Conclusie
Mr Moltmaker
Derde Kamer B Conclusie inzake
Kapitaalsbelasting X B.V.
Parket, 10 januari 1996 tegen
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
Edelhoogachtbaar College
1Feiten en geschil
1.1Alle aandelen in belanghebbende (hierna ook: de dochter) werden gehouden door M B.V. te Q (hierna: de moeder), waarvan weer alle aandelen werden gehouden door N Plc te R (hierna: de grootmoeder).
1.2In verband met door belanghebbende geleden verliezen stortte de grootmoeder in belanghebbende in 1984 een in de stukken als "gift" aangeduid bedrag met een tegenwaarde van ƒ 4.296.125.
1.3Op 13 maart 1987 deed belanghebbende van deze storting aangifte voor de kapitaalsbelasting. Naar haar mening was echter geen kapitaalsbelasting verschuldigd, omdat door de storting haar kapitaal niet positief was geworden en de waarde van de aandelen nihil was gebleven.
1.4Op 15 september 1987 legde de inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag op van ƒ 53.701,56, t.w. ƒ 42.961,25 aan kapitaalsbelasting, verhoogd met 25 % boete. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift d.d. 16 april 1993 verviel de boete, maar werd de aanslag voor wat betreft de kapitaalsbelasting gehandhaafd.
1.5Op het beroep van belanghebbende overweegt het hof in rov. 6.2, dat blijkens het bepaalde in artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, PB EG nr. L 249 van 3 oktober 1969 (hierna: de Richtlijn) aan de heffing van kapitaalrecht kunnen worden onderworpen vermeerderingen van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap die
a. geschieden door prestaties van een vennoot, en
b. enz.
Het hof overweegt vervolgens in rov. 6.3:
"Ten aanzien van de eerste voorwaarde (die sub a, M.) dient de stelling van belanghebbende dat, daar hier geen sprake is van een prestatie van de aandeelhouder doch van een derde, de moedermaatschappij van de aandeelhouder, artikel 34, aanhef en onderdeel c, van de Wet toepassing mist, te worden verworpen. De desbetreffende prestatie van de middellijke aandeelhouder, de moedermaatschappij van de aandeelhouder, dient gelijk te worden gesteld aan die van de aandeelhouder zelf. De moedermaatschappij kan naar 's Hofs oordeel geacht worden de gift te hebben verstrekt namens de aandeelhouder van belanghebbende. Overigens zouden doel en strekking van de Wet miskend worden indien vermeerderingen van het vennootschappelijk vermogen, indirect afkomstig van groepvennootschappen, buiten de reikwijdte van de onderhavige bepaling zouden blijven."
1.6De curator van de inmiddels in staat van faillissement verklaarde belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld. In het cassatiemiddel wordt betoogd, dat het oordeel van het hof in strijd is met de duidelijke tekst van artikel 34, aanhef en onderdeel c (thans onderdeel d) van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR).
1.7De staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
1.8De uitspraak van het hof is vermeld in V-N 1994, blz. 3826, Infobulletin 94/913 en Vakstudie Belastingen van rechtsverkeer, art. 34, aant. 6.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 De richtlijn
2.1.1In de eerste plaats zou ik willen onderzoeken of de heffing van kapitaalsbelasting, gesteld dat de ruime uitleg door het hof van artikel 34, aanhef en onderdeel c, WBR juist is, niet in strijd komt met de Richtlijn.
2.1.2In zijn uitspraak van 13 oktober 1992, nr. C-49/91, Weekoverzicht 1992/26, V-N 1993, blz. 1331 (Weber Haus/Finanzamt Freiburg-Land), overweegt het Hof van Justitie EG:
"Ingevolge artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, kan een winstafdracht tussen twee vennootschappen die door een zelfde vennoot worden gecontroleerd, aan het kapitaalrecht worden onderworpen wanneer het, gelet op de omstandigheden van het geval, duidelijk gaat om een betaling door de vennoot via de ene aan de andere vennootschap. Een dergelijke verrichting kan echter niet aan het kapitaalrecht worden onderworpen wanneer de vennootschap die de winst ontvangt, deelneemt in de vennootschap die ze afdraagt."
2.1.3R. van Dam, WFR 1993/6049, blz. 517 e.v., leidt uit deze uit-
spraak af, dat de situatie zich kan voordoen dat een prestatie van BV 1 aan zustermaatschappij BV 2 tegen een onzakelijk lage prijs gezien wordt als een door de gemeenschappelijke aandeelhouder verrichte inbreng van informeel kapitaal in BV 2.
2.1.4Uit de overweging "wanneer het ... duidelijk gaat om een betaling door de vennoot (= aandeelhouder, M.)" leid ik af, dat niet elke overheveling van vermogen tussen concernmaatschappijen (voor zover niet als dividend aan te merken, zie de slotzin van het citaat), als kapitaalstorting kan worden aangemerkt. M.i. moet aan de overheveling een besluit ten grondslag liggen van de vennoot (aandeelhouder) van de vennootschap waar het bedrag in terecht komt. In het berechte geval was dat geen probleem: Tot af te dragen winst is slechts de aandeelhouder gerechtigd en als die winst bij een andere maatschappij terecht komt, moet de aandeelhouder in enigerlei vorm daartoe hebben besloten.
