dit handelen in strijd met een goede procesorde verdisconteren in de strafmaat, aangezien bij afweging van het belang dat de verdachte heeft bij niet verdere vervolging tegenover het belang dat de maatschappij heeft bij verdere vervolging in deze zaak het laatstgenoemde belang dient te prevaleren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [getuige 1] bij het opnieuw horen door de politie geen belastende verklaring voor de verdachte heeft afgelegd en dat [getuige 1] nadien alsnog door de rechter-commissaris in bijzijn van de raadsvrouw is gehoord.

11. Hoewel de raadsvrouw destijds heeft bepleit dat de door haar opgesomde ‘’fouten’’ in het voorbereidend onderzoek tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, subsidiair strafvermindering zouden moeten leiden, stelt zij zich thans op het standpunt dat strafvermindering voor het door het Hof onrechtmatig geachte handelen geen adequate sanctie kan zijn. Dit standpunt wordt als volgt toegelicht: het Hof heeft hier de ontwikkeling die bij de sanctionering van schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden — aanvankelijk niet-ontvankelijkheid OM, later ook strafvermindering —, toegepast op een ander geval van handelen in strijd met een goede procesorde. Aldus heeft het Hof miskend dat overschrijding van de redelijke termijn een defect in de procedure is van een geheel andere orde dan de schending van de rechten van de verdediging die hier heeft plaatsgevonden.

12. Ik ben het met dit betoog in zoverre eens dat, zoals in de toelichting onder 4 overtuigend wordt beschreven, strafvermindering een sanctie is die goed past bij overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, maar minder voor de hand ligt bij processuele fouten als waarvan hier sprake is. Dat neemt niet weg, dat ik meen dat ook strafvermindering in een geval als dit in aanmerking kan komen. Die opvatting vereist een nadere motivering.

13. Het is inmiddels algemeen aanvaard dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard kan worden, indien bij de vervolging beginselen van een goede procesorde niet in acht zijn genomen. uit de omvangrijke litteratuur noem ik: De Waard, De ontvankelijkheid van het OM, in: Naar eer en geweten, Liber Amicorum J. Remmelink, p. 673 e.v.; de noot van Schalken onder HR NJ 1990, 719 en de noot van 't Hart onder HR NJ 1988, 1021 met in beide noten uitgebreide litteratuur-opgave, waarnaar ik voor de verdere litteratuur verwijs. Van de door de Hoge Raad aanvaarde gevallen van niet-ontvankelijkheid om deze reden vermeld ik: de zgn. inhaaldagvaarding, HR NJ 1949, 305 en NJ 1980, 21; vervolging in strijd met een sepot-mededeling van de Officier van Justitie, NJ 1985, 41 en vervolging in strijd met de toezegging van een parkeerwachter, NJ 1989, 379. Soms is er een ander rechtsgevolg, zoals in HR NJ 1983, 67, waarin het oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid op verkorte termijn te dagvaarden voor de Politierechter niet de bepleite niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie, maar de onbevoegdheid van de Politierechter tot gevolg had.

14. Bij bestudering van de betreffende rechtspraak valt het mij op dat de Hoge Raad enerzijds vrij ruim de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie aanvaardt, anderzijds niet snel geneigd is aan te nemen dat een dergelijk geval zich daadwerkelijk voordoet. Ik noem in dit verband HR NJ 1988, 1021 (verspreiding pamfletten Centrumpartij; de hoofdschuldige werd niet vervolgd, daarom was het vervolgen van de overige verspreiders volgens het Hof willekeurig met als gevolg de niet-ontvankelijkheid van het OM) en HR NJ 1991, 694 (Hof achtte OM niet-ontvankelijk, omdat afwijking van gedoogbeleid m.b.t. soft drugs niet voldoende gemotiveerd was), waarin de Hoge Raad telkens de beslissing dat het OM niet-ontvankelijk was, onvoldoende gemotiveerd oordeelde. De strenge eisen die in die arresten worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat de OvJ niet-ontvankelijk is, berusten m.i. niet alleen op de erkenning van de beleidsruimte die het OM bij zijn vervolgingstaak behoort te hebben, maar ook op de opvatting dat onvolkomendheden bij het tot stand komen van de vervolgingsbeslissing niet al te snel in een niet-ontvankelijkheid vertaald moeten worden. Het moet gaan om ernstige fouten.

