Conclusie
Nr. 30.120 Mr. Loeb
Derde kamer B Conclusie inzake
Huisrioleringsrecht 1991 DE GEMEENTE AMSTERDAM tegen Parket, 14 september 1994 X
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1 De gemeenteraad van Amsterdam heeft bij besluit van 28 november 1990 de Verordening huisrioleringen Amsterdam 1991 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Bij Koninklijk Besluit van 19 december 1990, nr. 90.024.298, is zij goedgekeurd.
1.2 De hier van belang zijnde bepalingen uit de Verordening luiden:
Begripsomschrijvingen
Art. 1
In deze verordening wordt verstaan onder:
a afvalwater: al dan niet verontreinigd water dat wordt afgevoerd via de gemeentelijke riolering;
b gemeentelijke riolering: mede het voor de openbare dienst bestemde gemeentewater;
c huisriolering: leidingen voor afvoer van afvalwater vanuit een perceel naar de gemeentelijke riolering.
Belastbaar feit
Art. 2
Voor het genot van door of vanwege de Dienst Riolering en Waterhuishouding Amsterdam verleende diensten worden rechten geheven zoals omschreven in de bij deze verordening behorende tabel.
Belastingplicht
Art. 3
Belastingplichtig is degene door wie of namens wie een dienst is aangevraagd dan wel ten behoeve van wie de dienst is verleend.
Tarief en maatstaf
Art. 4
De rechten worden berekend naar de tarieven en maatstaven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tabel, met inachtneming van de daarin opgenomen bijzondere bepalingen.
(...)
Wijze van heffen
Art. 6
De rechten worden geheven bij wege van aanslag.
1.3 Aan X te Z (hierna: belanghebbende) is door gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente), wegens het ontstoppen van de riolering voor het perceel a-straat 1 te Amsterdam, een aanslag huisrioleringsrecht, gedateerd 30 september 1991, opgelegd. Belanghebbende heeft dit perceel in eigendom.
1.4 Bij bezwaarschrift van 8 oktober 1991 heeft belanghebbende tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij uitspraak d.d. 20 februari 1992 is de aanslag gehandhaafd.
1.5 Belanghebbende heeft bij beroepschrift, gedateerd 15 april 1992, tegen deze uitspraak beroep aangetekend. Het hof heeft de aanslag daarop bij uitspraak d.d. 21 januari 1994, nr. 92/1688, vernietigd en daartoe onder meer overwogen:
"2.3. De huisriolering als omschreven in artikel 1, onder letter c, van de Verordening betreft de buiten een perceel in de openbare weg gelegen riolering. Aan deze riolering mogen door anderen dan de gemeente geen werkzaamheden worden verricht. De gemeente (...) verricht uitsluitend werkzaamheden in de openbare weg en derhalve niet inpandig.
(...)
2.5. (...) In gevallen als de onderhavige wordt de eigenaar als belastingplichtige aangemerkt door de gemeente.
2.6. De (...) werkzaamheden zijn slechts verricht op verzoek van een huurder van (een gedeelte van) het betreffende perceel - die ten gevolge van vervuiling in het riool in zijn woning overlast ondervond - en zonder eerst belanghebbende daarin te kennen.
Standaard-procedure is dat de gemeente nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd aan de eigenaar van een betrokken perceel meedeelt dat een aanslag aan hem zal worden opgelegd.
(...)
5.2. De dienst is verleend op verzoek van de betrokken huurder die daarenboven bij de dienst was gebaat zodat hij in ieder geval als belastingplichtig kan worden aangemerkt in de zin van artikel 3 van Pro de Verordening en deswege had kunnen worden aangeslagen.
5.3. Onder die omstandigheden gaat het niet aan, in plaats van de huurder, de eigenaar van een perceel die niet wist dat de dienst zou worden verricht en evenmin kan worden geacht daarmee te hebben ingestemd in de belastingheffing te betrekken.
Hij heeft immers op het al dan niet verrichten van de werkzaamheden geen enkele invloed kunnen uitoefenen.
Dat de eigenaar wellicht eveneens bij de dienst was gebaat leidt niet tot een ander oordeel.
5.4. Aan het onder 5.3. overwogene doet uiteraard niet af dat de eigenaar, nadat de werkzaamheden reeds waren verricht, werd meegedeeld dat haar een aanslag zou worden opgelegd.
(...)
6. Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur en de aanslag (...)."
1.6 Tegen de uitspraak van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel. Het middel klaagt er over dat het hof ten onrechte heeft overwogen, als het heeft gedaan in rovv. 5.2. en 5.3., nu belanghebbende als eigenaar rechtstreeks belang bij de uitgevoerde werkzaamheden heeft gehad en de huurder op basis van zaakwaarneming heeft gehandeld.
1.7 Belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
1.8 Onder nr. 30.121 is een identieke zaak - met gelijke procespartijen - bij Uw Raad aanhangig. In die zaak zal ik niet afzonderlijk concluderen.
2 De onderhouds- en reparatieplicht van de verhuurder
2.1 In verband met de vraag, wie door de uitgevoerde werkzaamheden is gebaat, wordt allereerst kort bezien hoe ver de verplichtingen van de verhuurder tegenover de huurder ten aanzien van onderhoud en reparatie van het verhuurde in het algemeen strekken en met name of onderhoud van de huisriolering daar onder valt.