2.1.5De vraag is dus, of in het onderhavige geval aan de kapitaalstorting door de grootmoeder een besluit van de moeder (de aandeelhoudster) ten grondslag ligt.
Het gaat m.i. te ver om, zoals de staatssecretaris in zijn vertoogschrift in cassatie verdedigt, aan te nemen dat er in wezen twee informele kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden, één in de moeder en één in de dochter. Wellicht zou daar anders over kunnen worden geoordeeld, als de aandelen in de dochter door de storting in waarde zijn gestegen, maar daarvan is i.c. geen sprake. De aandelen waren en bleven nihil waard. Ook zou wellicht van (indirecte) kapitaalstorting in de moeder sprake kunnen zijn indien zij aansprakelijk was voor de verliezen van de dochter, maar dienaangaande is i.c. niets gesteld of gebleken. Voorts zou nog kunnen worden gedacht aan de figuur van het beding ten behoeve van een derde: de moeder bedingt de kapitaalstorting van de grootmoeder ten behoeve van de dochter. In die figuur is het echter de vraag of de moeder de storting ook voor zichzelf had kunnen bedingen, M.i. is dat niet het geval: de grootmoeder zou aan de informele kapitaalstorting in de moeder de voorwaarde hebben verbonden, dat de moeder het bedrag onmiddellijk (als informeel kapitaal) doorgeeft aan de dochter. Dat er dan nog sprake is van een kapitaalstorting in de moeder lijkt mij dubieus.
2.1.6Het vorenstaande neemt evenwel niet weg, dat de kapitaalstorting haar bestaan dankt en haar rechtvaardiging vindt in het feit, dat de grootmoeder enig aandeelhoudster is van de moeder en de moeder enig aandeelhoudster is van de dochter. Beide schakels zijn even belangrijk en iedere schakel vormt een conditio sine qua non voor de kapitaalstorting. Voorts is de moeder als enig aandeelhoudster direct belanghebbende bij en verantwoordelijk voor de kapitaalstructuur van de dochter. Dat een kapitaalinjectie van de omvang als de onderhavige niet (tevens) zou berusten op enige besluitvorming harerzijds is dan ook niet aannemelijk. Omdat van een lening geen sprake is, zou bij liquidatie van de dochter het bedrag van de kapitaalstorting (voor zover daarvan bij de liquidatie nog iets over is) juridisch ook aan niemand anders ten goede kunnen komen dan aan de enig aandeelhoudster. Een redelijke toepassing van artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Richtlijn brengt m.i. mee om in het onderhavige geval de kapitaalstorting aan te merken als "een prestatie van de vennoot" als bedoeld in die bepaling. Het stellen van een prejudiciële vraag dienaangaande aan het Hof van Justitie EG lijkt mij niet noodzakelijk.
2.2Artikel 34, aanhef en letter c
2.2.1Naar ik aanneem zou i.c. de aanzuivering van de verliezen voor de heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting als een informele kapitaalstorting zijn aangemerkt, zie bijv. HR 18 februari 1987, BNB 1988/248* m.nt. N. H. de Vries, HR 27 januari 1988, BNB 1988/217* m.nt. G. Slot en HR 10 maart 1993, BNB 1993/237* m.nt. J. C. K. W. Bartel. Dat dit ook kan gelden in de verhouding grootmoeder/kleindochter kan worden afgeleid uit HR 31 mei 1978, BNB 1978/252* m.nt. H. J. Hofstra (Zweedse grootmoeder). Zie ook voor gevallen van transacties tussen gelieerde (zuster)vennootschappen al dan niet resulterend in een informele kapitaalstorting door de aandeelhouder(s) bijv. HR 12 november 1970, BNB 1971/205 en HR 9 april 1975, BNB 1975/158* m.nt. J. Verburg, V-N 1975, blz. 419.
2.2.2Mede gelet op het begrip kapitaal voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting en in verband met het gestelde in punt 2.1.6, t.w. dat het aandeelhouderschap van de moeder een essentieel element vormde voor de totstandkoming van de informele kapitaalstorting, meen ik dat die storting aan de moeder als aandeelhoudster kan worden toegerekend. Het hof heeft mitsdien terecht aangenomen, dat belanghebbende het kapitaal heeft verkregen van haar aandeelhoudster in de zin van artikel 34, letter c, WBR.
2.2.3Als argument voor dit standpunt heeft het hof naar mijn mening ook terecht aangevoerd, dat bij een letterlijke interpretatie van voormelde wetsbepaling het vrij eenvoudig zou zijn aan de heffing te ontkomen binnen een gelieerde groep van vennootschappen, door de kapitaalstromen buiten de directe aandeelhouder om te leiden. Aan belanghebbende moet worden toegegeven, dat deze ruime uitleg vragen oproept ingeval sprake is van deelnemingen van minder dan 100 %. In die gevallen zal naar omstandigheden moeten worden beoordeeld of de overgehevelde bedragen als informele kapitaalstorting aan de directe aandeelhouder kunnen worden toegerekend, waarbij het standpunt voor de vennootschapsbelasting, c.q. inkomstenbelasting een richtsnoer kan zijn.
3 Conclusie
Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.