Conclusie
Nr. 30.054 Mr. Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1988 X
Parket, 13 oktober 1994 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1.Inleiding
1.1Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, derde meervoudige belastingkamer, van 30 november 1993, nr. 91/5981. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende.
1.2Laatstgenoemde heeft op 13 en 14 oktober 1988 voor ƒ 686.770 door de Algemene Bank Nederland N.V. uitgegeven kasbiljetten met een nominale waarde van in totaal ƒ 700.000 gekocht. Deze vervielen per 1 maart 1989. De kasbiljetten zijn in de periode november 1984 - juni 1986 door de bank uitgegeven met aan de toenmalige rentestanden gerelateerde kortingen op de hoofdsommen. Op 22 december 1988 is de belanghebbende naar Italië geëmigreerd. Aldaar was het bij de aflossing in 1989 ontvangen verschil tussen de uitgifteprijzen, respectievelijk aankoopprijs enerzijds en de hoofdsom anderzijds niet belast.
1.3In geschil is of in de aankoopsom een bedrag aan - in beginsel aftrekbare - meegekochte rente is begrepen en zo ja, of art. 27, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) die aftrek verhindert.
1.4Het Hof heeft de eerste vraag in ontkennende en de tweede (ten overvloede) in bevestigende zin beantwoord.
1.5. De belanghebbende heeft tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vijf middelen. De staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris) heeft de middelen bij vertoogschrift bestreden.
2.Het wisseldisconto.
2.1Al in het Romeinse recht bestonden er rente-verboden of bepalingen omtrent maximum-rente, die werden ontdoken doordat de debiteur van een geldlening beloofde meer te zullen terugbetalen dan hij ontvangen had, waarbij het meerdere diende als rente.
2.2. Het canonieke recht kende een algemeen renteverbod, maar de praktijk bood diverse mogelijkheden tot ontduiking. Hieraan is mede de opkomst van de wisselbrief te dank
en H.R. Ribbius, Het Nederlandsche wisselrecht, 1930, blz. 24/25, vermeldt:
" (...). De kerk verbood het nemen van rente van geleend geld en nu werd bij een promesse eerder een verborgen geldleening met rente vermoed dan bij den meer ingewikkelden vorm van een betalingsopdracht aan een derde. (...) er ontstond een uitgebreide gedachtenwisseling over de vraag, welke vormen geoorloofd waren, welke niet. De wissel over een te langen termijn (...) was verdacht; evenzoo de wissel zonder plaatsverschil. (...) Geen ander doel zag men dus dan ontduiking van het kerkelijke verbod. Belofte van uitbetaling van een hooger bedrag, dan als tegenwaarde was ontvangen. Vandaar ban over den wissel zonder plaatsverschil, een ban, welke eerst met de wijziging van 1925 in ons wisselrecht is opgeheven."
2.3 Art. 104, lid 1, Wetboek van Koophandel (WvK) laat slechts bij wissels 'betaalbaar op zicht of een zekere tijd na zicht' een renteclausule toe. Scheltema (Scheltema/Wiarda, Wissel- en chequerecht, 4e dr. 1969, blz. 199) schreef:
" In wissels, niet op of na zicht getrokken, dus in wissels, getrokken op een zekeren tijd na dagtekening of op een bepaalden dag (...) kan de renteclausule niet met rechtsgevolg worden opgenomen, doch de praktijk heeft daaraan ook geen behoefte: de trekker kan immers terstond het - vaststaand - rentebedrag bij de hoofdsom voegen, en voor die gehele som den wissel trekken. Voor zicht- en nazichtwissels is dat anders; de dag van betaling, en dus het rentebedrag, staan daar, ten tijde van het trekken van den wissel, niet vast."
2.4.Het gaat bij wissels steeds om zogenaamd getrokken papier, dat wil zeggen, in de woorden van A. van Oven (Handelsrecht, 1981, blz. 216):
"(...) dat de uitgever - (...) aangeduid als `trekker' - een vordering op een derde - de betrokkene - gebruikt om tot voldoening van zijn schuld aan de nemer te geraken (in plaats van een vordering op de betrokkene, met name wanneer dit een bank is, kan het ook een kredietfaciliteit van deze laatste betreffen). Hij geeft uitvoering aan deze bedoeling door in het papier een betalingsopdracht aan de betrokkene te formuleren, en wel om die betaling te verrichten aan de nemer of order resp. aan toonder. Dat in het stuk desondanks tevens een
schuldbekentenis of betalingsbelofte van de trekker zèlf aan de nemer ligt opgesloten, blijkt - behalve uit het feit dat hij het stuk aan de nemer uitreikt - vooral hieruit dat hij voor het verricht worden der betaling garant staat, zodat de nemer of opvolgende schuldeiser, wanneer de betrokkene om welke reden dan ook niet aan de opdracht voldoet, op hem (de trekker) kan terugvallen. (...)".
