Conclusie
Nr. 31.357 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1991 X
Parket, 31 mei 1996 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop.
1.1. Het cassatieberoep is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 3 april 1995, nr. 94/0454. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende.
1.2.De belanghebbende woont in Nederland en heeft, blijkens
een tot de gedingstukken behorende copie van zijn paspoort , de Nederlandse nationaliteit. In zijn aangifte inkomstenbelasting 1991 maakte de belanghebbende aanspraak op aftrek als buitengewone lasten voor een bedrag van ƒ 13.940,- wegens uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van zijn in Suriname wonende kinderen.
1.3.Het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst/Parti-
culieren te P (de Inspecteur) heeft de aftrek geweigerd, waarop de belanghebbende, na vergeefs bezwaar, in beroep is gekomen bij het Hof.
1.4. Voor het Hof stelde de belanghebbende zich op het standpunt dat het bedrag van ƒ 13.940,- betrekking had op uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van drie kinderen, geboren in 1959, 1963 en 1970. De belanghebbende en de moeder van de kinderen waren niet gehuwd; de kinderen dragen de naam van hun moeder. De Inspecteur heeft de relatie van de belanghebbende met de kinderen niet betwist.
1.5.Het Hof heeft de gevraagde aftrek geweigerd, omdat de
kinderen volgens het Hof niet kunnen worden aangemerkt als `eigen kinderen' of `andere bloedverwanten in de rechte lijn' als bedoeld in artikel 46, lid 1, onder a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964). Het Hof is er daarbij van uitgegaan, dat de belanghebbende de kinderen niet heeft erkend.
1.6.Het beroep in cassatie is tijdig en op de juiste wijze
ingesteld. Het steunt op een aantal klachten.
1.7.De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris)
heeft het cassatieberoep bij vertoogschrift bestreden.
2. Onwettige kinderen, civiel recht.
2.1.Het BW maakt onderscheid tussen wettige, onwettige en
natuurlijke kinderen. Wettige kinderen stammen af van een man en een vrouw en zijn geboren, althans verwekt staande hun huwelijk. De staat van wettig kind kan ook worden verkregen door wettiging (art. 1:214 e.v. BW) of adoptie (art. 1:229, lid 1, BW). Onwettige kinderen zijn alle andere kinderen. Zij krijgen van rechtswege door de geboorte de staat van natuurlijk kind van hun moeder (art. 1:221, lid 1, 1e volzin, BW). Het onwettige kind verkrijgt door erkenning de staat van natuurlijk kind van de erkenner (art. 1:221, lid 1, 2e volzin, en lid 2, BW). Art. 1:223 BW Pro geeft aan op welke wijze de erkenning kan - op te vatten in dwingende zin - plaatsvinden; zie ook art. 1:224 BW Pro, dat aan de geldigheid van de erkenning een aantal voorwaarden stelt.
2.2. Erkenning schept een familierechtelijke betrekking en daarmee een onderhoudsplicht (art. 1:392 en Pro 1:393 BW). Ook de biologische vader die zijn onwettig kind niet heeft erkend - zodat een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden ontbreekt - is verplicht dat kind te onderhouden; in beginsel gedurende de minderjarigheid (art. 1:394, lid 1, BW), maar soms ook nog daarna (art. 1:394, lid 2, en 1:395a, lid 1, BW). Die verplichting kan zo nodig worden afgedwongen (art. 1:394, 1:405 en 1:406, lid 4, BW).
2.3.Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt (L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 4e dr. 1995, blz. 126)
"De vraag of en welke rechtsbetrekking het buitenechtelijk kind heeft tot zijn natuurlijke ouders (...) in beginsel bepaald door de nationale wet van elk dier ouders. En de vraag of en onder welke voorwaarden een buitenechtelijk kind kan worden erkend [wordt] in beginsel beslist door de nationale wet van de erkenner."
Dat beginsel lijdt uitzondering als het belang van het kind daartoe noopt, bij voorbeeld als het recht van het land waar het kind verblijft erkenning toestaat, maar het nationale recht van de vader niet. Zie voor een geval waarin de rechtsverhouding tussen ouder en kinderen werd bepaald door vreemd recht C.R.v.B. 23 december 1987, RSV 1988/168 (Ethiopisch recht).
3. Art. 46 Wet Pro IB 1964.
3.1. Tot de buitengewone lasten behoren in beginsel (art. 46, lid 1, onder 1? en 2? Wet IB 1964)
"uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van (...) eigen kinderen, stiefkinderen en pleegkinderen (...) alsmede andere bloed- en aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn (...)."
3.2. Het begrip `eigen kinderen' moet worden opgevat volgens het civiele recht. Onder dat begrip vallen dus wettige kinderen en onwettige, natuurlijke kinderen, maar - ten opzichte van de biologische vader - niet zijn onwettige, niet erkende kinderen (HR 26 juni 1963, BNB 1963/256 ). Ook de begrippen `stiefkinderen' en `bloed- en aanverwanten' (HR 31 mei 1950, B. 8825, en HR 28 september 1960, BNB 1960/287) hebben een civielrechtelijke betekenis.