2.2 De van belang zijnde wettelijke bepalingen zijn m.n. die van de artt. 7A:1586, onder 2; 1587, lid 2; 1588 en 1619 en 1620, lid 1, BW. Zie met betrekking tot deze materie: Asser-Abas-Rueb-Brunner, Bijzondere Overeenkomsten, deel 5 II, 7e druk (1990), nrs. 17-42; Van den Heuvel/Rueb/Vrolijk/De Wijkerslooth-Vinke, Huurrecht (losbl.), art. 1586, aant. 2, art. 1588, aant. 4, art. 1619, aant. 2; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (1992), blz. 51-64, 85-87. Deze bepalingen, die zowel op de verhuur van woonruimte, als die van bedrijfsruimte, van toepassing zijn, zijn van regelend recht en kunnen derhalve steeds bij overeenkomst opzij worden gezet.
2.3 Art. 7A:1586, aanhef en onder 2, BW bepaalt:
De verhuurder is, door den aard van de overeenkomst, en zonder dat daartoe enig bijzonder beding vereischt wordt, verpligt:
(...)
2?. Om hetzelve te onderhouden in zoodanigen staat, dat het tot het gebruik waartoe het verhuurd is dienen kan;
(...).
2.4 Bij art. 7A:1587, lid 2, BW is bepaald:
Hij [de verhuurder, L.] moet daaraan, gedurende den huurtijd, alle reparatien laten doen welke noodzakelijk mogten worden, met uitzondering van degene tot welke de huurder verpligt is.
2.5 Art. 7A:1620, lid 1, BW luidt:
Het schoonhouden van putten, regenbakken en sekreten komt ten laste van de verhuurder, indien het tegendeel niet bedongen is.
2.6 Van den Heuvel/Rueb/Vrolijk/De Wijkerslooth-Vinke, a.w., art. 1586, aant. 2, blz. 3, merken met betrekking tot de omvang van de verplichtingen van de verhuurder op:
"De verplichting tot onderhoud omvat in de gedachtengang van de wetgever alle onderhoud dat niet op de huurder is afgewenteld volgens de wet (...), of overeenkomst of waarvoor de huurder op moet komen krachtens de art. 1600, 1601 en 1602. De wetgever onderscheidt niet in de oorzaak van deze reparaties: lopend onderhoud tegenover achterstallig onderhoud, slijtage en vervanging, gebreken van onderdelen, of structurele gebreken van het pand en of het betreft in, aan, op of onder het pand en zijn ondergrond of aangrenzende grond (men denke aan riolering of verzakking!). Hij moet eenvoudigweg de 'goede staat van onderhoud' handhaven (...)."
2.7 Asser-Abas-Rueb-Brunner, a.w., nr. 19, merken op:
"In de rechtspraak van de laatste jaren valt de neiging te bespeuren de verplichting van de huurder [tot het verrichten van kleine reparaties, zie 2.8 hierna, L.] restrictief op te vatten. Rb. Amsterdam (k.g.) 8 april 1982, KG 1982, 67 brengt ten laste van de verhuurder kosten voor o.a. metsel- en voegwerk, buitenschilderwerk, herstel van ramen, deuren en kozijnen alsmede riolering. Reparatie en herstellingen aan centrale verwarming, liften, ventilatie en warmwaterinstallaties worden doorgaans ten laste van de verhuurder gebracht (...)."
De onderhoudsverplichtingen van de verhuurder tegenover de huurder zijn derhalve ruim en strekken zich uit tot de huisriolering. Dat deze (gedeeltelijk) buiten het perceel is gelegen in de openbare weg lijkt daarbij evenmin van belang, als de omstandigheid dat de onderhoudswerkzaamheden in verband daarmee ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening uitsluitend door de gemeente uitgevoerd mogen worden.
2.8 De in art. 7A:1587, lid 2, BW bedoelde uitzondering heeft uitwerking gekregen in art. 7A:1619 BW: 'geringe en dagelijkse reparatien' komen voor rekening van de huurder. Lid 2 van dit laatste artikel brengt tot uitdrukking dat het 'plaatselijk gebruik' een rol speelt bij de vraag of sprake is van een zodanige reparatie. Blijkens HR 30 november 1990, RvdW 1990,217 moet het gaan om reparaties, die zich er naar hun aard toe lenen als gering en dagelijks aangemerkt te worden. Zie voor beschouwingen omtrent deze bepaling de onderdelen van de conclusie van mijn ambtgenoot Asser, waar het arrest naar verwijst.
2.9 De grenzen van de onderhoudsplichten van de verhuurder waren aan de orde in HR 4 juni 1993, NJ 1993,582, m.nt. PAS. Uit het arrest blijkt dat er omstandigheden kunnen zijn, waarin van de verhuurder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat deze de ingevolge wettelijke bepalingen voor zijn rekening komende onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verricht.
2.10 Wanneer de verhuurder nalatig is, staan voor de huurder verschillende mogelijkheden open; zie in dit verband: Dozy/Jacobs, a.w., blz. 55-57 en P. C. M. Brandjes, S. F. Wolff en E. Schäfer, Achterstallig onderhoud aan woningen, Woonrecht 1988, afl. 9, blz. 233 e.v. Zo kan deze nakoming vorderen (art. 3:296 BW Pro), dan wel zelf met rechterlijke machtiging het onderhoud op kosten van de verhuurder (doen) uitvoeren (zie: art. 7A:1623J BW voor woonruimte, art. 1634 BW Pro voor bedrijfsruimte en art. 3:299 BW Pro in algemene termen).