2.5. T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht,
III 6e dr. 1976 par. 6.71 blz. 29 schrijft:
"het overnemen van na zekere tijd betaalbaar waardepapier onder aftrek van rente noemt men: in disconto nemen."
In plaats van, zoals Scheltema (zie 2.3.) schrijft, de rente bij de te lenen som te voegen en een wissel uit te geven voor het totaal kan de trekker de nemer natuurlijk ook een korting toestaan. A. van Oven, a.w. blz. 227, geeft een daarop geënte omschrijving van het disconteren:
"De kredietverlening vindt plaats doordat men de wissel - hetzij bij de uitgifte hetzij bij latere overdracht vóór de vervaldag - in disconto geeft resp. neemt (verdisconteert), hetgeen wil zeggen dat alsdan op de tegenwaarde, vergeleken met het nominale bedrag van de wissel, een vermindering wordt toegepast, die de verschuldigde rente vertegenwoordigt, aangeduid als het disconto. Door het papier in disconto te geven kan dus de trekker of houder van een termijnwissel aanstonds aan contant geld komen, al moet hij daarvoor uiteraard een offer brengen in de vorm van het disconto. (...)"
2.6. Volgens art. 147, lid 2 WvK wordt in geval van regres door de houder op een vorige houder of op de trekker van de wissel vóór de vervaldag op de wisselsom een korting toegepast wegens vervroegde betaling. Ook daaruit blijkt dat de wetgever er van uit is gegaan dat in de wisselvordering een bedrag aan rente is begrepen.
2.7. Voor de betrokkene gaat het slechts om een verplichting die ingaat op de vervaldag. Dat de te betalen som op grond van de afspraak tussen nemer en trekker mede een bedrag aan rente omvat is voor hem niet van belang. Hij zal hetgeen hij uit hoofde van de wissel op de vervaldag betaalt hetzij ten laste brengen van het tegoed dat de trekker bij hem heeft danwel ten laste van het krediet dat hij vanaf die datum aan de trekker verleent, zodat de rente die trekker en nemer bij het begin van de transactie overeengekomen zijn, uiteindelijk ook door de trekker zal worden gedragen.
3. Kasbiljetten.
3.1. Een kasbiljet is een promesse aan toonder (art. 229e WvK). Het houdt een belofte in van de uitgever om op een in het biljet aangegeven datum een bepaalde som te betalen. Art. 229e WvK eist vermelding van de 'dagtekening der oorspronkelijke uitgifte'. Ontbreekt die, dan zijn de bijzondere regels van art. 229e WvK niet van toepassing, maar het stuk blijft een schuldbekentenis. In het onderhavige geval waren de kasbiljetten gedagtekend op 1 maart 1982, maar de feitelijke afgifte vond na die datum plaats. De afgiftekoers was afhankelijk van de rentestand op het moment van afgifte.
3.2. Evenals bij voorbeeld voor met disagio uitgegeven obligaties geldt ook voor een kasbiljet dat het in wezen gaat om een vorm van geldlening, waarbij de crediteur zijn vergoeding voor het uitlenen van een bedrag vindt in het verschil tussen de uitgiftekoers en het bedrag dat hij bij aflossing zal ontvangen. Dat verschil vormt, evenals een dergelijk disagio, rente. Zie, ten aanzien van dergelijke met disagio uitgegeven obligaties, de in 1972 uitgebrachte toelichting op art. 7.2.1.1. ontwerp nieuw BW, blz. 884/5, geciteerd door advocaat-generaal Van Soest in onderdeel 2.23. van zijn conclusie voor de zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder nr. 28.582.
4.Discontorente; de Wet IB 1914.
4.1. Ook voor het belastingrecht geldt (HR 19 juni 1935, B. 5883) "(...) dat in de hoofdsom, welke (...) opzettelijk is
vastgesteld op hooger bedrag dan bij contante betaling zou hebben plaatsgehad, naar de bedoeling van partijen rente wegens de vertraging in de betaling ligt opgesloten (...)".
4.2.Art. 6 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914) beschouwde als opbrengst van roerend kapitaal ondermeer de rente begrepen in de aflossing van schuldvorderingen.
4.3.HR 14 december 1938, B. 6799, betrof een particulier die zich wissels had aangeschaft onder toepassing van een disconto op het nominale bedrag van de wissels. De raad van beroep te Amsterdam overwoog:
"dat - daargelaten de vraag of niet ook reeds uit de verhouding tusschen trekker en betrokkene, die aan de wissel ten grondslag ligt, voortvloeit, dat in het daaraan uitgedrukte bedrag naast hoofdsom een zekere rente is begrepen - hetgeen veelal het geval zal zijn, doch niet behoeft te zijn - dat bedrag in ieder geval voor belanghebbende, die bij den aankoop van die wissels een disconto (...) berekende, uit hoofdsom en rente was samengesteld; dat die wissels dus - daargelaten de vraag, wat deze voor den trekker en den betrokkene betekenden - in ieder geval voor belanghebbende niet het karakter van een rentelooze doch van een rentegevende vordering op tijd hadden;(...)"
en beschouwde de wissels voor de houder als opbrengstgevend roerend kapitaal. De Hoge Raad stemde daarmee in, daaraan toevoegend:
"dat (...) evenmin juist is de mening van belanghebbende, dat zij van hare wissels slechts eene eenmalige vrucht zou hebben verworven, aangezien de rente wegens een wissel genoten wordt over den looptijd er van."
