Conclusie
Nr. 29.843 Mr Van den Berge
Derde Kamer B conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1991 X
Parket, 10 november 1994 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1.Inleiding en procesverloop.
1.1Het beroep in cassatie is ingesteld door de belanghebbende en gericht tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, tweede meervoudige belastingkamer, gedaan op 20 augustus 1993 onder nummer 921598.
1.2De inspecteur der Belastingdienst/Particulieren P (nader: de Inspecteur) heeft op grond van artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (nader: Wet IB 1964) het door de belanghebbende aangegeven inkomen over het jaar 1991 verhoogd met ƒ 532,-- ter zake van een fictief rendement op 750 certificaten van aandelen ad nominaal ƒ 10,-- in A N.V. (nader: A), een op Curaçao gevestigde vennootschap, opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen.
1.3Voor de met betrekking tot A vastgestelde feiten verwijs ik naar de Hofuitspraak, ad 1.3 tot en met 1.4.e.
1.4Van de desbetreffende aanslag is de belanghebbende bij prorogatie in beroep gekomen. Zijn standpunt luidt dat de feitelijke werkzaamheden van A aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, zodat de uitzonderingsbepaling van artikel 29a, lid 4, Wet IB 1964 van toepassing is. Het Hof heeft dienaangaande overwogen (blz. 14):
"4.1. Artikel 29a van de Wet [IB 1964] kent een fictief
rendement van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen grotendeels uit beleggingen bestaan. In het onderhavige geval is deze bepaling reeds van toepassing omdat ongeveer 60% van de bezittingen van A zijn belegd in vastrentende waarden waarvan het beleggingskarakter niet omstreden is.
4.2.Belanghebbendes beroep is, gezien het in 4.1. gegeven
oordeel, niet gegrond".
1.5 Van deze uitspraak heeft de belanghebbende tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris) heeft hetgeen in het beroepschrift wordt aangevoerd bij vertoogschrift bestreden.
2.Fictief rendement ex art. 29a Wet IB 1964; algemeen.
Art. 29a Wet IB 1964 is in 1970 ingevoerd als complement op de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) opgenomen regeling voor (binnenlandse) beleggingsinstellingen (art. 28 (oud) Wet Vpb 1969); zie mijn conclusie in de zaak nr. 29.678, ad 2.1 en 2.2..
3.Beleggen.
3.1.Het fictieve rendement zou volgens het aanvankelijke voorstel betrekking hebben op aandelen in buitenlandse vennootschappen met in belangrijke mate bezittingen bestaande uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen. Op initiatief van het Kamerlid Notenboom werd de werkingssfeer beperkt tot vennootschappen die 'grotendeels' dergelijke bezittingen aanhielden, om te verzekeren dat de regeling uitsluitend van toepassing zou zijn op beleggingsmaatschappijen en niet op "produktie-n-v's" met een belegde reserve.
3.2.Het begrip 'beleggingen' moest volgens staatssecretaris Grapperhaus opgevat worden overeenkomstig de betekenis die daaraan in het verband van de deelnemingsvrijstelling en het regime voor (binnenlandse) beleggingsinstellingen was gegeven. In dat verband was opgemerkt dat, bezien vanuit een Nederlandse moedermaatschappij, niet als belegging konden worden beschouwd de aandelen in een zgn. buitenlandse tussenholding en dat het spraakgebruik voor de meeste gevallen uitsluitsel zou geven.
3.3.Bij Wet van 21 juni 1980, Stb. 334, werd art. 29a gewijzigd, omdat gebleken was dat de gebruikte omschrijving ruime en eenvoudige mogelijkheden bood om de regeling te ontgaan. De regeling betreft sindsdien aandelen in een buitenlandse vennootschap "waarvan de bezittingen grotendeels (...) bestaan uit beleggingen".
3.4.Gevraagd naar een nadere definiëring van het begrip beleggen werd vooropgesteld dat zulks beter aan de praktijk overgelaten kon worden, mede opdat geen nieuwe constructies uitgelokt zouden worden en economische en maatschappelijke ontwikkelingen hun invloed konden doen gelden. Risicospreiding was op zich geen voorwaarde om van beleggen te kunnen spreken; men achtte het echter duidelijk dat in ieder geval direct voor het produktieproces aangewende bezittingen geen beleggingen vormden.