15. In het voorafgaande is steeds sprake van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van het OM bij (beslissingen tot) vervolging (genomen) in strijd met beginselen van behoorlijk procesrecht. Indien het gaat om onrechtmatig handelen voorafgaand aan de vervolgingsbeslissing, bij de vergaring van het bewijsmateriaal, zal in het algemeen bewijsuitsluiting de aangewezen sanctie zijn. Ik noem als voorbeelden HR NJ 1979, 149 (Braak bij binnentreden) en HR NJ 1980, 356 (gevolgen van evt. uitlokking bij infiltratie). Slechts in zeer ernstige gevallen komt de niet-ontvankelijkheid van het OM dan als sanctie in aanmerking; HR NJ 1990, 754.

16. Bewijsuitsluiting als reactie op onrechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek is in zoverre onbevredigend, dat deze sanctie niet toepasbaar is resp. geen betekenis heeft, indien het onrechtmatig handelen geen bezwarend materiaal heeft opgeleverd dan wel onafhankelijk van het onrechtmatig handelen voldoende bezwarend bewijsmateriaal is gevonden. De verdachte wordt dan toch veroordeeld. Schalken heeft in zijn ‘’Inleidende opmerkingen’’ in de bundel ‘’In zijn verdediging geschaad’’, (de zgn. kleine Remmelink-bundel) op dit probleem gewezen en opgemerkt dat in dergelijke gevallen, ook al is de verdachte door de gang van zaken niet in zijn (processuele) belang geschaad, de niet-ontvankelijkheid van het OM in zicht komt als het om ernstig onbehoorlijk handelen gaat. In dit verband noemt hij als een grensgeval de RaRa-zaak waarin de verdachte, die zich consequent op zijn zwijgrecht beriep, (niettemin) lange tijd verhoord werd tot de president in kort geding daar een eind aan maakte (HR NJ 1991, 97).

17. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de Hoge Raad tot nu toe geen beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het OM in een dergelijk geval aanvaard. Dikwijls wordt als voorbeeld genoemd HR NJ 1990, 719, in welk arrest werd verworpen het cassatieberoep van het OM tegen een beslissing waarbij het OM niet-ontvankelijk was verklaard, omdat de OvJ tussen eerste aanleg en hoger beroep getuigen door de politie had laten horen buiten aanwezigheid van de raadsman. De Hoge Raad heeft in dat arrest echter slechts uitgemaakt, dat het Hof tot het oordeel had kunnen komen dat de handelwijze van de OvJ onrechtmatig was; aan de vraag of dit de niet-ontvankelijkheid van het OM gevolg kon hebben, kon de Hoge Raad niet toekomen, omdat het middel daar niet over klaagde. De Hoge Raad casseert nu eenmaal niet ambtshalve ten nadele van de verdachte, indien het beroep is ingesteld door het OM (zie de conclusie van mijn ambtgenoot Meijers bij dat arrest onder 10 en 11, en de Hoge Raad onder 5.3, waar enkel het oordeel van het Hof over de vraag of de OvJ onrechtmatig heeft gehandeld ter sprake komt). Ik sluit overigens bepaald niet uit dat de Hoge Raad in NJ 1990, 719 het beroep ook had verworpen als wel over de niet-ontvankelijkheid als beslissing was geklaagd (vgl. wederom de A-G Meijers in zijn conclusie, ditmaal onder 29–32).

