Conclusie
Nr. 100.740
Zitting 27 juni 1995
Mr. Van Dorst
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem is verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden wegens gekwalificeerde diefstal. Het hof heeft voorts een opgelegde straf van 120 uren onbetaalde arbeid omgezet in een gevangenisstraf van twee maanden.
2. Door of namens verzoeker zijn geen middelen van sanctie voorgesteld.
3. Ambtshalve wil ik de aandacht vestigen op de omzetting van de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, waarvoor ik (niet alleen) kortheidshalve de oude benaming van dienstverlening zal gebruiken.
4. Die dienstverlening van 120 uur is opgelegd bij vonnis van de politierechter te Arnhem d.d. 13 januari 1992, zulks in de plaats van twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarnaast legde de politierechter nog een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden op.
5. Op 3 september 1993 is ter griffie van de rechtbank een vordering van de officier van justitie ingekomen, getiteld ‘’vordering ex artikel 22g Wetboek van Strafrecht’’. Die vordering is voorzien van een ‘’oproeping voorwaardelijk veroordeelde’’ (!) voor de zitting van de politierechter van 18 november 1993, waar verzoeker zich tevens voor een nieuw delict diende te verantwoorden. Nochtans valt uit de tekst van de vordering af te leiden dat de officier van justitie wenste dat uitsluitend de dienstverlening zou worden vervangen door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en wel omdat verzoeker niet had voldaan aan de opdracht tot het verrichten van arbeid.
6. Art. 22g Sr wijst voor de behandeling van een dergelijke vordering de rechter aan die de dienstverlening heeft opgelegd. Dat was in casu de politierechter te Arnhem. De tenuitvoerleggingsvordering is dus bij de juiste rechter aangebracht.
7. De sub 5 reeds gesignaleerde verwarring duurde echter ter zitting van de politierechter voort. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt namelijk dat de officier van justitie bij de gelijktijdige behandeling van de nieuwe zaak en de tenuitvoerleggingsvordering voor het nieuwe feit een gevangenisstraf van drie maanden heeft gevorderd alsmede
‘’de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, welke verdachte voorwaardelijk was opgelegd bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter van dit arrondissement van 13 januari 1992’’.
Op het eerste gezicht lijkt het erop dat hier een fout is geslopen in het proces-verbaal; bij de stukken bevindt zich immers slechts een vordering ex art. 311 lid 1 Sv Pro waarin drie maanden wordt geëist voor het nieuwe feit, en de reeds vemelde vordering ex art. 22g Sr. Een vordering na voorwaardelijke veroordeling ex art. 14g Sr ontbreekt. Dat het proces-verbaal echter met juistheid een wijziging in opvatting van de officier van justitie lijkt weer te geven, kan worden afgeleid uit de opmerkingen die de raadsman maakte. Volgens het proces-verbaal voerde deze namelijk aan:
‘’Ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging wil ik opmerken dat de redenering van de officier van justitie niet klopt. De twee maanden gevangenisstraf zijn in de plaats van de onbetaalde arbeid. Het gaat niet om die andere twee maanden die voorwaardelijk zijn opgelegd. Dus de uren die cliënt onbetaald heeft gewerkt dienen in mindering te worden gebracht.’’
Een dergelijke koerswijziging ter zitting zonder dat zij is voorafgegaan door een tijdig betekende vordering ex art. 14g Sr, die bedoeld is om de verdachte en de raadsman in de gelegenheid te stellen hun verdediging voor te bereiden, is mijns inziens ontoelaatbaar. In het onderhavige geval betekent zulks dat de politierechter had te varen in de richting die door de uitgebrachte vordering ex art. 22g Sr was aangegeven en dat hij de zaak op die vordering had af te doen.
8. De politierechter heeft ‘’de vordering tot tenuitvoerlegging’’ afgewezen. Uit blz. 1 van het proces-verbaal van de zitting, waar gesproken wordt over '’’de tevens aanhangige vordering tot tenuitvoerlegging’’ moet worden afgeleid dat hiermee bedoeld is de voordien ingediende vordering ex art. 22g Sr.