3.5.Tegenover "beleggen" worden in art. 29a gesteld "feitelijke werkzaamheden [die] aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Deze laatste woorden slaan op
"werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct
als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen."
Als voorbeelden werden genoemd het aanhouden van een tegoed bij een bank en een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie ten dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult.
3.6.De begrippen "beleggen" en "(daarmee) overeenkomende werkzaamheden" dekken volgens de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer
"tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als 'normaal (particulier) vermogensbeheer'".
Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van
J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17.924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem ) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17.924) en het genomen risico (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G. Slot ). In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, werd gesteld:
"Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag
dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. (...) Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt (...); het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants, e.d.. Ik meen (...) dat het past om (...) met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen. (...) ".
Het gaat hier echter om iets anders dan ondernemersrisico; door te speculeren maakt men zich nog niet tot ondernemer. Zie voor het begrip beleggen verder P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, 2e dr. 1993, blz. 104 t/m 132.
4.Uitgezonderde aandelen.
4.1.In de tegenhanger van art. 29a Wet IB 1964, art 28 Wet Pro Vpb 1969, wordt aangeknoopt bij de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap. Art. 29a Wet IB 1964 deed dat aanvankelijk niet.
Volgens de oorspronkelijke tekst betrof de regeling aandelen in buitenlandse vennootschappen "welker bezittingen grotendeels, (...) [bestonden] uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen". Weliswaar werd - zie 3.1. - door de grens 'grotendeels' getracht aandelen in een
"productie-n-v' met een belegde reserve buiten te sluiten, maar als die grens werd overschreden vielen de aandelen naar de tekst onder de regeling, ook al hield de vennootschap zich daarnaast ook bezig met andere activiteiten.
4.2. Het bij de Wet van 21 juni 1980, Stb. 334 ingevoerde vierde lid van art. 29a houdt in:
"Het bepaalde in het eerste lid vindt geen toepassing op
het voordeel uit aandelen in kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen welke officieel zijn genoteerd op bij ministeriële regeling aan te wijzen effectenbeurzen, alsmede op het voordeel uit aandelen in vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden."
4.3.De uitzondering voor aan een beurs genoteerde aandelen in kredietinstellingen enz. besprak ik in mijn conclusie in de zaak nr. 29.678. Ten aanzien van de tweede groep werd in de Memorie van antwoord opgemerkt:
"(hierbij is) (...) in de eerste plaats (...) gedacht aan
niet ter beurze genoteerde aandelen in kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen. De [uitzondering] (...) blijft echter daartoe niet beperkt. Het gaat hierbij om alle vennootschappen, die als gevolg van de aangebrachte uitbreiding van het begrip beleggingen door de samenstelling van hun bezittingen onder de werking van (art. 29a) zouden komen te vallen, zonder dat hun feitelijke werkzaamheden overeenkomen met beleggen."
4.4.De uitbreiding van het begrip beleggingen betrof in de eerste plaats de wijziging in de tekst van het eerste lid waarin de woorden 'welker bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen' werd vervangen door:
'waarvan de bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen'. In de tweede plaats betrof die uitbreiding het derde lid, onder b. Deze bepaling luidde in zijn voorgestelde tekst:
"Voor de toepassing van het eerste lid worden: (...) onder
beleggingen begrepen: banktegoeden en andere schuldvorderingen, niet zijnde in de uitoefening van de onderneming ontstane handelsvorderingen."
Bij Nota van wijzigingen werd het slot gewijzigd in:
"niet zijnde vorderingen welke, voor zover de feitelijke
werkzaamheden van de vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, uit die werkzaamheden voortvloeien."
teneinde duidelijker aan te geven dat het niet ging om "schuldvorderingen welke geen beleggingskarakter hebben." Daarmee kwam de motivering voor het opnemen van de in het vierde lid geformuleerde uitzonderingen voor een belangrijk deel te vervallen. Die consequentie is echter tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel tot aanpassing van art. 29a niet getrokken.
4.5.Tijdens de parlementaire behandeling is wat de in het vierde lid bedoelde tweede groep betreft met name gesproken over de positie van aandelen in een buitenlandse houdstermaatschappij of een concernfinancieringsmaatschappij. Als een houdstermaatschappij zich bezig houdt met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen dan vallen de aandelen niet onder de regeling. Dat geldt ook voor de aandelen in een vennootschap die daadwerkelijk werkzaam is als financieringsmaatschappij ten behoeve van de werkmaatschappijen. Vervult de vennootschap ten opzichte van de werkmaatschappijen geen wezenlijke functie, maar dient zij slechts tot het oppotten van de van die maatschappijen ontvangen dividenden, dan is dat wel het geval.