3.3. In art. 56, lid 3 (oud, tekst 1965-1979) Wet IB 1964 werd een `pleegkind' omschreven als een kind dat `als een eigen kind wordt onderhouden en opgevoed'. HR 26 juni 1968, BNB 1968/167, m.nt. A.J. van Soest , overwoog, verwijzend naar die bepaling, dat de term `pleegkinderen' zoals gebruikt in art. 46 Wet Pro IB 1964 slaat op
"zij, die hetzij door de belastingplichtige worden onderhouden en opgevoed als een eigen kind, hetzij door de belastingplichtige als een eigen kind zijn onderhouden en opgevoed doch wier opvoeding een einde heeft genomen door omstandigheden die ook ten aanzien van een eigen kind een einde aan diens opvoeding plegen te maken".
In dit geval is echter gesteld noch gebleken dat aan die voorwaarden is voldaan.
3.4. De in art. 46 opgenomen Pro opsomming van verwanten is limitatief bedoeld. Uitbreiding van de kring is zowel bij de totstandkoming van de Wet IB 1964 als bij de wijziging van de tekst van art. 46 in Pro 1988 besproken, maar afgewezen.
4. Bespreking van de klachten
4.1. De eerste klacht houdt in dat de uitspraak berust op onjuiste feiten: de belanghebbende zou de kinderen hebben erkend. Die klacht faalt, omdat uit de uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat de belanghebbende die stelling al voor het Hof heeft aangevoerd en het feitelijk karakter onderzoek in cassatie verhindert.
4.2. Aan deze klacht wordt toegevoegd dat de erkenning mondeling is geschied, en dat zou, naar Surinaams recht beoordeeld, voldoende zijn. Die punten kunnen buiten behandeling blijven, omdat het eerste punt - het feit van de erkenning - te laat naar voren is gebracht. Bovendien lijkt mij - wat de erkenning betreft - Nederlands recht van toepassing (zie par. 2.3.) en strandt het betoog op art. 99, lid 1, 2? RO.
4.3. Met de tweede klacht wordt de juistheid bestreden van 's Hofs feitelijke vaststelling van hetgeen de belanghebbende ter zitting heeft verklaard. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard is voorbehouden aan het Hof.
4.4. Met de derde en vierde klachten beoogt de belanghebbende kennelijk de juistheid aan te vechten van het in de r.o. 5.2. tot en met 5.5. besloten oordeel van het Hof, dat de kinderen niet tot de in art. 46, lid 1, onder a, Wet IB 1964 opgesomde verwanten behoren. Uit hetgeen ik onder 3.1. t/m 3.4. heb betoogd volgt dat ik dat oordeel juist acht, zodat ook deze klachten falen.
5. Beschouwing ambtshalve; art. 45 Wet Pro IB 1964
5.1. De belanghebbende heeft zich voor zijn aanspraak op aftrek van de gestelde uitgaven (voor het Hof) uitsluitend beroepen op art. 46 Wet Pro IB 1964, maar de rechter dient - als de gestelde feiten dat rechtvaardigen - ambtshalve te onderzoeken of de aftrek op een andere grond moet worden verleend. Uit de uitspraak behoeft van dat ambtshalve onderzoek niet te blijken; cassatie komt slechts aan de orde als het Hof - aannemend dat het de toets heeft uitgevoerd - had moeten oordelen dat de gestelde feiten, indien bewezen, voldoende waren om op de andere grond de aftrek te verlenen.
5.2. Ingevolge art. 45, lid 1, onder c, j? art. 30, lid 1, onder b, Wet IB 1964 worden tot de aftrekbare persoonlijke verplichtingen gerekend de periodieke uitkeringen en verstrekkingen die
"rechtstreeks voortvloeien uit het familierecht, voor zover zij niet afkomstig zijn van bloed- of aanverwanten in de rechte lijn (...)".
Tot die categorie van uitkeringen worden, naast uitkeringen aan de voormalige echtgenoot en de echtgenoot van wie men duurzaam gescheiden leeft, ook gerekend de onderhoudsuitkeringen van een biologische vader ten behoeve van zijn onwettig, niet erkend kind.
5.3. Onder `familierecht' valt ook buitenlands familierecht (HR 28 juni 1995, BNB 1995/241) . In dit geval zou het gaan om het Surinaamse familierecht . Zo nodig had het Hof dit ambtshalve moet toepassen, doch daarvan blijkt uit de uitspraak niet.
5.4. Vereist is echter ook, dat de uitkeringen onderdeel (kunnen) vormen van een reeks in die zin, dat (HR 4 juni 1980, BNB 1980/200 )
"uitkeringen uit dezelfde oorzaak zijn voorafgegaan of zouden volgen."
Dat laat ruimte voor een feitelijke beoordeling.
5.5. De belanghebbende heeft gesteld dat hij in 1991 aan de kinderen per boot pakketten met voedingsmiddelen, kleding en schoeisel had gezonden en dat hij de kinderen tijdens zijn verblijf in Suriname een bedrag van ƒ 20.000,- ter hand heeft gesteld, bestemd om de kosten van het levensonderhoud te dekken. Niet gesteld is evenwel hoe deze verstrekkingen over de kinderen verdeeld zijn, noch dat de belanghebbende een of meer van de kinderen in al in eerdere jaren had ondersteund , noch dat in de toekomst verdere uitkeringen zouden of moesten volgen. Dat in aanmerking nemend, kan niet worden gezegd dat hetgeen de belanghebbende aanvoerde dwong tot het oordeel dat ten aanzien van het een of meer van de kinderen sprake was van een uitkering of verstrekking die onderdeel vormden van een reeks.
6. Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,