2.11 In geval de huurder geen rechterlijke machtiging heeft verkregen, stelt de jurisprudentie de eis dat de reparatie, om door de huurder op kosten van de verhuurder te worden uitgevoerd, dringend noodzakelijk is en in verband met het behoud van het gehuurde niet langer kan worden uitgesteld (zie bijvoorbeeld: Ktg. Sneek 20 augustus 1947, NJ 1948,323; Rb. 's-Gravenhage 29 juni 1948, NJ 1948,483; Rb. 's-Gravenhage 26 april 1949, NJ 1950,189 en Ktg. Amersfoort 27 juli 1949, NJ 1950,759). In dat geval heeft de huurder ter zake van de gemaakte kosten tegen de verhuurder een actie tot schadevergoeding uit de huurovereenkomst; zie: HR 7 mei 1982, NJ 1983,478, m.nt. CJHB.
2.12 De kosten van het zonder rechterlijke machtiging (doen) uitvoeren van het onderhoud, waartoe de verhuurder verplicht is, kunnen door de huurder ook op grond van zaakwaarneming (art. 6:198 BW Pro) worden verhaald (Ktg. Haarlem 7 juni 1947, NJ 1947,665). In geval van zaakwaarneming is van belang of de zaakwaarnemer op eigen naam heeft gehandeld, dan wel op naam van degene, wiens belangen hij heeft behartigd. In dit laatste geval bestaat een rechtstreekse band tussen de derde, met wie de zaakwaarnemer heeft gehandeld en de verhuurder. Dat de zaakwaarnemer tevens zijn eigen belangen behartigt, staat aan de mogelijkheid van zaakwaarneming niet in de weg; zie: Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht, deel 4-III, 9e druk (1994), nr. 293.
3 De belastingplicht
3.1 Algemeen
3.1.1 De Verordening is vastgesteld krachtens art. 277, lid 1, letter b, onder 2? (oud), Gemeentewet (verder: Gem.wet), dat, voor zover hier van belang, als volgt bepaalt:
1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente geheven:
a. leges;
b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor:
(...)
2?. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel;
(...).
Deze bepaling is in de thans geldende Gem.wet (Stb. 1993, 611, in werking getreden 1 januari 1994) ongewijzigd opgenomen in art. 227, lid 1, letter b, onder 2?. Te verwachten valt dat (verdere) wijziging zal plaatsvinden, zowel wat betreft de formulering, als wat betreft de plaats van de bepaling.
3.1.2 De woorden 'rechten (...) voor (...) het genot van' brengen mee dat voor de heffing van retributies , als hier bedoeld, vereist is dat een dienst is verleend, niet voortvloeiend uit een publiekrechtelijke plicht (zie daarover HR 13 april 1994, BNB 1994/205, m.nt. J. Brunt en punt 3.1. van de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker voor dit arrest), waarvan een belastingplichtige daadwerkelijk "genot" (profijt) heeft. De Vakstudie Gemeentelijke belastingen e.a., aant. 30 op art. 277 (oud) Gem.wet, blz. 51, merkt op:
"Belastingplichtig(-schuldig) zullen in het algemeen zijn zij die van de diensten profijt hebben, dus de belanghebbenden bij die diensten. Deze zullen zich doorgaans doen kennen als aanvragers van een door de gemeente te leveren prestatie."
Zie voor een beschouwing over het begrip dienst en het belang- of profijtbeginsel de punten 2.2. en 2.3. van de conclusie van Moltmaker, voornoemd, voor HR 9 december 1987, BNB 1988/117, m.nt. H. J. Hofstra.
3.1.3 Voor het ontstaan van een belastingplicht, als hier aan de orde, is niet vereist dat wordt gevraagd om of ingestemd met het verlenen van de dienst; zie: HR 25 maart 1959, BNB 1959/178, m.nt. Toebes en HR 30 januari 1974, BNB 1974/157, m.nt. Y. D. C. van Duyn.
3.1.4 Voor het heffen van, zowel gebruiks-, als genotsretributies, wordt wel de eis gesteld dat het gebruik c.q. genot plaatsvindt, overeenkomstig de bestemming van het werk, waarvan gebruik wordt gemaakt, dan wel waarvan betrokkene profijt heeft; zie: HR 3 april 1929, nrs. 4163 en 4164, WvhR 11980; HR 15 maart 1939, NJ 1939,265; HR 18 februari 1942, NJ 1942,230; HR 21 oktober 1942, NJ 1942,768 en HR 11 april 1962, BNB 1962/182, m.nt. Toebes.
3.2 De keuze van de in de heffing te betrekken belastingplichtige
3.2.1 Bezien moet worden of aan de gemeente bij art. 3 van Pro de Verordening een bevoegdheid is verleend, die gekenmerkt wordt door beleidsvrijheid, dan wel sprake is van een bevoegdheid van andere aard. 'Beleidsvrijheid' wordt door W. Duk, Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, RM Themis 1988, blz. 157, als volgt omschreven :
"Iemand (...) heeft beleidsvrijheid voor zover het hem rechtens vrijstaat, van gebruik van een recht of bevoegdheid af te zien in gevallen waarin de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening daarvan wel vervuld zijn."
