Conclusie
Nr. 31.430 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1989 X B.V.
Parket, 26 februari 1996 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, Eerste Meervoudige belastingkamer (hierna te noemen het Hof), van 11 juli 1995, nr. 94/1399, Fiscaal up to date 10 augustus 1995, blz. 9, punt 95-1525 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 5 oktober 1995, blz. 35, punt 95-1930 .
B. . De belanghebbende heeft zich sedert haar oprichting in 1974 tot in het begin van de jaren tachtig onder de naam A B.V. bezig gehouden met automobielactiviteiten. In deze tijd was B B.V. (hierna te noemen B) houdster van alle aandelen in de belanghebbende.
C. . Per 31 december 1983 beliepen de nog voor verrekening in aanmerking komende verliezen van de belanghebbende omstreeks ƒ 3.140.000,-, welk bedrag grotendeels bestond uit een "aanloopverlies" over 1979.
D. . Na de staking van de automobielactiviteiten heeft de belanghebbende op relatief bescheiden schaal andere activiteiten ondernomen, met name de handel in magnetische knikkers.
E. . B werd met ingang van 1 januari 1986 directeur van de belanghebbende.
F. . Op 23 oktober 1989 heeft B de aandelen krachtens verkoop overgedragen aan twee projectontwikkelaars. B bleef evenwel directeur.
G. . Op 1 november 1989 is zowel de naam als de doelstelling van de belanghebbende gewijzigd.
H. . In 1990 en 1991 is de handel in magnetische knikkers voortgezet, maar er vonden geen inkopen meer plaats en per 31 december 1991 is de voorraad knikkers geheel afgeschreven.
I. . In 1990 en 1991 hebben de nieuwe aandeelhouders in de belanghebbende activiteiten ontplooid op het gebied van de projectontwikkeling en de verkrijging en vervreemding van onroerende zaken. Over deze jaren heeft de belanghebbende een netto resultaat behaald van omstreeks ƒ 3.300.000,-.
J. . In geschil is, voor zover thans nog van belang, of met het gedeelte van de positieve winst over 1989 dat aan de periode na de overdracht van de aandelen toegerekend kan worden, verlies uit voorafgaande jaren verrekend kan worden.
K. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
L. . Het beroep in cassatie is zonder motivering, maar voor het overige in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Na aanvulling steunt het op een middel van cassatie, dat uit vier, met Arabische cijfers genummerde, onderdelen bestaat.
M. . De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
II. . Verliescompensatie in verband met overdracht van aandelen en staking van onderneming.
A. . Art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend voor 1989, houdt in:
"Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (...) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt (...)"
B. . Hoewel bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 de desbetreffende bepaling meermalen van redactie veranderde, bleef het in alle stadia gaan om "een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt".
1. . De Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1962-1963 - 6000, nr. 9, blz. 30, rechterkolom, 5e al., hield in:
"(...) De ondergetekenden [kunnen] er vrede mee (...) hebben dat aandeelhouders onder handhaving en benutting van het tussen hen bestaande vennootschappelijke verband nieuwe zaken entameren. Zij stellen daarom slechts een maatregel voor tegen excessen, nl. tegen die gevallen, waarin (...) het feitelijke einde van de oude bedrijfsuitoefening en het feitelijke begin van de nieuwe bedrijfsuitoefening in deze vennootschapsvorm scherp wordt gemarkeerd door de overdracht van (...) aandelen aan buitenstaanders. (...) De eventuele onverrekend gebleven verliezen uit de oude, gestaakte onderneming hebben nu eenmaal geen betrekking op de geheel andere onderneming, die naderhand - door anderen - (...) wordt gedreven."
2. . Naar bij Tweede nota van wijziging, 1967-1968, nr. 17, Toelichting op de onderdelen, blz. 11, Onderdeel XIV, letter B, werd uiteengezet,
"(...) wordt voorgesteld de verrekening uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten."
3. . Het Nader voorlopig verslag, 1968-1969, nr. 19, blz. 25, rechterkolom, 5e al. v. o., hield in:
"(...) Betekent de voorgestelde bepaling niet dat men zich meer principieel moet afvragen of het recht op verliescompensatie niet mede moet komen te vervallen, indien een N.V. haar vroegere activiteiten gaat vervangen door andere? [Leden] realiseerden zich, dat via deze bepaling (...) in dat geval een materieel begrip liquidatie wordt ingevoerd in strijd met de constante jurisprudentie van de Hoge Raad."
