Conclusie
Nr. 103.806
Zitting 3 december 1996
Mr. Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 september 1994 wegens het op de openbare weg voorhanden hebben van vuurwapens en de daarbij behorende munitie veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 2 als bewijsmiddel twee processen-verbaal heeft gebruikt, hoewel uit de stukken rechtstreeks het ernstige vermoeden rijst dat het in die processen-verbaal gerelateerde bewijsmateriaal het gevolg is van een onrechtmatige fouillering. In deze omstandigheden had het hof er blijk van moeten geven een onderzoek naar de rechtmatigheid van die fouillering te hebben ingesteld.
4. Het gewraakte onderzoek hield volgens het tot het bewijs gebezigde a.e.p.v. 28/12/92–6–1–1 in:
Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag op 28 december 1992 omstreeks 00.45 uur, dat voor de JELTSIN bar gevestigd Hartmanstraat te Rotterdam, een auto, merk Mercedes, type 190, kleur zwart en voorzien van het kenteken [kenteken], geparkeerd stond. Het is mij uit een RCID rapport van de datum 4 december 1992 en een aandachtvestiging RCID vanaf het District I te Rotterdam bekend dat de personen die zich in dit voertuig verplaatsen als vuurwapendrager aangemerkt kunnen worden. Vervolgens zag ik dat vanuit de JELTSIN bar een man richting de genoemde auto liep. Ik zag dat de man instapte en wegreed in de richting van de West-Blaak. Vervolgens heb ik deze personenauto gevolgd. Hierop riep ik ter assistentie de RT0103 ter plaatse voor een controle op (grond van) de Wet wapens en munitie. Wij, verbalisanten, gaven de bestuurder een stopteken op de Nieuwe Binnenweg te Rotterdam voor een controle op grond van de Wet wapens en munitie. De man voldeed aan dit stopteken. Wij stelden hierop een onderzoek in aan de kleding van de staande gehouden verdachte. Hierop trof ik, verbalisant [verbalisant 3], een vuurwapen aan, in de broeksband van de verdachte. Hierop werd de man, die bleek te zijn [verdachte], geboren op 5 juli 1967, aangehouden als verdacht van overtreding van de Wet wapens en munitie. Tevens werd er in de rechter binnenzak van de verdachte 5 scherpe patronen behorende bij het vuurwapen aangetroffen. Het aangetroffen vuurwapen betreft 1 revolver merk ROSSI, .38 special geladen met 5 scherpe soft-nose patronen.
5. Het betreffende proces-verbaal houdt nog in dat volgens verbalisanten het stopteken werd gegeven op grond van artikel 49 Wet Pro wapens en munitie (verder WWM) en dat ook het onderzoek aan de kleding op grond van die bepaling werd ingesteld.
6. In de eerste plaats is duidelijk dat de door de opsporingsambtenaren uitgeoefende bevoegdheden niet berustten op art. 49 WWM Pro, maar op art. 51 en Pro art. 52 WWM Pro. Het Hof heeft dan ook terecht die delen van het proces-verbaal uit de bewijsvoering weggelaten. Overigens betekent het feit dat een opsporingsambtenaar in zijn proces-verbaal de door hem toegepaste ambtshandelingen baseert op het verkeerde artikel nog niet dat die handelingen onbevoegd zijn verricht. De rechter kan zelfstandig vaststellen dat en op grond van welke bepalingen in de gerelateerde omstandigheden die bevoegdheid bestond. Terecht beperkt het middel zich dan ook tot de vraag of het hof kon oordelen dat aan de wettelijke voorwaarden voor fouillering was voldaan.
8. Aanvankelijk werd in het ontwerp van de WWM (TK 14 413) voorgesteld ten aanzien van de bevoegdheid tot fouillering:
‘’2. De in het vorige lid bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een persoon verdacht van overtreding van de artikelen 13 of 26 aan zijn kleding te onderzoeken.’’
Nadat in het Voorlopig verslag (p. 27–28) op deze ruime formulering van de bevoegdheid kritiek was geuit, in het bijzonder ten aanzien van het ontbreken van ernstige bezwaren tegen de verdachte als voorwaarde voor toepassing van dit dwangmiddel, werd bij nota van wijziging de huidige tekst voorgesteld, luidende:
‘’2. De in het vorige lid bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een persoon verdacht van overtreding van de artikelen 13 of 26 door het voorhanden hebben van een wapen, indien tegen hem ernstige bezwaren bestaan, aan zijn kleding te onderzoeken.’’