4.6.Het begrip "aanmerkelijk" heeft, naar werd opgemerkt in de Nota naar aanleiding van het eindverslag , "meer een kwalitatief dan een kwantitatief karakter". De toets of de werkzaamheden van een vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen betreft blijkens een opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer in dit verband 'het geheel van de activiteiten' van de vennootschap. Als de andere activiteiten "van een zodanige beperkte betekenis zijn dat het totaal van de activiteiten van de (...) maatschappij niet aanmerkelijk verschilt van beleggen (..)", geldt het fictieve rendement wel.
4.7.Deze opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wijst erop dat het begrip aanmerkelijk ook een kwantitatief aspect heeft. Van Soest Belastingen, 17e dr. 1990 blz. 179 vatten 'aanmerkelijk verschillen' in dit verband op als 'zich in hoofdzaak bezig houden met andere activiteiten'. "In hoofdzaak" lijkt echter, gelet op de zojuist geciteerde opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, te streng. Voor zover 'aanmerkelijk' kwantitatief moet worden opgevat komt een grens van een derde of een vierde eerder in aanmerking (vergelijk art. 39, lid 3 Wet IB 1964: een aanmerkelijk belang is aanwezig bij het bezit van ten minste een derde van de aandelen, en art. 19, lid 2 Besluit IB 1941, dat de grens trok bij meer dan een vierde).
4.8.Tijdens de behandeling van de voorgestelde regeling door de Vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer antwoordde staatssecretaris Nooteboom op vragen naar de positie van een
(werk)maatschappij met grote, permanente belegde reserves :
"Laten wij aannemen dat er een maatschappij is die een
activiteit 'werken' en een activiteit van het permanent beleggen van grote liquiditeiten heeft. (...) Het is de vraag of 50 % of meer van de bezittingen van de maatschappij beleggingen zijn. Wanneer het bezitten van hoge geldsaldi meer dan voorbijgaand is - om het woord duurzaam niet te gebruiken - en een aanmerkelijk onderdeel uitmaakt van de feitelijke werkzaamheden dan (...) [is sprake] van beleggen (...)."
Kort daarna, nog tijdens dezelfde vergadering, stelde de bewindsman toen hem opnieuw werd gevraagd naar de positie van een buitenlandse houdstermaatschappij :
"Dan gaan wij eerst naar de criteria van artikel 29a, lid
1. Wanneer dan blijkt dat er sprake zal zijn van belegging, dan zegt lid 4 dat kredietmaatschappijen of andere niet met belegging overeenkomende werkzaamheden weer voor een uitzondering zorgen."
4.9.Die antwoorden zijn moeilijk met elkaar te verenigen. Het eerste antwoord wekt de indruk dat de bewindsman het fictieve rendement van toepassing achtte zodra wordt voldaan aan de norm van het eerste lid. Het is dan echter niet duidelijk, wat de functie is van het vierde lid. Volgens het tweede antwoord houdt het vierde lid een correctie in op het eerste lid. In deze zin ook Bartel. In die visie bracht de Wet van 21 juni 1980 Stb. 334, naast verscherpingen, door de introductie van het vierde lid ook een verlichting van het régime: volgens art. 29a (oud) vielen aandelen in een vennootschap wier bezittingen voor meer dan 50% bestonden uit beleggingen in effecten e.d. zonder meer onder de regeling (zie 4.1.), terwijl het vierde lid in deze visie nog een mogelijkheid biedt daaraan te ontsnappen door aannemelijk te maken dat de feitelijke activiteiten van de vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen. Gelet ook op de onder 4.6. bedoelde opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer neem ik aan dat de wetgever dat inderdaad heeft gewild.
4.10.Volgens Warner is
"het vierde lid bedoeld (...) voor vennootschappen (...)
bij welke: - beleggen slechts een deel van de werkzaamheden is; of - het beleggen van tijdelijke aard is; ofwel - het beleggen binnen het kader van een andere activiteit geschiedt."