18. Uit het voorafgaande blijkt m.i. dat in een aantal gevallen van onrechtmatig handelen waarin bewijsuitsluiting niet toepasbaar of niet effectief is, ook de niet-ontvankelijkheid van het OM niet als adequate sanctie kan worden beschouwd, vanwege haar ingrijpend karakter. In dergelijke situaties kan, zeker indien de niet-ontvankelijkheid vanwege de ernst/aard van het onrechtmatig handelen in zicht komt, zoals in de bovenvermelde RaRa-zaak, strafvermindering m.i. een bruikbaar alternatief vormen. Ik verwijs in dit verband naar het rapport Recht in Vorm, in Rapporten herijking strafvordering 1993, red. G.J.M. Corstens, p. 52–56; mijn bespreking daarvan in DD 23 (1993), pp. 906–908; Van Veen, Over misslagen, vormverzuimen en nietigheden van het strafproces, RM Themis 1991, p. 212 e.v. en het opstel Enkele gedachten over de sanctie op onrechtmatige bewijsgaring, in: Met hoofd en hart, Leijtenbundel, p. 227 e.v.

19. Indien strafvermindering in beginsel als sanctie op onrechtmatig handelen bij de opsporing in aanmerking komt, is vervolgens de vraag aan de orde of het Hof in dit concrete geval tot het oordeel kon en mocht komen, dat dit de aangewezen sanctie was.

20. Het Hof heeft vastgesteld — van de zijde van de verdediging is ook niet aangevoerd dat dit anders zou zijn — dat niet is gebleken dat verdachte door de gewraakte gang van zaken concreet is benadeeld. Daarin verschilt deze zaak van de casus in NJ 1990, 719. Derhalve is er m.i. in beginsel ruimte voor een sanctie als strafvermindering. Het oordeel dat de ernst van de inbreuk op de rechten van de verdediging niet zodanig is dat niet-ontvankelijkheid van het OM moet volgen, is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige vanwege zijn in belangrijke mate feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid worden beoordeeld.

21. Ik voeg hier nog aan toe, dat de getuige [getuige 1] op 30 juni als verdachte in zijn eigen zaak is gehoord over zijn rol in het geheel, mede n.a.v. gegevens die pas na de zitting van 14 mei bekend geworden waren (o.m. de informatie uit de zakcomputers). Onvermijdelijk kwam daarbij ook diens relatie tot verzoeker ter sprake, maar — v.z.v. dit uit het proces-verbaal van het verhoor kan worden opgemaakt — met geen ander doel dan het onderzoeken van de tegen [getuige 1] gerezen bezwaren. Ik realiseer mij zeer wel dat de inhoud van dergelijke verklaringen ook tegen medeverdachten gebruikt kunnen worden en dat het voortgaan met verhoren door de politie in deze proces-fase risico's kan opleveren voor de objectiviteit van het onderzoek. Het is m.i. echter, anders dan het Hof gezien zijn nauwelijks (en n.m.m. onvoldoende) gemotiveerde oordeel hierover kennelijk meent, bepaald niet vanzelfsprekend dat een dergelijke handelwijze strijdig is met een goede procesorde. Dat oordeel staat thans echter niet ter beoordeling van de Hoge Raad, wel is een en ander relevant om strafvermindering als sanctie aanvaardbaar te achten. De raadsvrouw spreekt in de toelichting over de strafvermindering met een jaar als een ‘’fooi’’. Uit het voorafgaande moge duidelijk zijn dat m.i. die kwalificatie hoogstens terecht is v.z.v. zij duidt op het onverplichte karakter ervan. Ik acht het middel ongegrond.

22. Het
derde middel richt zich met twee klachten tegen het gebruik voor het bewijs van in een ambtsedig proces-verbaal vervatte verklaringen die op 19 en 20 januari 1992 (zouden) zijn afgelegd door [getuige 1] .