9. Tegen een beslissing op een vordering ex art. 22g Sr staat ingevolge art. 22h Sr jo. Art. 14j lid 1 Sr in het algemeen geen hoger beroep open (HR DD 95.142; Vegter in T&C Strafrecht ad art. 22h). De vraag rijst of dit anders is nu de afwijzing der vordering is opgenomen in de uitspraak die in de nieuwe zaak is gewezen. Art. 14j lid 1 Sr houdt namelijk in dat rechterlijke beslissingen omtrent de daar bedoelde vorderingen van het OM niet aan enig rechtsmiddel zijn onderworpen, ‘’voor zover zij geen deel uitmaken van uitspraken terzake van andere strafbare feiten’’.
10. Aan die conditie is in casu niet voldaan, zodat het er op het eerste gezicht op lijkt dat tegen de afwijzing van de vordering hoger beroep openstond. Toch zou ik het tegendeel willen aannemen.
11. Art. 14j Sr heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen. Uit het systeem der wet (zie o.m. art. 14g lid 3, art. 14j lid 1 Sr, art. 361a en art. 424 lid 3 Sv Pro) vloeit mijns inziens voort dat alleen indien het gaat om de overtreding van de algemene voorwaarde van art. 14c lid 1 Sr (zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maken aan een strafbaar feit) een op overtreding van die voorwaarde gebaseerde vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf gelijktijdig met de nieuwe zaak behandeld wordt en wel door de rechter die bevoegd is tot kennisneming van het nieuwe feit en dat de beslissing in dat geval deel moet uitmaken van het vonnis inzake het nieuwe feit. Indien het echter gaat om de wijziging van bijzondere voorwaarden of om een tenuitvoerleggingsvordering wegens de niet-naleving van een bijzondere voorwaarde is slechts de rechter bevoegd die de voorwaarde stelde (vgl. HR NJ 1994, 578 m.n. ThWvV). Op een dergelijke vordering (of verzoek) dient separaat te worden beslist. In de praktijk zal dit vaak niet anders kunnen, omdat er geen nieuw feit is aangebracht waarover bij vonnis beslist moet worden, bijv. indien het gaat om het niet voldoen aan de bijzondere voorwaarde dat de schade behoort te worden vergoed.
Uit dit samenstel van bepalingen vloeit voort dat ingeval van overtreding van de algemene voorwaarde de tenuitvoerleggingsbeslissing altijd deel moet uitmaken van het vonnis inzake het nieuwe feit, en dat bij overtreding van een bijzondere voorwaarde afzonderlijk wordt beslist over de vordering. Dat betekent dat op grond van art. 14j lid 1 Sr in het eerste geval altijd een rechtsmiddel openstaat (tegen vonnis en tenuitvoerleggingsbeslissing samen, vgl. over het verbod van partieel appel HR NJ 1994, 233 en NJ 1994, 675) en in het tweede geval nimmer.
12. Dit stelsel kan, zoals gezegd, uit verschillende wettelijke bepalingen worden afgeleid. Het blijkt ook overeen te stemmen met de bedoeling van de wetgever. Verwezen zij naar de geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 26 november 1986 Stb. 593 tot herziening van de regeling betreffende de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling, en in het bijzonder naar de beschouwingen in de memorie van toelichting (Hand. II 1984–1985, 18764, nr. 3 blz. 15–17). Zie overigens Knigge, De voorwaardelijke veroordeling opnieuw geregeld, DD 1985 ihb blz. 640–642, omtrent de weinig gelukkige wijze waarop die bedoeling op een aantal punten onder woorden is gebracht.
13. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 25 oktober 1989 Stb. 482 tot invoering van de straf van onbetaalde arbeid, valt slechts af te leiden dat de artt. 14h t/m 14j van overeenkomstige toepassing zijn verklaard omdat ‘’het in de rede’’ lag
‘’aangezien het hier om een vergelijkbare beslissing gaat, namelijk de beslissing tot een wijziging van de dienstverlening of tot de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf waarvoor de dienstverlening in de plaats kwam’’ (Hand. II 1986–1987, 20074, nr. 3 blz. 17).