4. . Geantwoord werd (Nadere memorie van antwoord, nr. 22, blz. 30):
"(linkerkolom, 5e al. v. o.) (...) De ondergetekenden menen (...) dat een dergelijk changement in bedrijfsmatige activiteiten met materiële liquidatie niet identiek geacht kan worden, nu de N.V. als zodanig, met dezelfde aandeelhouders, zij het met andere activiteiten, blijft fungeren. (...) (laatste al.) (...) Het begrip staken houdt hier (...), evenals in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in, een als blijvend te beschouwen beëindigen van het handelen van een ondernemer. Het gaat om vennootschappen waarbij de handelingen die zij plachten te verrichten in het kader van de onderneming een einde hebben genomen, zodat een toestand is ingetreden waarvan niet meer kan worden gezegd dat het een organisatie van kapitaal en arbeid is, die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. (...) (rechterkolom, 2e al.) Van staking zal niet gesproken kunnen worden ingeval de onderneming haar activiteiten verlegt in dier voege dat bijvoorbeeld een produktiebedrijf een groothandel wordt of omgekeerd, of een werkmaatschappij een beheersmaatschappij. Immers in deze gevallen vindt, zoals hiervoren reeds is uiteengezet, slechts een changement in bedrijfsactiviteiten van het lichaam plaats. (...)"
. HR 23 mei 1979, nr. 19.077, met mijn conclusie, BNB 1979/182 , overwoog (blz. 939, van regel 45 af),
"dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende van haar oprichting af een onderneming heeft gehad, welke onderneming gedurende de periode, waarin alle aandelen N.V. A van haar vermogen deel uitmaakten, feitelijk uitsluitend heeft bestaan uit houdsteractiviteiten en de beleggingsactiviteiten eerst een aanvang hebben genomen in verband met en na de verkoop van de aandelen N.V. A; dat uit 's Hofs uitspraak blijkt dat de verkoop van de aandelen N.V. A in 1964 is geschied en dat de - voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van belang zijnde - overgang van de aandelen van belanghebbende heeft plaatsgevonden in 1973; dat derhalve, in 's Hofs gedachtengang, belanghebbende ten tijde van de overgang van haar aandelen een onderneming had; dat deze omstandigheid, naar uit de geschiedenis van de totstandkoming van voormeld artikel 20, lid 5, als de bedoeling van de wetgever moet worden afgeleid, iedere toepassing van de bepaling verhindert (...)"
. HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229 met noot A. Nooteboom , overwoog (blz. 1032, regels 37-51),
"(...) dat het Hof heeft geoordeeld dat vóór de overgang van de aandelen aan D de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld; dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende - afgezien van het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) - niet als het drijven van een onderneming is aan te merken; dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft geoordeeld dat die liquidatie inhoudt een staken of nagenoeg geheel staken in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet; dat de (...) omstandigheden, dat door de verhuur van onroerend goed minstens één winstbron behouden bleef en deze wat vermogenswaarde en winstcapaciteit betreft geenszins was te verwaarlozen (...), aan laatstgenoemd oordeel niet kunnen afdoen (...)"
C. . HR 15 februari 1984, nr. 22.194, BNB 1984/130 met noot J. Verburg .
1. . Uw Raad overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 691, van regel 53 af) dat het (...) in overeenstemming is met de strekking van (...) artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten (...) - die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van aandeelhou- (blz. 692, tot en met regel 3) ders (...) weliswaar reeds een nieuwe onderneming door het lichaam wordt gedreven doch er een directe samenhang bestaat tussen de aanvang van die onderneming en de bovenbedoelde wijziging in de personen (...)"
2. . Verburg annoteerde (BNB, blz. 692, regels 34-40):
"(...) Niet zelden viel de mening te vernemen dat indien belanghebbenden na "de grote staking" maar zorg zouden dragen voor de aanwezigheid van een nieuwe onderneming ten tijde van de overgang der aandelen, dat voldoende zou zijn om de toepassing van art. 20, lid 5, te blokkeren. Voor deze mening kon men zich zelfs beroepen op arrest HR (...) 1979 (...) De HR zelf blijkt er evenwel anders over te denken en wenst art. 20, lid 5, zó uit te leggen dat de strekking van deze bepaling niet wordt gefrustreerd."
. HR 28 april 1993, nr. 27.885, BNB 1993/211 met noot J. W. Zwemmer , overwoog (onder 3.4, blz. 1559, regels 13-19):
"Het is met de strekking van artikel 20, lid 5, - te weten de verrekening van verliezen uit te sluiten in alle gevallen waarin derden voordelen zouden behalen door verrekening van oude verliezen van een lege vennootschap met latere winsten - in overeenstemming die bepaling ook van toepassing te achten in het geval waarin ten tijde van de wijziging in de personen van de aandeelhouders weliswaar de onderneming nog niet geheel of nagenoeg geheel is gestaakt, doch vaststaat dat zulks binnenkort zal plaatsvinden, en een directe samenhang bestaat tussen deze staking en de wijziging in de personen."