De redaktie van het Vakstudienieuws noemde dit in 1979 :
"Een puur economische redenering (...), die eigenlijk onverenigbaar is met het objectieve stelsel (...)".
M.G. Dits, Inkomsten uit vermogen, 1989, blz. 92 stelt:
"De overwegingen leggen (...) de nadruk op het in casu subjectief bepaald zijn van de bron en de voordelen daaruit. Belanghebbende had, door een disconto te bedingen, het bedrag dat zou worden uitbetaald voor zichzelf gesplitst in hoofdsom en rente, en maakte daarmee om zo te zeggen zelf haar eigen bron en voordelen. (...)".
Anders T. Blokland, Maandblad Belastingbeschouwingen (MBB) 1982, blz. 122, die betwijfelde of
"(...) er veel wissels zijn waarbij door de trekker (...) niet voor de latere betaling een bedrag aan rente bij de hoofdsom gevoegd is en derhalve in het wisselbedrag begrepen is."
5.Discontorente; het Besluit IB 1941.
5.1.Art. 31 van Pro het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 (Besluit
IB 1941) luidde, voor zover thans van belang:
"(1) Als opbrengsten van roerend kapitaal worden beschouwd (...), interessen (...) en andere vruchten van vermogen (...). Tot deze vruchten worden mede gerekend:
(...)
5?. wisseldisconto en alle overige interessen, die in één som met het kapitaal worden uitbetaald."
5.2.In § 36 van de Toelichting en Leidraad bij het Besluit IB 1941 werd opgemerkt:
"(...) Als opbrengst van roerend kapitaal (...) worden de vruchten van dat kapitaal beschouwd. Moet dit woord vruchten worden opgevat in den zin, waarin het in het Burgerlijk Wetboek is gebezigd? (...) Reeds een oppervlakkige kennisneming van art. 31 leert Pro, dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Menigmaal trekt het Besluit in art. 31 een Pro grens tusschen bron en vrucht op zijn eigen wijze, passend bij zijn eigen stelsel. In de gevallen echter, waarin het Besluit niet een eigen antwoord op de vraag naar de scheiding tusschen waardeverandering van de bron enerzijds en de vrucht anderzijds geeft, is een aansluiting aan het privaatrecht gewild, voor zoover deze tot een uitkomst kan leiden, welke in de economie van het Besluit past. Wie een obligatie verkoopt, of afgelost krijgt, tegen een anderen koers dan die, waartegen hij de obligatie heeft verworven, geniet geen inkomsten, indien de verkoopkoers of de aflossingskoers hooger is, dan de koers van verwerving was. (...) Anders dan bij obligatiën, waar de interest in beginsel in termijnen vervalt (al is economisch het disagio, dat bij de uitgifte heeft gegolden, stellig óók interest, welke bij de aflossing-à-pari wordt genoten) ligt (...) de zaak bij wissels (...). Volgens art. 31, lid 1, 5?, wordt (...) het wisseldisconto beschouwd als een vrucht van het kapitaal dat bij de aanschaffing van den wissel in dit papier is gestoken. Het van te voren vaststaande bedrag van de interest is dat, hetwelk bij den inning van den wissel zal worden genoten boven hetgeen de (eerste) discontant voor den wissel heeft betaald. (...). Wordt de (eerste) discontant opgevolgd door een tweeden, dan zal de prijs, door dezen aan genen betaald, doen kennen, hoe het totale disconto over beiden moet worden verdeeld. Bij verkoop van een loopenden wissel zal dus de verkooper interest genieten op het moment van den verkoop. Deze interest kan in theorie ook negatief zijn, namelijk voor zover de verkooper van den wissel koersverlies lijdt, dat uitsluitend veroorzaakt is doordat de discontovoet aanmerkelijk is gestegen sedert de verkrijging van den wissel door den verkooper. (...) Het verschil in fiscale behandeling tusschen met disagio uitgegeven obligatiën aan den eenen kant, en gedisconteerde wissels aan den anderen kant is niet geheel consequent, doch uitsluitend ingegeven door practische overwegingen."