23. Ook in hoger beroep is uitsluiting voor het bewijs van deze verklaringen bepleit. Het Hof heeft daarop (voor zover het de in het middel onder B bedoelde klacht betreft) als volgt overwogen en beslist:

‘’De raadsvrouw heeft betoogd dat het onder 30 genoemde proces-verbaal, voor zover daarin is gerelateerd dat [getuige 1] de verdachte heeft herkend als de persoon, die aanwezig is geweest bij de ontmoeting die op 17 januari 1992 heeft plaatsgevonden tussen [getuige 1] en [betrokkene 2] , in het kader van de bewijsvoering buiten beschouwing dient te worden gelaten.

De raadsvrouw heeft hiertoe — zakelijk samengevat — aangevoerd dat de herkenning van verdachte door [getuige 1] heeft plaatsgevonden in strijd met de richtlijnen die zijn neergelegd in het rapport ‘’Identificatie van personen door ooggetuigen’’, nu [getuige 1] de verdachte aan de hand van een aan hem, [getuige 1] , getoonde foto heeft herkend nadat [getuige 1] de verdachte tevoren in levende lijve had gezien toen deze als arrestant op het politiebureau verbleef.

Het hof verwerpt dit verweer. Het door de raadsvrouw aangevoerde is niet zodanig in strijd met de hiervoor genoemde richtlijnen dat dit zou moeten leiden tot uitsluiting van genoemd bewijsmiddel, dat door het hof met de te dezen geboden behoedzaamheid en in samenhang met de overige bewijsmiddelen is gebezigd.’’

24. Het is juist, zoals in de onder A in het middel bedoelde klacht wordt gesteld, dat de verklaring van [getuige 1] , waarin deze zegt de verzoeker op een politiefoto te herkennen, niet door die [getuige 1] is ondertekend. Het proces-verbaal vermeldt daarover als relaas van de verbalisanten:

‘’Terwijl wij bovenstaande verklaring op schrift wilden stellen verklaarde [getuige 1] dat hij deze verklaring niet durfde te ondertekenen.’’

Het proces-verbaal is wel door de verbalisanten ondertekend. Zij verklaren aldus — onder ambtseed — ‘’de auditu’’ wat zij van [getuige 1] hebben gehoord. Ondertekening van een dergelijke verklaring door degene die de verklaring heeft afgelegd, wordt nergens in de wet geëist. Hoewel een dergelijke ondertekening de zekerheid dat de verklaring correct is weergegeven, verhoogt kan ondertekening niet als een minimumgarantie worden beschouwd. Er zijn ook andere mogelijkheden om de betrouwbaarheid te onderzoeken, b.v. door de betrokken personen in aanwezigheid van de verdediging over de gang van zaken tijdens het verhoor te horen, zoals in deze zaak ook is geschied. Er is sprake van een wettig bewijsmiddel. Voor het overige bestrijdt het middel onder A de keuze die het Hof uit het voorhanden bewijsmateriaal heeft gemaakt. Die keuze is aan de feitenrechter en kan in cassatie niet ter toets komen. Het middel faalt in zoverre.

25. Ook de klacht onder B faalt. De enkele omstandigheid dat de bij een fotoherkenning gevolgde procedure niet geheel in overeenstemming is met voornoemde richtlijn, betekent nog niet dat zij onbruikbaar is voor het bewijs. De betreffende richtlijn heeft nu eenmaal niet de status van een wettelijke regel, zoals de regeling van de bloedproef. Vgl. Van Veen onder HR NJ 1993, 408 en HR NJ 1992, 360. Evenmin kan het al dan niet opzettelijk laten zien van de eventueel te herkennen persoon op voorhand worden aangemerkt als een poging tot (ongeoorloofde) beïnvloeding, vgl. HR 2 november 1993, gr.nr. 95.389, te publiceren als HR DD 94.117. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd. Ik merk nog op dat volgens zijn i.v.m. de herkenning afgelegde verklaringen, [getuige 1] enkele dagen voor zijn verhoor de door hem herkende persoon tweemaal geruime tijd in gesprekssituaties zou hebben gezien. Het zou derhalve kunnen gaan om een persoon die zodanig goed aan [getuige 1] bekend was, dat ook volgens de genoemde richtlijn geen bijzondere procedure voor herkenning gevolgd hoefde te worden.