3.2.2 P. Nicolaï, in: P. Nicolaï, B. K. Olivier, L. J. A. Damen en H. Troostwijk, Bestuursrecht, 4e druk (1993), blz. 183, merkt dienaangaande op:
"Aan een bestuursorgaan kan dus vrijheid toekomen om zelf aan de hand van 'eigen' normen de feitelijke situatie te beoordelen met het oog op de vraag of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan om een bevoegdheid te hanteren. (...) Op dat punt komt dan de vraag aan de orde of de wetgever precies heeft voorgeschreven of en zo ja hoe de bevoegdheid dan moet worden gehanteerd, of dat het bestuursorgaan zelf mag uitmaken of het, hoewel aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan, gebruik zal maken van de bevoegdheid dan wel zelf mag bepalen welke rechten en plichten van de burger het in het leven zal roepen of juist teniet zal doen. Is op dit laatste punt vrijheid aan het bestuur toegekend, dan spreken we (...) van beleidsvrijheid."
3.2.3 Het gaat er dus om dat de wetgever is teruggetreden en voor wat betreft de gevallen, waarin, en de wijze, waarop van de bevoegdheid gebruik dient te worden gemaakt, aan het bestuur heeft opgedragen om (ook) de bij de uitoefening van de bevoegdheid betrokken belangen af te wegen en aldus keuzen te maken, waarbij verschillende uitkomsten rechtens alle even juist kunnen zijn. Zie ook: W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, RM Themis 1978, blz. 574-583, P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur, diss. 1990, blz. 285, noot 31 en Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, 8e druk (1993), blz. 165-169. Zie voorts P. J. J. van Buuren/J. M. Polak, Algemene wet bestuursrecht, tekst en commentaar 1994, aantekening 5 op art. 3:4, lid 2, Awb.
3.2.4 De Verordening regelt de heffing van een (genots-)retributie ter zake van onder meer het ontstoppen, reinigen en inspecteren van de huisriolering . Als belastingplichtig wijst art. 3 aan Pro degene:
a. door wie de dienst is aangevraagd; of
b. namens wie de dienst is aangevraagd; dan wel
c. ten behoeve van wie de dienst is verleend.
Naar het mij voorkomt zal de belastingplichtige, vallende onder a. of b., veelal tevens onder c. zijn te rangschikken, maar noodzakelijk is dat niet: er kunnen ook andere aanvragers zijn, dan degene, ten behoeve van wie de dienst is verleend.
3.2.5 In de door de VNG uitgegeven bundel Model-verordeningen Gemeentelijke Belastingen (losbl.) is een model-verordening reinigingsheffingen opgenomen. Art. 11 (belastingplicht) van dit model luidt:
De rechten worden geheven van degene op wiens aanvraag dan wel ten behoeve van wie de dienst wordt verricht (...).
In de op deze model-bepaling, waarmee art. 3 van Pro de Verordening enige gelijkenis vertoont, gegeven toelichting wordt opgemerkt:
"Belastingplichtig met betrekking tot genotsretributies is degene op wiens verzoek dan wel ten behoeve van wie de dienst wordt verricht. Deze ruime omschrijving van de belastingplicht dient ertoe om in alle gevallen dat een dienst wordt verleend een belastingplichtige te kunnen aanwijzen."
3.2.6 Art. 3 van Pro de model-verordening leges - eveneens betrekking hebbende op een retributie - luidt:
Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.
3.2.7 De door de VNG gegeven toelichting vermeldt:
"Vanwege het uiteenlopende karakter van de verschillende diensten is gekozen voor een ruime omschrijving van de belastingplicht, om te voorkomen dat in bepaalde situaties geen belastingplichtige aangewezen zou kunnen worden. Het gebruik van de woorden 'dan wel' is bedoeld om te voorkomen dat ter zake van dezelfde dienst van twee belastingplichtigen, te weten de aanvrager en degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, leges zullen worden geheven."
3.2.8 Met de in de Verordening gegeven omschrijving van de belastingplicht heeft de gemeentelijke wetgever kennelijk voor ogen gestaan de administratie ruime armslag te geven bij het vinden van een belastingplichtige.
Zowel de eigenaar/verhuurder, als de huurder, hebben veelal belang bij de diensten, waar de Verordening op ziet, terwijl beiden tevens als aanvrager van de diensten kunnen optreden. Voorts kunnen eventuele aanvragers van de dienst worden aangesproken, ook als die dienst niet te hunnen behoeve is verricht. Te denken valt aan zaakwaarnemende buren.
De verordeninggever heeft het bestuur m.i. aldus beleidsvrijheid verleend: aan het bestuur is opgedragen om bij het opleggen van de aanslag tussen mogelijke belastingplichtigen te kiezen. Het heeft daartoe onder meer de daarbij betrokken belangen af te wegen.
3.2.9 De bij art. 3 van Pro de Verordening aan de gemeente verleende bevoegdheid om een belastingplichtige te kiezen, is m.i. niet strijdig met de Gemeentewet, met name niet met art. 277, lid 1, letter b, onder 2? (oud) Gem.wet (thans: art. 227, lid 1, let-ter b, onder 2? Gem.wet).
Met betrekking tot de aan de gemeenten gelaten keuze
van de in de heffing onroerende-zaakbelastingen te betrekken belastingplichtige, ingeval meerdere personen feitelijk gebruik van één onroerende zaak maken, overwoog Uw Raad in HR 3 februari 1988, Belastingblad 1988, blz. 216, m.nt. Kruimel:
"1. Ingeval meerdere personen het (...) onroerend goed (...) feitelijk gebruiken (...), kunnen zij ingevolge art 273 van Pro de Gemeentewet [thans art. 220, L.] in beginsel allen in de belasting worden betrokken. (...)