5.3. Blokland (MBB 1982, blz. 122) schreef:
"[De zin] 'Het van te voren vaststaande bedrag van de interest is dat hetwelk bij de inning van de wissel zal worden genoten boven hetgeen de eerste discontant voor de wissel heeft betaald' (...) wekt de indruk dat met betrekking tot een wissel er een niet-weerlegbaar wettelijk vermoeden is dat in een wissel rente begrepen is. Wellicht kan dit ook als volgt verwoord worden: de vraag of er overeenkomstig de bedoeling van partijen rente berekend is, wordt bij wissels steeds bevestigend beantwoord. Een beantwoording die ook in de meeste gevallen in overeenstemming zal zijn met de werkelijkheid."
5.4. Wat in de Leidraad disconto wordt genoemd is niet het wissel-
disconto zelf - de korting die bij uitgifte of overname van een wissel voor de vervaldatum op het nominale bedrag van de vordering in mindering wordt gebracht - maar het voordeel dat de nemer of houder door die korting bij verkoop of aflossing realiseert. Ik zal dit hierna aanduiden als 'discontorente'. Waar wordt gesproken van 'de (eerste) discontant' wordt kennelijk de nemer van de wissel bedoeld; met de '(tweede)' discontant kennelijk een volgende houder of een ge-ëndosseerde.
5.5. Hoe de schrijver van de Leidraad de discontorente zag, wordt uit de geciteerde passage niet geheel duidelijk. De discontorente wordt aangeduid als "Het van te voren vaststaande bedrag (...) hetwelk bij de inning van den wissel zal worden genoten boven hetgeen de (eerste) discontant voor den wissel heeft betaald." Dat lijkt op één termijn van rente, qua omvang bepaald door het tussen nemer en trekker afgesproken disconto. Bij vervreemding zou "de prijs, door [de koper] aan [de verkoper] betaald, doen kennen, hoe het totale disconto over beiden moet worden verdeeld." Dat betekent dat het aan verkoper of koper toe te rekenen deel van het 'totale disconto' afhankelijk werd van de discontovoet op het moment van (ver)koop. Het
aan de verkoper toe te rekenen deel kon hierdoor, zoals uitdrukkelijk werd aangegeven, in theorie zelfs negatief zijn. Daarmee kreeg de bepaling van de aan de houders van de wissel toe te rekenen discontorente een subjectieve inslag, die moeilijk te verenigen is met de gedachte van 'het totale disconto' als één termijn van rente. W.G. Douma schreef:
"De officieele toelichting acht in theorie een negatieve opbrengst mogelijk door stijging van de discontovoet. Dit lijkt een verwarring van opbrengst en kapitaalswinst. Voor den verkooper is eigenlijk slechts opbrengst de naar rato van den tijd bepaalde rente, welke in de koopsom is begrepen. Bijv. bedrag wissel ƒ 10.000, aankoop ƒ 9.500, verkoop nadat de helft van den tijd tusschen aankoop en vervaldag is verstreken, ƒ 9.750: opbrengst ƒ 250; verkoop als voren ƒ 9.700: opbrengst niet ƒ 200 maar 9700/9750 x ƒ 250. Het verschil tusschen deze uitkomst en ƒ 200 is eigenlijk kapitaalsverlies. Het besluit maakt echter om practische redenenen dit onderscheid niet (...)".
5.6. Wel is duidelijk dat daarmee werd afgeweken van de regeling zoals die in het algemeen gold voor vervreemding van lopende termijnen van huur, pacht of rente. Die regeling hield in dat de vervreemder geacht werd een voor zijn aanspraak op huur, pacht of rente in de plaats tredende bate te genieten waarvoor hij op grond van art. 36, lid 1,onder 1?, sub a Besluit IB 1941 werd belast. De koper werd op zijn beurt te zijner tijd op grond van art. 31 Besluit Pro IB 1941 voor de volle termijn belast, maar kon het meegekochte deel aftrekken als verwervingskosten (art. 14 Besluit Pro IB 1941). Dat systeem kwam erop neer (Leidraad, § 35, blz. 64/65) dat
"Wat van den loopenden termijn voor den vervreemder als inkomst geldt, (...) voor den verkrijger onder de levenden tot de kosten van verwerving (behoort). Het moet worden beschouwd als "verrekend" in het jaar, waarin de verkrijging plaats vindt."
De zienswijze sloot ook aan bij het gebruik om een dergelijk bedrag aan meegekochte huur, pacht of rente apart in rekening te brengen.
5.7. In de Leidraad werd niet aangegeven waarom voor wissels een ander systeem werd gekozen. Het Hof (r.o. 5.7.1. en 5.7.2.; zie ook punt 7 hierna) veronderstelt dat dit een gevolg was van het feit dat de Besluitgever discontorente (volgens het Hof) niet als een 'rentetermijn in juridische zin' beschouwde. Dit lijkt niet juist. Dat de verkoper van een wissel onder het Besluit IB 1941 op grond van art. 31 van Pro dat besluit belast werd voor een deel van 'het totale disconto' en niet voor een onder art 36 Besluit Pro IB 1941 vallende bate (de - in de verkoopprijs begrepen - vergoeding voor de overgedragen aanspraak op discontorente) is een gevolg van de keuze voor verdeling van 'het totale disconto' over de opeenvolgende houders. Art. 27, lid 1, eerste zin Wet IB 1964 doet iets dergelijks, ook in gevallen waarin het gaat om 'een rentetermijn in juridische zin'.