26. Het
vierde middel richt zich tegen twee beslissingen die te maken hebben met de getuige [getuige 2] . Het middel klaagt er eerst over, dat het Hof op onvoldoende gronden heeft afgewezen het verzoek tot hernieuwd dagvaarden of oproepen van deze getuige, en maakt voorts bezwaar tegen het gebruik voor het bewijs van een verklaring van deze getuige.

27. Het Hof heeft het verzoek tot hernieuwd dagvaarden van voornoemde getuige afgewezen op de volgende gronden:

Na beraad wijst het hof het verzoek om de getuige [getuige 2] te horen af.

Het hof is van oordeel dat dagvaarding of oproeping van de getuige [getuige 2] nutteloos en zinloos is, aangezien:

- deze getuige in eerste aanleg niet is verschenen, nadat hij was opgeroepen tegen de terechtzitting in eerste aanleg van 7 augustus 1992;

- deze getuige niet woonachtig blijkt te zijn dan wel niet is aangetroffen op de adressen [a-straat 1] en [b-straat 1] te [plaats] ;

- andere adressen, waar deze getuige mogelijk verblijft of woont, niet bekend zijn.

28. Het betreft hier een in overeenstemming met art. 263.2 Sv door de verdediging opgegeven getuige, wiens dagvaarding door het Openbaar Ministerie is geweigerd. Op grond van art. 280.4 Sv had deze getuige alsnog dienen te worden gedagvaard, tenzij ‘’door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad’’. Dat zal niet het geval zijn als dagvaarding nutteloos is (vgl. de jurisprudentie over art. 282, meest recent: HR 12 oktober 1993, gr.nr. 94.589, te publiceren als HR DD 94.062). ’s Hofs vaststelling dat in casu de dagvaarding nutteloos en zinloos was geeft derhalve geen blijk van miskenning van de te dezen toepasselijke maatstaf; het oordeel is overigens feitelijk en – gelet op de inhoud van het door het Hof genoemde proces-verbaal van politie, opgemaakt de dag vóór de zitting – niet onbegrijpelijk. De eerste klacht faalt.

29. De tweede klacht faalt eveneens. Het Hof stelt – feitelijk – vast dat het bewijs niet hoofdzakelijk of in overwegende mate op de verklaring van [getuige 2] berust. De betrokkenheid van de verzoeker bij de bewezenverklaarde feiten is vooral gebaseerd op het aantreffen van verzoeker bij het perceel [c-straat 1] , alwaar hij aanbelde kort nadat in een bij dat pand behorende garage een hoeveelheid cocaïne was afgeleverd (bewijsmiddel 18), op de verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 25), de in de Mercedes gevonden kerstkaart met een vingerafdruk van de verzoeker (bewijsmiddelen 27 t/m 29), de verklaring van [getuige 1] in samenhang met de verklaring van [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 30) en de gegevens uit de zakcomputer van mede-verdachte [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 58). Lezende die verschillende bewijsmiddelen – die het Hof kennelijk betrouwbaar heeft geacht; het oordeel daaromtrent is in cassatie niet toetsbaar – acht ik ’s Hofs oordeel dat het bewijs niet hoofdzakelijk op de verklaring van [getuige 2] steunt (vgl. in dit verband ook de nadere bewijsoverweging op p. 32), niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan dit oordeel in cassatie niet worden getoetst. Hetgeen het middel voorts omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 2] aanvoert, behoeft – als gericht tegen een overweging ten overvloede – geen bespreking.