(in gelijke zin HR 28 april 1993, nr. 28.344, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/213 met noot Zwemmer ).
D. . HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20 met noot Zwemmer, overwoog (onder 3.3, blz. 214, regels 13-21):
"Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kunnen de (...) feiten (...) niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de activiteiten van belanghebbende niet uitsluitend waren gericht op het passief houden van aandelen en dat zij die aandelen niet enkel aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Hierbij verdient opmerking dat het gedurende enkele maanden in lease verstrekken van twee auto's door belanghebbende in het geheel van haar activiteiten en ook op zich zelf bezien van ondergeschikte betekenis was. Een en ander houdt in dat belanghebbende geen onderneming (...) dreef (...)"
III. . De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
A. . De uitspraak op het bezwaarschrift hield in:
"(blz. 1) (...) De vroegere (...) aandeelhouder is nog wel (mede)direkteur van de vennootschap, maar funktioneert in die rol slechts als ondergeschikte van de twee nieuwe direkteuren/aandeelhouders. De handel in partijgoederen, in casu handel in magnetische knikkers, is in feite een uitvloeisel van de nagenoeg geheel gestaakte onderneming van de vennootschap (...) Deze handel (blz. 2) maakt zowel absoluut als relatief in omvang slechts een klein deel uit van de totale omzet (...)"
B. . De aanvulling van het beroepschrift hield in:
"(blz. 1) (...) Via (...) B (...) wordt gestreefd naar het leggen van contacten met Braziliaanse relaties (...) (blz. 2) (...) De daaruit resulterende baten zullen mede ten goede van B (...) komen. (...)"
C. . Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 1 (hierna te noemen de Inspecteur) hield in (onder 6, blz. 3):
"(...) De voorraad aan het einde van het boekjaar 1988 bedraagt f.202.117,-. Slechts f.85.774,- heeft daarvan betrekking op magnetische knikkers (...) Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat de onderneming van belanghebbende reeds midden jaren tachtig nagenoeg geheel is gestaakt. Door de overige handelsaktiviteiten van belanghebbende leidde de onderneming van belanghebbende slechts een sluimerend bestaan. (...) Tenslotte is niet gebleken dat de activiteiten van belanghebbende zich richten op Brazilië (...) De omzet, de resultaten (zowel relatief als absoluut) en de activiteiten van belanghebbende wijken zo wezenlijk af van de omzet, resultaten en activiteiten van de periode voor de overdrachtsdatum dat belanghebbende moet worden geacht de onderneming van voor 23 oktober 1989 nagenoeg geheel te hebben gestaakt. (...)"
. Het Hof heeft de van de zijde van de partijen overgelegde pleitnota's als in de bestreden uitspraak, onder 2 , blz. 1, ingelast aangemerkt. De pleitnota van de gemachtigde van de belanghebbende hield in (onder 1, blz. 1):
"(...) Bestreden wordt de opvatting van de Inspecteur dat de onderneming van [de belanghebbende] op moment aandelenoverdracht geheel of nagenoeg geheel was gestaakt. Weliswaar werden de aktiviteiten door de grote aanloopverliezen bemoeilijkt doch er was een stijgende lijn in de resultaten te constateren. (...)"
D. . De pleitnota van de Inspecteur hield in (blz. 2):
"(...) De oude aktiviteiten ijlen nog een tijdje na tijdens het starten van de nieuwe aktiviteiten. Het kan niet zo zijn dat hierdoor artikel 20, lid 5 Wet Vennootschapsbelasting 1969 zijn werking verliest. (...)"
IV. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 5) (...) 6.1.1 (...) Na de staking van de autohandel heeft belanghebbende andere activiteiten en met name de handel in magnetische knikkers ondernomen. Deze activiteiten hadden zowel absoluut als in verhouding tot de voorheen uitgeoefende autohandel een bescheiden karakter. (...) 6.1.3 Na de overdracht van de aandelen aan de projectontwikkelaars komen de winsten van belanghebbende niet meer (...) ten goede aan de natuurlijke personen, die (...) ten tijde van het staken van de autohandel (...) (blz. 6) (...) deelgerechtigd waren in haar winsten (...) 6.3.1 (...) artikel 20, vijfde lid, van de Wet [staat] zo niet reeds naar de letter dan toch naar doel en strekking eraan in de weg (...) dat de verliezen van de reeds begin tachtiger jaren gestaakte autohandel worden verrekend met de sedert eind 1989 behaalde resultaten uit de projectontwikkeling (...) 6.3.2 Voor de verliezen die zijn geleden met de handel in ongeregelde goederen, waaronder de magnetische knikkers, moet, nu deze activiteit niet reeds ten tijde van de aandelenoverdracht geheel of nagenoeg geheel was gestaakt, worden geoordeeld dat deze verliezen, ook voor zover zij zijn ontstaan vóór de aandelenoverdracht, wèl kunnen worden verrekend met ná die aandelenoverdracht door belanghebbende behaalde winsten. (...)"