5.8. Ook als wordt aangenomen dat de Besluitgever 'het totale disconto' zag als één termijn van rente, is er een practische reden aan te wijzen, die toepassing van het 'meegekochte-rente-systeem' verhinderde. Het bedrag aan 'meegekochte rente'
wordt bij verkoop van een wissel niet apart vastgesteld. Het zal de koper van een wissel veelal niet bekend zijn welk disconto nemer en trekker bij uitgifte hebben afgesproken. De koper zal dus zelden weten hoeveel discontorente hij meekoopt.
5.9. Volgens het slot van de onder 5.2. geciteerde passage verschilde de behandeling van met disagio uitgegeven obligaties op practische gronden van die van gedisconteerde wissels. Waaruit dat verschil bestond, werd niet aangegeven. De passage wordt in verband gebracht met het buiten aanmerking laten van een gering disagio, toegepast bij uitgifte van obligaties. Een groter disagio bracht volgens een resolutie van 12 december 1951 nr. 58 B. 9435 wel een onder art. 31 vallende Pro bate, namelijk
"(...) op het tijdstip waarop de lening wordt afgelost of op dat, waarop een dergelijke obligatie tussentijds wordt vervreemd."
5.10. V.S. Ohmstede, De nieuwe inkomstenbelasting, 1941, blz. 41,
achtte de regeling voor wissels ook van toepasssing op
"(...) schatkistpromessen, staatsschuldbewijzen aan toonder, waarbij de rente over den looptijd van hoogstens 12 maanden bij de uitgifte wordt verrekend."
6. Discontorente, de Wet IB 1964.
6.1. Art.24 Wet Pro IB 1964 houdt in :
"Inkomsten uit vermogen zijn alle (...) voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende zaken en uit rechten die niet op zaken betrekking hebben."
Art. 25, lid 1 Wet IB 1964 stelt:
"Tot de inkomsten uit vermogen behoren:
a.rente als disconto genoten;
b.rente begrepen in de aflossing van schuldvorderingen.(...)".
6.2. Ter toelichting werd opgemerkt (Kamerstukken II, Zitting 1958-1959-5380, Nr. 3, blz. 41, slot lk.):
"De strekking van artikel 22 van Pro het ontwerp [art. 25 Wet Pro IB 1964, v.d.B.] is beperkter dan die van de artikelen 30 en 31 van het Besluit 1941. De laatstgenoemde artikelen beogen onder meer een zoveel mogelijk volledige opsomming te geven van de baten die als inkomsten uit vermogen zijn belast. (...) art. 21 van Pro het ontwerp (art. 24 Wet Pro IB 1964, v.d.B.) [is hopelijk] zo algemeen geformuleerd (...), dat zodanige opsomming (...) achterwege kan blijven. Volstaan is daarom (...) met de vermelding van baten welke (...) in ieder geval als inkomsten uit vermogen behoren te worden belast, doch waaromtrent niet boven alle twijfel vaststaat dat zij door ieder als uit het vermogen getrokken voordelen in de zin van artikel 21 (art. 24 Wet Pro IB 1964, v.d.B.) zullen worden beschouwd. [blz.41 rk.] De letters a en b van het eerste lid (van art. 25 Wet Pro IB 1964, v.d.B.) komen in de plaats van artikel 31, eerste lid, 5?, van het Besluit 1941. De ondergetekende is tot een splitsing van de laatstgenoemde bepaling gekomen om tot uitdrukking te brengen, dat disconto een vorm van rente is."
6.3. In HR 7 februari 1979, na conclusie van Van Soest, BNB 1979/90 en m.nt. H.J. Hofstra werd de term 'rente als disconto genoten' nog uitsluitend opgevat als
"(...) de rente welke pleegt te worden afgetrokken bij aankoop van wissels en andere waardepapieren, waarin een in beginsel niet rentedragende vordering is belichaamd."
In HR 15 oktober 1986, na conclusie van Van Soest, BNB
1987/18 m.nt. Hofstra werd een ruimere uitleg gegeven. Het arrest betrof met disconto uitgegeven kasbiljetten. Overwogen werd:
"(...) het verschil tussen het nominale bedrag van de kasbiljetten en de lagere uitgifteprijs is een vergoeding van rente over de geldsom die de nemer van het biljet aan de bank ter beschikking heeft gesteld voor de periode tussen het tijdstip van uitgifte en de vervaldag. (...) Deze rente wordt eerst bij verzilvering op de vervaldag (...) als disconto genoten in de zin van artikel 25, lid 1, letter a (Wet IB 1964)."