30. Het
vijfde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van gegevens uit het geheime geheugen van de bij de verzoeker en zijn [medeverdachte 1]. in beslag genomen zakcomputers.

31. Het middel is gebaseerd op de stelling dat het onderzoek in Japan (het zichtbaar maken van het geheime geheugen van de zakcomputer nadat de geheime toegangscode was achterhaald) moet worden gezien als een deskundigenonderzoek. Die stelling lijkt mij onjuist. Het zichtbaar maken van het geheugen van een computer vergt deskundigheid, maar is geen deskundigenonderzoek, zoals bijvoorbeeld ook het openmaken van een zeer goed beveiligde kluis dat niet is. De deskundige opent slechts de weg naar informatie (de inhoud van de kluis, de inhoud van het geheugen); hij bewerkt die informatie niet noch voegt hij daaraan iets toe, hij maakt het slechts bereikbaar of zichtbaar (vgl. Melai, aant. 3 en 4 bij art. 343). Het Hof heeft het in de verwerping van het verweer aldus gezegd:

‘’Het in Japan verrichte onderzoek is niet te beschouwen als een onderzoek door deskundigen in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Het ging hierbij immers slechts om het door de fabrikant achterhalen van het codewoord door middel waarvan het geheime geheugen van de zakcomputer werd beschermd.’’

Deze opvatting van het Hof lijkt mij juist; het middel faalt.

32. Het
zesde middel stelt dat het Hof ten onrechte ongemotiveerd is voorbij gegaan aan de stelling van de verdediging dat de in de zakcomputer van [medeverdachte 1] gevonden naam [naam] blijkens gegevens uit diezelfde zakcomputer niet de naam van de verzoeker kan zijn.

33. Het in de toelichting op het middel weergegeven verweer geeft een bepaalde lezing van de gegevens die in de zakcomputer van [medeverdachte 1] zijn gevonden. Die lezing is evenwel beslist niet dwingend. Even plausibel is bijvoorbeeld de lezing, dat van de in de toelichting op p. 15 weergegeven zes regels de eerste drie op een andere persoon betrekking hebben dan de laatste drie, en dat de persoon bedoeld in de eerste drie regels bereikbaar is via iemand die op het in de laatste drie regels genoemde adres verblijft. Ook andere lezingen zijn denkbaar. Het verweer is derhalve een verweer dat zich richt tegen de waarde van het bewijsmiddel. Op een dergelijk (bewijs)verweer behoeft een rechter niet uitdrukkelijk een beslissing te nemen.

Het middel treft dan ook geen doel.

34. Het
zevende middel maakt bezwaar tegen de kwalificatie. Nu is bewezenverklaard dat beide feiten plaatsvonden ‘’in de periode van 1 januari 1991 tot en met 18 januari 1992’’ kan geen sprake zijn van voortgezette handeling, aldus de steller van het middel. Immers, gelijktijdig gepleegde feiten kunnen nimmer in voortgezette handeling worden gepleegd.

35. Het middel zal moeten falen. De bewezenverklaarde perioden waarin de feiten zijn gepleegd, zijn weliswaar gelijk, maar daarmee is niet gezegd dat de feiten gelijktijdig zijn gepleegd. Immers, wanneer een bepaalde periode wordt bewezenverklaard, dan betekent zulks – naar vaste jurisprudentie, vgl. o.m. HR DD 84.166 – dat het feit in die periode, maar niet noodzakelijkerwijs gedurende die gehele periode is gepleegd. Uit de bewijsmiddelen kan blijken dat de deelneming van de verzoeker aan de criminele organisatie (feit 2) reeds in 1991 was aangevangen, terwijl de onder feit 1 bedoelde invoer zich midden januari 1992 afspeelde. Gelet op deze feitelijke – uit de bewijsvoering af te leiden – opeenvolging van de feiten is het oordeel van het Hof dat in casu sprake was van voorgezette handeling mijns inziens niet onbegrijpelijk. Een verder toetsing is in cassatie niet mogelijk.