9. In de Memorie van antwoord (p. 31) wordt deze wijziging als volgt toegelicht:
De met betrekking tot dit artikel in het voorlopig verslag geuite kritiek richt zich met name op de in het tweede lid geregelde bevoegdheid tot fouillering. Volgens die bepaling zullen de bij of krachtens artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering aangewezen ambtenaren met algemene opsporingsbevoegdheid een persoon, die zij verdenken van overtreding van artikel 13 of Pro artikel 26, aan de kleding mogen fouilleren. Daarmee is beoogd fouillering toe te staan ingeval zij een redelijk vermoeden hebben dat de betrokkene wapens of munitie bij zich heeft, terwijl hij daartoe niet gerechtigd is. Daar de in het ontwerp opgenomen tekst ook een ruimere uitleg toe zou laten, volgens welke bij voorbeeld ook het vermoeden dat iemand een wapen heeft overgedragen voldoende zou zijn, hebben wij in de nota van wijzigingen een voorstel tot precisering van de tekst opgenomen. Volgens dat voorstel zal slechts fouillering mogelijk zijn van iemand, tegen wie ernstige bezwaren bestaan in verband met het voorhanden hebben van wapens en munitie. Met dit voorstel komen wij tevens tegemoet aan de van verschillende zijden geuite wens om in de tekst van de wet vast te leggen dat er sprake moet zijn van ernstige bezwaren. Wij merken hierbij op dat dit vereiste in de oorspronkelijke tekst al vrijwel besloten lag. Het redelijk vermoeden, dat iemand wapens en munitie bij zich draagt zonder daartoe gerechtigd te zijn, levert naar ons oordeel vrijwel steeds grond om ernstige bezwaren tegen hem te koesteren. Het rechtstreeks bedreigende karakter van het ongeoorloofde wapenbezit leidt in dit opzicht tot een duidelijk verschil met de situatie bij vele andere delicten.
10. Uit deze toelichting (zie ook de p. 23 en 26 van de Nota naar aanleiding van het eindverslag) kan worden opgemaakt dat naar de opvatting van de wetgever het begrip ‘’ernstige bezwaren’’, zoals gebezigd in art. 52 WWM Pro, niet alleen betrekking heeft op de mate van verdenking, maar ook op de aard van de verdenking: een redelijk vermoeden dat iemand een wapen bij zich draagt is gelet op het bedreigende karakter van een dergelijk feit vrijwel steeds voldoende om ernstige bezwaren aan te nemen. Vgl. Aler, De politiebevoegdheid bij opsporing en controle, p. 293, die met de ernst van het feit rekening wil houden.
11. Het standpunt van de minister is bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet bestreden. De gegeven uitleg is mijns inziens bevredigender dan een uitleg die het begrip 'ernstige bezwaren' beperkt tot de mate van verdenking. Het is alleszins redelijk dat bij het beantwoorden van de vraag of in geval van verdenking van een strafbaar feit een dwangmiddel als fouillering mag worden gebruikt, niet alleen de mate van verdenking maar ook de aard van het feit wordt betrokken. Naar mate dit laatste minder aanleiding geeft tot fouillering is het voor de hand liggend om meer te eisen ten aanzien van de mate van verdenking, wil een fouillering gerechtvaardigd zijn. De uitleg waarbij onder het begrip ernstige bezwaren beide componenten worden begrepen, levert aldus een redelijke waarborg op tegen te gemakkelijke toepassing van dat dwangmiddel.
12. Uitgaande van die uitleg van het begrip ernstige bezwaren is het in het arrest besloten liggende oordeel van het hof dat er sprake was van ‘’een verdachte van overtreding van art. 13 of Pro 26 door het voorhanden hebben van een wapen, tegen wie ernstige bezwaren bestaan’’ niet onbegrijpelijk, gelet op enerzijds de recente rapportage van het RCID en de aandachtvestiging, zoals die aan de verbalisant bekend waren, anderzijds de omstandigheid dat het onderzoek 's nachts plaats vond, met in het algemeen grotere veiligheidsrisico's. Vgl. DD 83.419. Van een geval als speelde in HR NJ 1989, 142 is geen sprake.
13. Maar ook als daarover anders moet worden geoordeeld, rijst daarmee geen ernstig vermoeden dat onrechtmatig is gehandeld. Het Hof kon immers oordelen dat a) op grond van de weergegeven informatie de verbalisanten een onderzoek konden instellen in de auto en deze daartoe een stopteken konden geven, alsmede verzoeker als verdachte van overtreding van de WWM konden aanmerken en b) de verbalisanten in deze omstandigheden ex art. 33a Politiewet — 's nachts staande houden van een verdachte van vuurwapenbezit — tot een veiligheidsfouillering bevoegd waren.
Ik meen dat het middel niet kan slagen en concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,