2. Het stelsel van de heffing van onroerend-goedbelastingen waarin een onroerend goed steeds in zijn geheel in de aanslag wordt betrokken en die aanslag aan meerdere belastingplichtigen kan worden opgelegd (...), brengt mee dat al degenen die (...) belastingplichtig zijn, als hoofdelijke schuldenaren zijn verbonden."
3.3 Rechterlijke controle op uitoefening van 'vrije' bevoegdheid
3.3.1 Wanneer het bestuursorgaan beleidsvrijheid toekomt, zal het, naar tegenwoordig algemeen wordt aanvaard, daaraan invulling moeten geven door het opstellen van algemene criteria, volgens welke het de hem toekomende bevoegdheid zal uitoefenen. Het bestuur is gehouden de bevoegdheid niet dan op stelselmatige wijze uit te oefenen. P. Nicolaï, Bestuursrecht (1993), blz. 186-187, merkt dienaangaande op:
"De eis van stelselmatigheid (verbod van willekeur) impliceert dat het bestuursorgaan bij de rechtvaardiging van een bepaalde wijze van bevoegdheidsuitoefening de algemene criteria moet kunnen aangeven, aan de hand waarvan het heeft kunnen differentiëren tussen het onderhavige geval en andere gevallen. Kan het dat niet, dan is het (...) vermoeden van willekeur gerechtvaardigd."
Met andere woorden, het bestuur heeft - ten einde strijd met het verbod van willekeur , het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel te voorkomen - de plicht om, in geval van beleidsvrijheid, beleid te ontwikkelen: de vraag te beantwoorden hoe, in gevallen als deze, de bevoegdheid wordt uitgeoefend. Zie in dit verband ook: W. Duk, De zachte kern van het bestuursrecht, RM Themis 1978, blz. 574 e.v.; J. H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht, diss. RU Groningen (1983), blz. 60-62 en 188; P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur, diss. (1990), blz. 165-168 en Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w., blz. 262-263.
3.3.2 De rechter zal, wanneer bij hem wordt geklaagd over besluiten, die zijn genomen krachtens een bevoegdheid, waarbij aan het bestuur beleidsvrijheid is verleend, allereerst het door het bestuur ontwikkelde beleid op aanvaardbaarheid moeten toetsen. Hij beantwoordt daartoe de volgende vragen:
a.verdraagt het beleid zich met de (bedoeling van) de wet, met name de regeling, waaraan de bevoegdheid wordt ontleend (zie: Van Kreveld, a.w., blz. 123-128);
b.is het niet in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie: Van Kreveld, a.w., blz. 141 e.v.); en
c.is de (abstracte) belangenafweging, die in de beleidsregel is neergelegd, redelijk.
Of de belangenafweging redelijk is, zal de rechter slechts marginaal mogen toetsen: hij zal zijn eigen belangenafweging niet in de plaats van die van het bestuur mogen stellen. De enkele omstandigheid dat de rechter tot een andere belangenafweging komt, dan waartoe het bestuur is gekomen, rechtvaardigt niet dat hij ingrijpt. Eerst indien de belangenafweging van het bestuur naar het oordeel van de rechter zodanig onevenwichtig is, dat het daar in redelijkheid niet toe heeft kunnen komen, mag - en moet - deze ingrijpen, doch slechts om het bestuur tot een nieuwe - evenwichtiger - belangenafweging te nopen. Dat beroep op de rechter is ingesteld, brengt geen verandering in de staatsrechtelijke taakverdeling tussen bestuur en rechter (vgl.: B. C. Punt, Ontvankelijkheid en omvang van het beroep tegen administratieve beschikkingen, diss. RUL 1974, blz. 193-201; Van Kreveld, a.w., blz. 129-140, m.n. blz. 130-131 en Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w., blz. 225). Zie met betrekking tot de omvang van de rechterlijke toetsing, als hier aan de orde, ook A. Klap, Vage normen in het bestuursrecht, diss. Universiteit Utrecht 1994, blz. 54-64 en 71-73.
3.3.3 Zie ter illustratie Hof 's-Hertogenbosch 18 januari 1991, Belastingblad 1991, blz. 644, m.nt. Paans: meerdere gebruikers van een onroerende zaak konden ingevolge de verordening in beginsel allen voor het geheel in de heffing van de onroende-zaakbelastingen worden betrokken, met dien verstande dat ter zake van een onroerende zaak slechts éénmaal kon worden geheven; de verordening stemde op dit punt overeen met art. 2, lid 1, onderdeel a, Besluit onroerende-zaakbelastingen. De gemeente had derhalve keuze met betrekking tot de in de heffing te betrekken belastingplichtige (vgl. 3.2.8); zij koos één van de feitelijk gebruikers. Het hof overwoog:
"3.9. Hoewel burgemeester en wethouders de onderwerpelijke aanslag in beginsel aan belanghebbende konden en mochten opleggen, hadden zij de aanslag evenzeer kunnen opleggen aan een van de andere gebruikers van het pand, of aan die gebruikers gezamenlijk.