36. Het
achtste middel richt zich tegen ’s Hofs afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis, welke beslissing het Hof grondde op dezelfde overwegingen als zijn beslissing tot verlenging van de gevangenhouding op 17 september 1992. Deze overwegingen zijn:

Overwegende, dat de verdachte op de dag van uitspraak van het vonnis zich in voorlopige hechtenis bevond, krachtens een door genoemde rechtbank gegeven bevel tot zijn gevangenhoudingbevolen op 28 januari 1992, hetwelk nadien telkenmale is verlengd;

dat de ernst van de tegen verdachte gerezen bezwaren blijkt uit de omstandigheid, dat hij bij voormeld vonnis is schuldig verklaard aan het onder 2 ten laste gelegde misdrijf, terzake van hetwelk krachtens de wet voorlopige hechtenis is toegelaten;

dat dit feit behoort tot hetzelfde materiele feitencomplex, als het onder 2 in de vordering tot gerechtelijk vooronderzoek en inbewaringstelling omschreven feit, terzake van hetwelk de inbewaringstelling van verdachte is bevolen;

dat de rechtbank dan ook heeft kunnen verstaan in haar vonnis dat het feit waarvoor de voorlopige hechtenis door haar is bevolen is het onder 2 ten laste gelegde en door de rechtbank bewezen verklaarde feit;

37. In het middel wordt gesteld dat het Hof had moeten beslissen dat het door de Rechtbank gegeven bevel verlenging gevangenhouding vanaf het moment van haar einduitspraak (waarin de verzoeker voor feit 1 werd vrijgesproken en voor feit 2 werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar) onrechtmatig was, omdat het niet meer kon worden gebaseerd op de in de vordering tot inbewaringstelling en gerechtelijk vooronderzoek omschreven feiten, welke uitsluitend in feit 1 – waarvan de verzoeker was vrijgesproken – waren verwerkt. Aldus werd de voorlopige hechtenis in de visie van verzoeker gebaseerd op een ander ‘’geval’’ in de zin van art. 67 Sv., en dan mag een rechter, gelet op HR 2 mei 1967, NJ 1969, 69 m.nt. Enschedé, niet doen.

38. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting is onjuist. In voornoemde uitspraak van de Hoge Raad wordt slechts ontoelaatbaar geacht dat het Hof in hoger beroep (tegen een beslissing inzake de voorlopige hechtenis) de grondslag voor die hechtenis zelf aanvult. Dat neemt niet weg, dat gedurende de loop van een strafvervolging de Officier van Justitie in zijn vordering tot (verlenging van) de voorlopige hechtenis de grondslag daarvoor wel kan aanvullen (vgl. Van Veen/Balkema, Voorarrest, pp. 48-49), zolang het niet een heel ander materieel gebeuren betreft (HR DD 93.170). Dat is in casu niet het geval, vgl. de door het Hof gebezigde kwalificatie. De oorspronkelijke feitsomschrijving is – op een juiste wijze – aangevuld door telastelegging van art. 140 Sr, welk feit vervolgens gevoegd is. De rechtbank kon oordelen dat door die aanvulling de grondslag voor de voorlopige hechtenis – oorspronkelijk de feitsomschrijving in de vordering tot inbewaringstelling en gerechtelijk vooronderzoek – is ‘’meeveranderd’’. Dat is een toelaatbare vorm van aanvulling van de basis van de voorlopige hechtenis (voortaan) lag in (alleen) feit 2; het Hof kon daarop vervolgens zijn beslissing van 17 september 1992 baseren en het kon het verzoek tot opheffing van de gevangenhouding afwijzen op de grond waarop het dat heeft gedaan.

Het middel is ongegrond.

Nu de middelen falen en ik geen gronden voor ambtshalve cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,