6.4. Evenals in HR 7 februari 1979, BNB 1979/90 werd in dit arrest gesproken van een (in het kasbiljet) 'belichaamde niet rente-dragende vordering'. Deze terminologie is strikt genomen juist: de vordering, vermeld in de wissel draagt zelf geen rente; voor de vordering vermeld in een kasbiljet geldt hetzelfde. Toch heeft deze terminologie tot verwarring geleid. J.H. Drent (WFR 1981/5495, blz. 464) schreef:
"(...) het (is) een vergissing (...) dat wissels en andere waardepapieren (...) in beginsel niet rentedragende vorderingen belichamen. Dit moge zo zijn bij wissels getrokken terzake van nog niet opeisbare vorderingen voortgesproten uit levering van goederen, bij wissels en promesses (...) in het geld- en kredietverkeer is rente wel degelijk door partijen bedoeld en is de renteloosheid slechts een vorm. Het is dan ook juister te spreken van naar de vorm niet rentedragende vorderingen."
J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten, 3e dr. 1994, blz. 62 (par. 4.1.2.2.3.) merkt op:
"Hoe moet men waardepapieren behandelen die worden uitgegeven zonder dat van rentebetaling sprake is ? Dit doet zich voor bij wissels, kasbiljetten en dergelijke. In deze gevallen belooft de debiteur na verloop van een zekere tijd een bepaald bedrag te betalen. Het waardepapier zal uiteraard niet voor dit bedrag in de handel gebracht worden, maar slechts voor zijn contante waarde. Men kan nu stellen dat deze stukken niet rentedragend zijn. Ik meen dat de werkelijkheid dan toch niet goed in de greep gekregen wordt. Indien er een verschil is tussen het bedrag waarvoor het waardepapier wordt uitgegeven en het bedrag dat door de debiteur zal moeten worden betaald heeft dat bedrag de status van rente. Partijen hebben voor ogen over de looptijd van het waardepapier een vergoeding te bepalen voor het gemis c.q. het gebruik van het afgestane bedrag. In het afgeloste bedrag is rente aanwezig, die ook naar het burgerlijk recht als een vrucht (...) moet worden behandeld. Mijn betoog leidt ertoe dat naar mijn mening art. 25.1.a. waarin is bepaald dat tot de inkomsten uit vermogen behoort 'rente als disconto genoten' als overbodig moet worden beschouwd."
Zijn mening acht ik, de laatste zin daargelaten, juist; zie onder 2. en 3. Wel is er bij wissels de complicatie dat het - in beginsel - gaat om drie partijen en dat de vraag of het bedrag van de vordering een bedrag aan rente bevat voor de derde partij, de betrokkene, niet van belang is (zie 2.7.). Voor hem gaat het steeds om een nominale betalingsverplichting. Ook bij wissels echter is voor de vraag of het bedrag van de vordering mede uit rente bestaat beslissend hetgeen degenen die de vordering in het leven hebben geroepen - de nemer en de trekker - zijn overeengekomen.
Bij kasbiljetten ligt de zaak eenvoudiger. Het gaat daarbij slechts om twee partijen en daarbij is, duidelijker dan bij wissels, sprake van een vorm van geldlening. De nemer van het biljet, zo luidt de analyse van de verhouding in BNB 1987/18, stelt aan de bank (de uitgever van het biljet) een bedrag beschikbaar gedurende een bepaalde periode. Daartegenover belooft de bank na afloop van die periode een hogere som terug te betalen. In dergelijke gevallen is zonder meer - zie het onder 4.1. aangehaalde HR 19 juni 1935 B. 5883 - sprake van rente.
De opvatting dat het gaat om de aankoop van een renteloze vordering werd in BNB 1987/18 impliciet afgewezen.
6.5. In de Wet IB 1964 is in art. 27, lid 1, eerste zin voor overdracht van lopende termijnen van huur, pacht of rente een regeling gegeven die afwijkt van het systeem van het Besluit IB 1941, namelijk een toedeling van die termijn aan verkoper en koper naar rato van de bezitsperiode.
6.6. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet of de wetgever voor wissels de eigen wijze van toerekening heeft willen handhaven. Evenmin blijkt daaruit hoe moet worden gehandeld bij tussentijdse vervreemding van een ander stuk dat voor de houder bij aflossing 'rente als disconto genoten' op zal leveren, zoals een kasbiljet.
6.7. In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 28 december
1989 Stb. 599 (invoering art. 25a Wet IB 1964) (Kamerstukken II, 1988/89 - 20.648, nr. 6 blz. 19) werd onder verwijzing naar HR 15 oktober 1986, BNB 1987/18 ten aanzien van vervreemding van een kasbiljet gesteld:
"De Hoge Raad heeft (...) beslist dat sprake is van een niet-rentedragende vordering en dat eerst bij verzilvering op de vervaldag rente als disconto wordt genoten in de zin van artikel 25, eerste lid , onderdeel a, (Wet IB 1964) (...). Een dergelijke overweging lijkt uit te sluiten dat bij tussentijdse vervreemding, hetzij artikel 27, eerste lid, hetzij artikel 31, eerste lid, van toepassing [is]; toepassing van artikel 25, eerste lid, onderdeel a, ligt ook bij tussentijdse vervreemding in de rede. (...)"