Waar de regering in bedoelde passage van de memorie van toelichting spreekt over ‘’een vergelijkbare beslissing’’ doelt zij kennelijk op de rechterlijke beslissing in geval van niet-naleving van een bijzondere voorwaarde. Daarmee vertoont de niet-nakoming van de verplichting om gedurende een door de rechter bepaald aantal uren onbetaalde arbeid te verrichten, immers de meeste overeenkomst. Die verplichting vormt in de kern immers de voorwaarde waaraan de veroordeelde moet voldoen om te ontkomen aan de tenuitvoerlegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (vgl. ook de memorie van antwoord, 20074 nr. 6 blz. 15). Zie ook art. 13 lid 2 van Pro de Gratiewet waar de dienstverlening als bijzondere voorwaarde figureert.
Bovendien zijn te dezen niet toepasselijk de artt. 14g Sr, 361a en 424 lid 3 Sv die bij de overtreding van de algemene voorwaarde de gelijktijdige behandeling voorschrijven van de nieuwe zaak en de tenuitvoerleggingsvordering.
Dat de wetgever van een appelrecht tegen de omzettingsbeslissing niet heeft willen weten blijkt ook uit de memorie van antwoord (blz. 19–20) die inhoudt:
‘’Evenmin komt het ons juist voor een beroepsmogelijkheid te openen tegen de beslissing ingevolge artikel 22g om alsnog de vrijheidsstraf geheel of gedeeltelijk ten uitvoer te leggen. Anders dan dit lid (van de GPV-fractie, vD) veronderstelt, gaat het namelijk niet om een wijziging van het vonnis waarbij dienstverlening wordt opgelegd als alternatief voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die eveneens in het vonnis wordt vermeld. Als de veroordeelde zich niet met deze vrijheidsstraf kan verenigen, moet hij na de vonniswijzing in beroep gaan en niet pas als de dienstverlening is mislukt en de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf wordt gelast. Zie ook artikel 14j, eerste lid, tweede volzin, Sr.’’
Dat leidt tot de gevolgtrekking dat art. 22h Sr door zijn verwijzing naar de gedifferentieerde appelmogelijkheid van art. 14j lid 1 Sr de onjuiste suggestie wekt dat het van de inrichting van het vonnis afhankelijk is of een rechtsmiddel openstaat tegen de omzetting van dienstverlening in gevangenisstraf. Die omzetting moet immers vergeleken worden met de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf, waartegen nimmer een rechtsmiddel openstaat; vgl. ook de casus van HR NJ 1994, 578 m.n. ThWvV.
14. Dat noopt tot de conclusie dat de politierechter te dezen ten onrechte de tenuitvoerleggingsvordering tegelijk met het nieuwe feit heeft behandeld en dat de beslissing op die vordering ten onrechte is opgenomen in de uitspraak over het nieuwe feit.
15. Het enkele feit dat de politierechter — in wie in casu toevallig de bevoegdheid tot het berechten van de nieuwe zaak en de bevoegdheid om de dienstverlening om te zetten samenvielen — bij de uitoefening van deze verschillende bevoegdheden een onjuiste processuele weg heeft bewandeld, is onvoldoende om de weg naar het hof te openen; zie wederom de casus van HR NJ 1994, 578. Het is immers niet de rechter die het door de inrichting van zijn uitspraak daarheen kan leiden dat een rechtsmiddel open komt te staan waarvan de wetgever niet heeft willen weten (anders, doch niet nader gemotiveerd, Vegter in Het penitentiair recht, blz. X-86–90).