3.10. Bij het uitoefenen van deze discretionaire bevoegdheid zijn burgemeester en wethouders gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3.11. Deze beginselen vergen onder meer dat van die bevoegdheid in een geval als het onderhavige, waarbij gebruikers ieder voor zich een zelfstandige huishouding voeren, met weloverwogen criteria, stelselmatig en niet willekeurig gebruik wordt gemaakt, en dat het daarbij gevoerde beleid wordt neergelegd in algemene, voor belanghebbenden tijdig kenbare beleidsregels.
(...)
3.13. Met betrekking tot het gevoerde beleid in gevallen als het onderhavige hebben burgemeester en wethouders ter zitting desgevraagd verklaard dat willekeurig een van de gebruikers wordt aangeslagen en dat zulks in het onderhavige geval niet anders is geweest.
3.14. Derhalve hebben burgemeester en wethouders bij het opleggen van de onderhavige aanslag geen enkele afweging gemaakt van de belangen van de daarbij betrokkenen, (...) laat staan dat bij die afweging gebruik is gemaakt van gepubliceerde beleidsregels, zodat de beslissing om juist belanghebbende aan te slaan een willekeurige keuze is geweest.
3.15. Burgemeester en wethouders hebben dus doende bij de uitoefening van hun (...) bevoegdheid gehandeld in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur inhoudende het verbod van willekeur."
Zie ook: Hof Amsterdam 29 april 1994, Belastingblad 1994, blz. 543.
3.3.4 Na de toetsing van het beleid, zal de rechter, wanneer dat aanvaardbaar wordt geacht, hebben na te gaan of de beleidsregel in het concrete geval juist is toegepast; met andere woorden, hij zal nagaan of het te beoordelen besluit in overeenstemming is met het gevoerde beleid - toetsing aan het beleid. Het (materiële) rechtszekerheids- (de burger kan de overheid aan het door het bestuur ontwikkelde beleid houden) en het rechtsgelijkheidsbeginsel brengen mee dat van de beleidsregel door het bestuur in beginsel niet mag worden afgeweken (zie: Van Kreveld, a.w., blz. 185-191 en 281). Vgl.: HR 7 januari 1970, BNB 1970/78, m.nt. J. Hollander (beroep op resolutie); HR 4 juni 1980, BNB 1980/218, m.nt. Schuttevâer (vertrouwen ontleend aan Leidraad); HR 4 mei 1983, BNB 1983/216, m.nt. H.J. Hofstra (beroep op niet gepubliceerde aanschrijving) en HR 18 februari 1987, BNB 1987/161, m.nt. J. P. Scheltens (beroep op resolutie).
3.3.5 Er kunnen echter omstandigheden zijn, die het bestuur er in een concreet geval toe nopen van de beleidsregel wel af te wijken; daartoe kan aanleiding bestaan in geval van bijzondere - dat wil zeggen bij het opstellen van de beleidsregel niet voorziene - omstandigheden (zie: Van Kreveld, a.w., blz. 209-213 en 226-229 en, ter illustratie, bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 8 april 1994, AB 1994/380). Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w., blz. 269-270, merken de mogelijkheid tot het op deze grond afwijken van beleidsregels aan als een 'inherente afwijkingsbevoegdheid' en merken daarover op:
"van geval tot geval moet worden bezien of er bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding kunnen vormen om van de algemene regel af te wijken, of dat geval er één is dat bij de uitvaardiging van de beleidsregels niet was voorzien en dat dus in sterke mate op eigen merites moet worden beoordeeld.
(...)
Beleidsregels hebben (...) naar hun aard iets globaals; telkens wanneer zich een situatie voordoet die blijkbaar niet was voorzien of waarin toepassing van de regels anderszins onredelijk zou zijn, moet het geval op eigen merites worden bezien en is afwijking van de regels toegestaan, zo niet geboden." en de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 700, nr. 3), blz. 122-127.
De rechter zal, indien een beroep wordt gedaan op bijzondere omstandigheden, integraal moeten toetsen of van zodanige, bij het opstellen van de beleidsregel niet voorziene, omstandigheden - waaronder soms ook wordt begrepen de, in de gegeven omstandigheden, zodanig harde uitkomst van de toepassing van de beleidsregel, dat deze niet was voorzien (vgl. bijvoorbeeld Van Kreveld, a.w., blz. 205-206) - sprake is. Bij de beoordeling of de aanwezigheid van zulke omstandigheden het bestuursorgaan er toe moest brengen een van het beleid afwijkende beslissing te nemen, dient de rechter zich, omdat hij het bestuur ruimte dient te laten voor een nadere belangenafweging, opnieuw te beperken tot een marginale toets: bezien moet worden of sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren om degene, die zich op die omstandigheden beroept, in afwijking van de beleidsregel tegemoet te komen.
4 Omzetbelasting
4.1 Naar uit HR 3 maart 1993, BNB 1993/178, m.nt. J. Brunt blijkt, treedt de gemeente bij onder meer het onderhouden van een rioleringsstelsel - zeker wanneer dit, zoals i.c., ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening aan de gemeente is voorbehouden - op als publiekrechtelijk rechtssubject. Zij mag bij het opleggen van aanslagen te dier zake dan ook geen omzetbelasting in rekening brengen. I.c. heeft de gemeente dat wel gedaan.
4.2 Nu de Verordening - bij bijlage - tarieven inclusief omzetbelasting vermeldt, doet de vraag zich voor of zij om die reden verbindende kracht mist. Ik meen dat zulks niet het geval is.