6.8. Daarmee wordt echter miskend dat de bewuste passage een reactie was op de opvatting van het gerechtshof, dat van mening was dat de rente al bij uitgifte was verrekend. De situatie van een tussentijdse verkoop was in dat geval niet aan de orde; het arrest sluit niet uit dat de houder van een kasbiljet bij tussentijdse vervreemding op basis van art. 27, lid 1, eerste volzin Wet IB 1964 moet worden belast voor een deel van de discontorente of een onder art. 31 Wet Pro IB 1964 vallende - voor die rente-aanspraak in de plaats tredende - bate geniet.
6.9. J. Ganzeveld, Vervreemding van inkomsten in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, 1994, blz. 289, meent dat het standpunt van de bewindsman gelet op de in 4.5. geciteerde passage uit § 36 van de Leidraad bij het Besluit IB 1941 verdedigbaar is. Dat veronderstelt dat de wetgever de regeling zoals die gold voor wissels, zelfs heeft willen uitbreiden tot andere vormen van 'rente als disconto genoten'. Aanwijzingen in die richting ontbreken echter.
6.10.Van Soest heeft in zijn conclusie voor de bij Uw Raad onder nr. 28.582 aanhangige zaak uiteengezet dat de in art. 27, lid 1, eerste zin Wet IB 1964 gegeven regeling ook toepassing dient te vinden in geval van tussentijdse vervreemding van zgn. deep-
discountbonds en zerobonds: obligaties die zijn uitgegeven tegen een koers, aanzienlijk lager dan het nominale bedrag. Zijn argumentatie geldt ook voor het geval van (tussentijdse) vervreemding van met disconto uitgegeven kasbiljetten of wissels. Als aanvulling op de door Van Soest vermelde literatuur noem ik nog J. Ganzeveld, blz. 285 e.v.; Hofstra/Stevens, par. 28.2. blz. 388 en J.A.G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, november 1993 blz. 179 (die dat standpunt delen) en J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, blz. 173/5 en 191/2 (die het tegendeel betoogt).
6.11.Wel rijst hierbij voor de koper van een kasbiljet of wissel nog als practisch probleem dat hij voor de berekening van het bij hem op grond van art. 27 te Pro belasten bedrag aan discontorente de omvang van het bij uitgifte toegepaste disconto moet kennen en dus de eerste houder of de uitgever c.q. de trekker bereid moet vinden dat mee te delen. Bij kasbiljetten lijkt dat probleem geringer dan bij wissels, omdat van de bank die dergelijke biljetten uitgeeft mag worden verwacht dat zij die gegevens administreert. In het onderhavige geval leverde dat aanvankelijk problemen op, maar was de bank uiteindelijk toch in staat om de feitelijke afgiftekoers op te geven.
6.12.Aangezien de wetsgeschiedenis (zie hiervoor 6.6.) op dit punt geen uitsluitsel geeft, kan verdedigd worden dat het systeem van de Leidraad (zie 5.5.) - waarin 'het totale disconto' (gerekend van de uitgifte- tot de vervaldata) over de houders van een wissel moet worden verdeeld naar rato van de tussentijdse vervreemdingsprijzen - met betrekking tot wissels nog steeds geldt. Wellicht is dit ook verdedigbaar in het naastliggende geval van verkoop van een kasbiljet. Dat heeft als voordeel dat het zojuist bedoelde practische probleem zich niet voordoet. Dat systeem heeft echter als groot nadeel, dat het aan de opeenvolgende houders van een kasbiljet of wissel toe te rekenen deel van de discontorente wordt be-ïnvloed door de wisselingen in de discontovoet. Dat leidt tot een subjectieve benadering die wellicht voor de koper nog te verdedigen is (al zou dat leiden tot een merkwaardig verschil in vergelijking met de koper van een laagrentende obligatie, zie HR 7 februari 1979, BNB 1979/90), maar voor de verkoper leidt dat, zoals Douma aangaf (zie 5.5.), tot het in aanmerking nemen van zuivere vermogenswinsten of - verliezen. Gelet op een en ander geef ik de voorkeur aan toepassing van de in art. 27, lid 1, eerste zin Wet IB 1964 gegeven regeling.