16. Ik ga voorbij aan de vraag of een beroep op het aldus gewekte vertrouwen tot een andere uitkomst zou kunnen leiden, omdat in elk geval de
officier van justitieaan deze gang van zaken niet het in rechte te respecteren vertrouwen kon ontlenen dat voor hem hoger beroep openstond. Dat dit vertrouwen gewekt zou zijn blijkt overigens niet. Weliswaar heeft de officier van justitie blijkens de appelakte hoger beroep ingesteld tegen ‘’het eindvonnis’’, maar uit de appelmemorie blijkt dat bedoeld is te appelleren tegen de strafoplegging ter zake van het nieuwe feit en wel omdat de politierechter voor dat feit opnieuw dienstverlening had opgelegd.
officier van justitieaan deze gang van zaken niet het in rechte te respecteren vertrouwen kon ontlenen dat voor hem hoger beroep openstond. Dat dit vertrouwen gewekt zou zijn blijkt overigens niet. Weliswaar heeft de officier van justitie blijkens de appelakte hoger beroep ingesteld tegen ‘’het eindvonnis’’, maar uit de appelmemorie blijkt dat bedoeld is te appelleren tegen de strafoplegging ter zake van het nieuwe feit en wel omdat de politierechter voor dat feit opnieuw dienstverlening had opgelegd.
17. Deze achtergrond had het hof ertoe moeten brengen de beslissing van de politierechter ter zake van de tenuitvoerleggingsvordering buiten beschouwing te laten omdat daartegen klaarblijkelijk geen (niet-openstaand) rechtsmiddel was aangewend. En indien aangenomen zou moeten worden dat de officier bedoeld had onbeperkt appel in te stellen, had het hof hem in zoverre niet-ontvankelijk dienen te verklaren in zijn hoger beroep.
18. Reeds op deze grond kan 's hofs tenuitvoerleggingsbeslissing niet in stand blijven.
19. Voor het geval de Hoge Raad mocht menen dat tegen de beslissing van de politierechter wel een rechtsmiddel openstond en dat de officier van justitie dit ook heeft aangewend, wijs ik op de volgende complicatie.
20. Uit de stukken blijkt dat de vordering van de officier van justitie op 3 september 1993 ter griffie is ingekomen.
Ingevolge art. 22i Sr kan de officier een vordering tot omzetting van dienstverlening in gevangenisstraf slechts indienen tot uiterlijk drie maanden nadat de dienstverlening moest zijn voltooid (art. 22i Sr).
Blijkens het vonnis van 13 januari 1992 moest de dienstverlening aanvangen binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis en binnen twaalf maanden zijn voltooid (onduidelijk is of die twaalf maanden zijn gekoppeld aan het onherroepelijk worden van het vonnis of aan de aanvang van de arbeid).
Het vonnis is onherroepelijk geworden op 28 januari 1992, zodat de dienstverlening op 28 maart 1992 had moeten aanvangen en op 28 januari 1993 of uiterlijk 28 maart 1993 had moeten zijn voltooid.
Aangezien de vordering van de officier van justitie meer dan drie maanden daarna is ingediend, namelijk eerst op 3 september 1993, had het hof — evenals trouwens de politierechter — de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn vordering tot omzetting (NLR aant. 2 bij art. 22i Sr; Vegter in T&C Strafrecht, ad art. 22i).
21. Op grond van het hierboven betoogde zou die fout in mijn opvatting evenwel niet meer hersteld kunnen worden door de Hoge Raad, omdat de wet tegen geen enkele beslissing op een vordering ex art. 22g Sr een rechtsmiddel openstelt, dus ook niet tegen 's hofs beslissing. Tenzij de Hoge Raad ook hier zou menen dat art. 22h Sr niet ziet op een beslissing op zo'n vordering indien deze deel uitmaakt van de uitspraak over de nieuwe zaak.
22. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve in meer of andere opzichten te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Het vorenstaande leidt tot de conclusie:
- dat het bestreden arrest moet worden vernietigd doch uitsluitend voor zover het hof de straf van 120 uur onbetaalde arbeid opgelegd bij onherroepelijk vonnis van 13 januari 1992 heeft omgezet in een gevangenisstraf van twee maanden;
- dat de Hoge Raad zonodig zal verstaan dat de officier van justitie geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de politierechter houdende afwijzing van de vordering ex art. 22g Sr, althans dat de Hoge Raad de officier van justitie alsnog in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep;
- dat het beroep voor het overige dient te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,