V. . Het middel.
De vier onderdelen van het middel vormen een doorlopend betoog, waarin ik als kern zie (beroepschrift in cassatie),
"(blz. 2) (...) 2. (...) dat belanghebbende ten tijde van de aandelenoverdracht niet zijn onderneming (destijds bestaande uit de handel in ongeregelde goederen) geheel of nagenoeg geheel had gestaakt. (...) 3. (...) (blz. 3) (...) Het Hof lijkt met betrekking tot de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet een vorm van compartimentering te willen toepassen. Deze zou dan berusten op de gedachte dat de verliezen uit de autohandel niet meer voor verrekening in aanmerking komen, nu de autohandel is gestaakt. (...) 4. Aan het voorgaande doet naar de mening van belanghebbende niet af dat haar activiteiten in de handel van ongeregelde goederen zowel absoluut als in verhouding tot de voorheen uitgeoefende autohandel een bescheiden karakter hadden. (...)"
VI. . Het verweer.
De Staatssecretaris betoogt (vertoogschrift in cassatie, blz. 1):
"(...) In de eerste plaats dient op grond van de aard en omvang van de na het beëindigen van de handel in automobielen resterende activiteiten te worden geconstateerd dat de onderneming van belanghebbende nagenoeg geheel is gestaakt. (...) Daarnaast onderschrijf ik (...) dat geen betekenis mag worden toegekend aan een activiteit die ten opzichte van de onderneming die de verliezen heeft teweeggebracht van marginale aard was (...) Zou belanghebbendes standpunt worden gevolgd, dan zou aan de toepassing van artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eenvoudig zijn te ontkomen (...)"
VII. . Beoordeling van het middel.
A. . Art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969 houdt naar zijn ontstaansgeschiedenis en naar zijn strekking in dat een lichaam dat zijn onderneming gestaakt heeft of aan het staken is, verliezen over de verstreken periode niet mag verrekenen met in de toekomst met een of meer andere ondernemingen te behalen winst, indien die winst ten goede komt aan andere natuurlijke personen dan degenen die vóór de (aanvang van de) staking de belanghebbenden bij het lichaam waren.
B. . Naar de tekst en naar de ontstaansgeschiedenis van art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969 betekent "zijn onderneming" in dit verband alle activiteiten die tezamen als een organisatie van kapitaal en arbeid in aanmerking kwamen en komen in de periode voorafgaand aan de overgang van het belang. Wat betreft de ontstaansgeschiedenis, doel ik hierbij in het bijzonder op de passages waar de bewindslieden verklaren zich niet te richten tegen veranderingen van activiteiten door de oude aandeelhouders zelf.
C. . Met het hiervóór onder 7.1-2 betoogde strookt het niet dat het Hof de automobielactiviteiten enerzijds en de handel in ongeregelde goederen, waaronder de magnetische knikkers, anderzijds afzonderlijk van elkaar behandeld heeft en dientengevolge ook tot van elkaar verschillende rechtsgevolgen komt voor de verliezen uit de automobielactiviteiten enerzijds en voor de verliezen uit de handel in ongeregelde goederen anderzijds.
D. . Nu het Hof feitelijk heeft beslist dat de handel in ongeregelde goederen ten tijde van de overgang van het belang nog niet geheel of nagenoeg geheel was gestaakt, kan de motivering het oordeel dat art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969 de verliescompensatie voor een deel verhindert, niet dragen.
E. . Derhalve gaat het middel op.
F. . Daarmee komt naar mijn mening de vraag weer open, of voorafgaand aan, althans in samenhang met, de overgang van het belang het geheel van de activiteiten van de belanghebbende, dat wil zeggen de automobielactiviteiten en de handel in ongeregelde goederen, te zamen beschouwd, "nagenoeg" geheel gestaakt was.
G. . Naar ik meen, zijn er in de gestelde en vastgestelde feiten onvoldoende aanknopingspunten voor Uw Raad te vinden om deze vraag ten principale te beantwoorden. Ik zal daarom concluderen tot verwijzing van de zaak naar een gerechtshof.
VIII. . Conclusie.
Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,