6.13.Toepassing van het systeem van 'meegekochte rente', ook bij verkoop van een kasbiljet, wijs ik af omdat de ontstaansgeschiedenis van de Wet IB 1964 daarvoor naar mijn mening geen aanknopingspunten biedt. In tegendeel: onder het Besluit IB 1941 gold voor het min of meer analoge geval van de gedisconteerde wissels een ander systeem en thans geldt in beginsel het stelsel van art. 27, lid 1, eerste zin, dat zich ook op kasbiljetten laat toepassen. Toepassing van het systeem van meegekochte rente, ook bij kasbiljetten, zou bovendien praktische problemen geven. Daarbij zou niet alleen het probleem rijzen van de vaststelling van de afgiftekoers, maar ook het probleem welk deel van de (ver)koopprijs kan worden toegerekend aan de overgedragen rente-aanspraak. Een evenredige toerekening lijkt dan het eenvoudigst, zie HR 29 juni 1983, na conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker BNB 1984/44 m.nt. Van Dijck inzake noodlijdend verklaarde obligaties.
7. De uitspraak van het Hof.
7.1. Het Hof heeft uit het Besluit IB 1941 en Leidraad bij dat besluit afgeleid (r.o. 5.7.1.) dat onder de werking van dat besluit "voor wisseldisconto een ander fiscaal regiem [gold] dan voor interesttermijnen in juridische zin" en dat bij aan-koop van een wissel, anders dan bij aankoop van een lopende "rentetermijn in juridische zin", onder dat Besluit geen aftrek van meegekochte rente kon worden verleend. Dat regiem voor wissels geldt volgens het Hof, bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, nog steeds (r.o. 5.7.2.). Het geldt thans volgens het Hof ook voor kasbiljetten, omdat, naar het Hof uit HR 15 oktober 1986, BNB 1987/18 heeft afgeleid, "het in het nominale bedrag [van een kasbiljet] in economische zin begrepen rentebestanddeel niet kan worden aangemerkt als een rentetermijn [in juridische zin]" (r.o. 5.2. en 5.7.2.). De koper van een kasbiljet heeft derhalve geen recht op aftrek van een bedrag aan meegekochte rente.
7.2. Omdat de discontorente, genoten bij aflossing van een kasbiljet volgens het Hof niet een "rentetermijn in juridische zin" vormt, is art. 27, lid 1 Wet IB 1964 daarop naar de letter niet van toepassing (r.o. 5.2.). De tekst van art. 27 is Pro in 1967 gewijzigd. Bij de behandeling van het voorstel daartoe is volgens het Hof de mogelijkheid opengelaten, dat het woord "termijnen" in art. 27 in Pro economische zin moet worden verstaan (r.o. 5.3.). Vat men die term in die zin op, dan verhindert ook art. 27 de Pro aftrek van meegekochte rente door de koper van een kasbiljet (r.o. 5.8).
8. De cassatiemiddelen.
8.1. Middel 1 betreft 's Hofs uitleg van het begrip 'termijnen van (...) renten' in art. 27, lid 1 Wet IB 1964. Het houdt een motiveringsklacht in tegen een rechtsoordeel en faalt derhalve.
8.2. Middel 2 bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat "(...) het onder het Besluit IB 1941 geldende systeem voor belastingheffing van disconto nog steeds geldt."
8.3. Uit 6.12. volgt dat deze klacht op zich gegrond is.
8.4. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft overwogen (r.o. 5.7.2.) 'dat disconto naar zijn aard geen rente in juridische zin is doch slechts rente in economische zin'. Dat oordeel is, wat betreft het disconto, toegepast bij uitgifte van kasbiljetten, onjuist. Uit het feit dat een dergelijk biljet wordt uitgegeven en genomen tegen een lagere koers dan het nominale bedrag volgt dat tussen uitgever en nemer rente overeen wordt gekomen. Ook deze klacht is dus op zich gegrond.
8.5.Het vierde middel bevat als klacht dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de verkoper van een kasbiljet slechts het
het disconto over zijn bezitsperiode geniet en daarvoor niet op grond van art. 31 maar Pro op grond van art. 25, lid 1 onder a Wet IB 1964 moet worden belast.
8.6. Dit oordeel hangt samen met de opvatting van het Hof dat de verkoper van een kasbiljet geen rentevordering overdraagt. Die opvatting is weliswaar onjuist, maar de regeling van art. 27, lid 1, eerste zin, Wet IB 1964 leidt ertoe dat de verkoper van een kasbiljet niettemin op grond van art. 25, lid 1, onder a Wet IB 1964 moet worden belast voor de discontorente, gerijpt tijdens zijn bezitsperiode (zie 6.10). Derhalve faalt dit middel.
8.7. Het vijfde middel betreft de overweging van het Hof dat de koper gelet op art. 27, lid 1 Wet IB 1964 slechts kan worden belast voor de discontorente, gerijpt tijdens zijn bezitsperiode (r.o. 5.8). Dat oordeel is juist (zie 6.10.) zodat ook dit middel faalt.
8.8. Omdat deze laatste middelen falen, kunnen ook het tweede en het derde middel, hoewel op zich gegrond, niet tot cassatie leiden.
9. Conclusie.
Bevindend, dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,