4.3 In de bij de Verordening behorende tabel wordt onder meer opgemerkt:
"Alle tarieven zijn inclusief omzetbelasting, indien verschuldigd."
De omzetbelasting maakt, indien deze in rekening wordt gebracht, derhalve deel uit van het bedrag van de aanslag.
4.4Burgemeester en Wethouders hebben met betrekking tot de Verordening huisrioleringen Amsterdam 1989 op 21 november 1989 in hun voordracht aan de raad als volgt geschreven (Gemeenteblad, afd. 1, blz. 4677):
"De gemeente verschilt met de inspecteur der omzetbelasting van mening over de vraag, of de aanleg en exploitatie van het rioolstelsel plaatsvindt in het kader van een overheidstaak. (...)
Hoewel in de bij de verordening behorende tabel een bepaling omtrent de omzetbelasting is opgenomen, werd de omzetbelasting in feite niet in de tarieven verwerkt, een en ander hangende de definitieve uitspraak van de inspecteur.
Inmiddels heeft de inspecteur - in samenspraak met het Ministerie van Financiën - zijn standpunt definitief bepaald. De inspecteur is en blijft van mening dat de gemeente voor de individuele aansluitingen als ondernemer moet worden aangemerkt. Dit standpunt leidt ertoe dat (door; inv.ggkd.) de inspecteur aan de gemeente (...) een (...) naheffingsaanslag zal worden opgelegd. Wij zijn voornemens, de zaak aan de belastingrechter voor te leggen (...). Wij achten het nu niet langer verantwoord, het risico te dragen dat de rechter zal oordelen dat terecht omzetbelasting is nageheven, om welke reden wij u voorstellen, de omzetbelasting thans wel in de tarieven te verwerken."
Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de gemeente aanvankelijk geen omzetbelasting in de aanslagen verwerkte, hoewel de in de tabel vermelde tarieven inclusief omzetbelasting luid(d)en. Zij heeft zich echter willen indekken tegen de gevolgen van een mogelijk van haar standpunt afwijkende beslissing van de belastingrechter en is er toe over gegaan volgens de tabel te heffen.
Geconcludeerd kan m.i. worden dat de raad met de hiervoor onder 4.3 geciteerde bewoordingen in een keuze tussen beide mogelijkheden heeft willen voorzien en dat de Verordening dus ook grondslag biedt voor het opleggen van een aanslag, waarin geen omzetbelasting verwerkt is.
4.5 Uit het onder 4.2 vermelde arrest volgt dat de gemeente de voordruk omzetbelasting betreffende het onderhouden van het rioleringsstelsel niet in aftrek kan brengen. Mocht de gemeente de hieruit voortvloeiende kosten willen verhalen, dan kan dit slechts door (en vanaf het moment van) wijziging van de Verordening; verhaal daarvan ter zake van reeds verrichte diensten is m.i. - anders dan de gemeente in het beroepschrift aan- geeft - niet mogelijk.
5 Beoordeling
5.1 Het hof heeft in rov. 2.5. (zie 1.5 hiervóór) vastgesteld dat de gemeente in gevallen, als het onderhavige, de aanslag in beginsel aan de eigenaar opgelegt. Aldus heeft het hof vastgesteld dat en hoe de gemeente aan haar verplichting tot het ontwikkelen van beleid heeft voldaan.
5.2 Deze beleidsregel lijkt mij niet strijdig te zijn met enige wettelijke bepaling, met name niet die van art. 277, lid 1, letter b, onder 2? (oud), Gem.wet of art. 3 van Pro de Verordening, of met de bedoeling daarvan. Zo strookt die regel met het uit het retributieve karakter van de heffing voortvloeiende profijtbeginsel : de eigenaar heeft meestal belang bij de in de Verordening geregelde dienst , zodat die te zijnen behoeve wordt verleend. Indien het pand is verhuurd, is de eigenaar tegenover de huurder in de regel tot onderhoud van het huisriool gehouden. Dat de huurovereenkomst in een bepaald geval anders kan luiden, maakt niet dat de beleidsregel het beginsel miskent.
5.3 Er is voorts geen grond om aan te nemen dat de beleidsregel zich niet verdraagt met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur of neerslag is van een zodanig onredelijke afweging van de - in abstracto - betrokken belangen, dat de gemeente er in redelijkheid niet toe heeft kunnen komen.
Dat het bestuur in beginsel voor heffing ten laste van de eigenaar heeft gekozen, kan zeer wel worden gerechtvaardigd door overwegingen van doelmatigheid: de identiteit van de eigenaar zal voor de gemeente doorgaans op eenvoudige wijze te achterhalen zijn en uit een oogpunt van solvabiliteit is de eigenaar als aansprakelijke belastingplichtige veelal aantrekkelijker, dan de eventuele huurder of andere bewoner, die de dienst heeft aangevraagd. Er is ook een voor de hand liggend verhaalsobject.
Van de gemeente kan bezwaarlijk gevergd worden dat ze de keuze steeds laat afhangen van het bestaan van eventueel bijzondere bedingen in de huurovereenkomst betreffende het dragen van de kosten van onderhoud en reparatie van de huisriolering, zoals belanghebbende in het vertoogschrift lijkt te betogen.