Voorwaarde is dan wel dat die andere activiteit aanmerkelijk verschilt van beleggen. Hij rekent daartoe ook zogenaamde 'hedge funds' en noemt als kenmerk van de activiteiten van deze fondsen:
"de risico's die gelopen worden, het aantal transacties
dat gesloten wordt, het gebruik van informatie over het handelen van andere marktpartijen, de relaties met cli-ënten, de hoeveelheid research die nodig is en de kredietwaardigheid die vereist is."
Risico's die het gevolg zijn van het speculatieve karakter van de transacties - en daar gaat het hier kennelijk om - zijn in dit verband niet relevant. Ook het aantal transacties of de deskundige voorbereiding lijken niet van belang. Zij hangen samen met de gekozen beleggingspolitiek.
4.11.Bij brief van 1 augustus 1988, nr. DB 88/4797 (VN 8 oktober
1988 blz. 2395 pt. 18), heeft de Staatssecretaris meegedeeld dat het deelnemen aan de handel in goederentermijntransacties, finan-ciële termijntransacties en opties op dergelijke transacties zijns inziens moet worden gekwalificeerd als 'beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden'. Dit standpunt geldt ook ten aanzien van A (Mededeling van het ministerie van Financiën van 27 augustus 1990 nr. DB90/4725, VN 25 oktober 1990, blz. 3295 pt. 11).
5.Bespreking van het cassatieberoep.
5.1.In middel I wordt betoogd dat het Hof de werking van het vierde lid van art. 29a Wet IB 1964 heeft miskend.
5.2.Uit 4.9. volgt dat ik dit middel gegrond acht. Het kan echter niet tot cassatie leiden. Het beroep op het vierde lid van art. 29a Wet IB 1964 is gebaseerd op de opvatting dat het laten verrichten van transacties op het gebied van de termijnhandel als omschreven in het Broker Agreement feitelijke werkzaamheden zouden vormen die aanmerkelijk verschillen van beleggen. Daarbij wordt kennelijk aangenomen dat die transacties door de daaraan verbonden risico's qua aard verschillen van beleggen. Daarmee wordt echter miskend dat het vierde lid van art. 29a Wet IB 1964 ziet op ondernemersactiviteiten. Risico's die het gevolg zijn van het speculatieve karakter van de transacties zijn niet van belang.
5.3.Middel II bevat naar de vorm een motiveringsklacht maar houdt in wezen een rechtsklacht in die samenvalt met hetgeen in middel I is betoogd. Middel II mist dus zelfstandige betekenis.
5.4In middel III wordt betoogd dat het Hof niet kon komen tot het oordeel dat ongeveer 60% van de bezittingen van A is belegd in vastrentende waarden.
5.5.Het middel faalt, omdat het is gericht tegen een feitelijk en, gezien de erkenning van belanghebbende ter zitting (zie punt 3.1.2.), geenszins onbegrijpelijk oordeel. Ik wijs er daarbij op dat de Inspecteur in zijn vertoogschrift (blz. 9, slot 3e al.) heeft gesteld: "Ook ultimo 1990 bestaat circa 60% van de bezittingen uit het (...) Certificate of Deposit", hetgeen strookt met de balans van A per eind 1990 en door de belanghebbende niet is betwist.
5.6.In de laatste alinea van blz. 2 van het beroepschrift wordt betoogd dat uit de posities in termijncontracten die door de makelaar ten behoeve van A waren ingenomen zou volgen dat dit Certificate of deposit minder dan 50% van de bezittingen van A vertegenwoordigde.
5.7.Deze klacht, die voor het eerst in cassatie naar voren wordt gebracht, zou een feitelijk onderzoek vergen waarvoor in cassatie geen plaats is en faalt derhalve.
5.8.In de eerste alinea van blz. 3 van het beroepschrift wordt het Hof verweten dat de vaststelling van het Hof (blz. 6) dat geen gegevens zijn verschaft over de verplichtingen van A uit hoofde van termijncontracten en de tegenwaarde daarvan per ultimo 1990, omdat die gegevens - onder andere - ter zitting zouden zijn verstrekt. Deze klacht is gegrond, zie de pleitnota van de gemachtigde van de belanghebbende voor het Hof, blz. 3 slot , maar kan niet tot cassatie leiden omdat niet weersproken is dat de bezittingen van A ook aan het eind van 1990 voor omstreeks 60% uit beleggingen bestonden.
6.Conclusie.
Bevindend dat hetgeen is aangevoerd niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,