Voorts zouden voor de gemeente ernstige problemen kunnen ontstaan, indien ze, om de aanslag op te kunnen leggen, steeds zou moeten vaststellen, door wie de dienst is aangevraagd. Daarbij valt te bedenken dat aanvragen veelal telefonisch zullen worden gedaan en niet noodzakelijkerwijs steeds door de huurder of zelfs de bewoner.
5.4 Dat de toepassing van dit beleid - de keuze voor het in beginsel opleggen van de heffing aan de eigenaar/verhuurder - in dit specifieke geval, in verband met de bijzondere omstandigheden ervan, tot schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geleid, blijkt niet uit de uitspraak van het hof.
Schending zou zich in een geval als het onderhavige kunnen voordoen, wanneer het bestuur aan de in het bezwaarschrift naar voren gebrachte bijzondere omstandigheden van het geval onvoldoende aandacht schenkt. Illustratief in dit verband is een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (12 november 1986, nr. 66/01/64, gepubliceerd in Uitspraken inzake in- en uitvoer 1988/30) , waarin de inspecteur de douane-expediteur aansprakelijk stelde voor de niet-afgedragen landbouwheffing, hoewel deze geheel onwetend was van de fraude van zijn opdrachtgever. Voldoening van de heffing zou tot liquidatie van het bedrijf van de expediteur leiden. Het College overwoog dat ingevolge art. 124e AWDA (deze bepaling vertoont enige gelijkenis met de onderhavige Verordening: meerderen kunnen in de heffing worden betrokken) de opdrachtgever hoofdelijk mede-aansprakelijk kon worden gesteld en: "dat in een dergelijk geval met diep ingrijpende gevolgen voor de expediteur, van de administratie mag en dus ook moet worden verlangd dat zij, alvorens zij de expediteur wie geen verwijt valt te maken (...) aanspreekt, zich daarvan rekenschap geeft en daarbij mede in haar besluitvorming betrekt alle mogelijkheden om de verschuldigde bedragen te innen bij degenen die naar haar mening zijn te beschouwen als de fraudeurs (...).
(...)
Uit al het hiervoor overwogene vloeit voort dat de bestreden uitnodiging tot betaling wegens strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten met de nodige zorgvuldigheid dienen te worden voorbereid, moet worden vernietigd (...)."
5.5 Het hof heeft in rov. 5.3. naar het mij voorkomt ten onrechte een eigen belangenafweging in de plaats gesteld van die van de gemeente. De belangenafweging is door de gemeentelijke wetgever - zie 3.3.2 hiervóór - aan het bestuur opgedragen. Het hof had zich op dit punt m.i. dienen te beperken tot een marginale toetsing: kon de gemeente bij afweging van alle daarbij in aanmerking te nemen belangen in redelijkheid komen tot het in het algemeen opleggen van de aanslag aan de eigenaar? Zoals ik hiervoor onder 5.3 heb verdedigd, kan de beleidsregel die toets doorstaan. Door te overwegen, als het doet in rov. 5.3., laat het na de aan de gemeente gegeven beleidsruimte te respecteren.
5.6 De door het hof in rov. 5.3. bedoelde 'omstandigheden' - het woord 'die' in rov. 5.3. verwijst naar het in rov. 5.2. overwogene - dat de huurder de dienst heeft aangevraagd, erbij was gebaat en als belastingplichtig kan worden aangemerkt, vormen voorts m.i. geen zodanige bijzondere omstandigheden, dat de gemeente niet in redelijkheid heeft kunnen vasthouden aan het beleid om de aanslag aan de eigenaar op te leggen. Naar het mij voorkomt, is van bijzondere omstandigheden geen sprake. Het ligt niet voor de hand dat de gemeente zich bij het opstellen van de beleidsregel van omstandigheden, als in deze overwegingen weergegeven, geen rekenschap heeft gegeven; zodanige omstandigheden liggen bovendien besloten in art. 3 van Pro de Verordening. In elk geval heeft het hof niet onderzocht of het om bij het opstellen van de beleidsregel onvoorziene omstandigheden gaat.
Dat belanghebbende geen invloed had op het aanvragen van de dienst, is m.i. evenmin een bijzondere omstandigheid. Indien de huurder de gemeente - zoals belanghebbende betoogt - ten onrechte om ontstopping heeft gevraagd, dient dat m.i. binnen de huurovereenkomst opgelost te worden. Indien dat niet mogelijk is, komen de gevolgen van die omstandigheid voor risico van belanghebbende als eigenaar/verhuurder.
5.7 Met betrekking tot de door de gemeente gestelde zaakwaarneming door de huurder geldt m.i. evenzeer dat de verhouding tussen belanghebbende en de huurder in beginsel de gemeente bij het opleggen van de aanslag niet regardeert. Zij behoeft de zaakwaarneming door de huurder niet aannemelijk te maken, om de aanslag aan belanghebbende op te kunnen leggen.
5.8 Gelet op het vorenstaande, ben ik van mening dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld.
5.9 Mocht Uw Raad het cassatiemiddel gegrond bevinden, dan zal hij de zaak m.i. zelf kunnen afdoen door de litigieuze aanslag te verminderen met het bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting. Het bedrag van de aanslag zal in dat geval op ƒ 529,-- -/- ƒ 82,59, of ƒ 446,41, moeten worden vastgesteld.
6 Conclusie
Het cassatiemiddel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot vaststelling van de aanslag huisrioleringsrecht 1991 tot een bedrag van de aanslag ten belope van ƒ 446,41.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden