Conclusie
Nr. 101.957
Mr. Meiiers
Zitting 9 januari 1996
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Arrest hof na verwijzing door de Hoge Raad
1. Bij arrest van 18 oktober 1994 (uittreksel in DD onder nummer 95.055) heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd voor de strafoplegging en de toewijzing van de vordering van de benadeelde (toen nog: beledigde [1] ) partij met verwerping van het beroep voor het overige en de zaak verwezen naar het hof te 's-Gravenhage voor een "in zoverre" nieuwe berechting en afdoening. Op de zitting van het nieuwe hof van 10 maart 1995 is namens verzoeker een beroep gedaan op "noodweer/noodweer-exces en putatief noodweer". Verzoekers raadsvrouw heeft aan dit beroep een primaire en een subsidiaire gevolgtrekking verbonden: zij heeft primair ontslag van alle rechtsvervolging bepleit, subsidiair schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel en in verband hiermee afwijzing van de vordering van de beledigde partij (zittingsverbaal, p. 3). Het hof heeft bij arrest van 24 maart 1995 geen straf of maatregel opgelegd en de vordering van de beledigde partij toegewezen met veroordeling van verzoeker in de kosten die de beledigde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken. Op het gevoerde verweer is het hof niet ingegaan. Onder het hoofd Strafoplegging overwoog het hof, het in verband met "de omstandigheden waaronder het feit is begaan" raadzaam te achten aan verzoeker geen straf op maatregel op te leggen.
Cassatiemiddel
2. Het voorgestelde cassatiemiddel betreft een aspect van de taak van de feitenrechter na verwijzing. In het middel wordt betoogd dat het hof na verwijzing op het verweer had moeten reageren. Dit betoog wordt door de volgende redenering ondersteund. Vaste regel is dat de rechter naar wie wordt verwezen gebonden is aan de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad. Deze regel lijdt naar de mening van de steller van het middel uitzondering in een geval als dit, dat zich door twee bijzonderheden kenmerkt:
1°. Voor het eerdere hof kon geen beroep op een strafuitsluitingsgrond worden gedaan, doordat verzoeker niet was verschenen en doordat dat hof de wel aanwezige raadsvrouw niet de gelegenheid heeft gegeven het woord ter verdediging te voeren en
2°. Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is gewezen op 18 oktober 1994, dus nadat het Europese hof, in zijn beslissingen van 22 september 1994 in de zaken Lala [2] en Pelladoah [3] tegen Nederland, de staf had gebroken over het uitblijven van een verdedigingsmogelijkheid van de aanwezige raadsman of raadsvrouw ten behoeve van de afwezige cliënt. De Hoge Raad heeft, aldus het middel, verzuimd in het verwijzingsarrest vast te stellen dat jegens verzoeker een verdragsaanspraak is geschonden. Onder deze omstandigheden had naar het oordeel van de steller van het middel het (tweede) hof na verwijzing buiten de verwijzingsopdracht om op het verweer moeten antwoorden.
Feitelijk uitgangspunt van het middel is dat het hof "het (subsidiaire) straftoemetingsverweer" heeft aanvaard.
Kanttekening bij het feitelijke uitgangspunt
3. Bij de bespreking van het middel zet ik voorop dat het feitelijke uitgangspunt van het middel me niet juist voorkomt. Het verweer, dat na verwijzing voor het hof werd gevoerd, was ook in de subsidiaire variant geen straftoemetingsverweer. Het hield een beroep op de strafuitsluitingsgrond (putatief) noodweer en noodweerexces in en was dus een verweer met betrekking tot de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de verdachte. De beslissingen van het eerste hof op, onder meer, deze twee punten vielen buiten de verwijzingsopdracht. Vgl. Von Brucken Fock/Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 3e dr., p. 88 en 91; De Jong/Van der Neut in DD 1983, p. 681-700. Het tweede hof heeft dan ook dit verweer niet aanvaard, ook al bereikte het op het punt van de strafoplegging het door de raadsvrouw beoogde resultaat. Het hof behoefde op het verweer niet in te gaan.
Schending van verdragsaanspraak
4. Met de steller van het middel meen ik dat bij de behandeling in hoger beroep vóór verwijzing ten aanzien van verzoeker de verdragsaanspraak, waarover het o.m. in de Lala-beslissing van het EHRM gaat, niet is nagekomen. Het feit dat een raadsman of raadsvrouw in hoger beroep op de zitting aanwezig is betekent in de regel dat hij of zij daar is om degene die terecht staat te verdedigen. Feiten of omstandigheden die deze presumptie voor verzoekers geval ontzenuwen (bij voorbeeld doordat verzoeker te kennen zou hebben gegeven geen rechtsbijstand te wensen, of doordat de raadsman heeft gezegd niet het woord te willen voeren [zie HR NJ 1995, 518]) zijn niet aannemelijk geworden; integendeel: in eerste aanleg (rechtbank Amsterdam) werd verzoeker bijgestaan door een raadsman. Over dit punt: HR NJ 1995, 515 (rubr. 4.5), met noot A.H.J. Swart; J.W. Fokkens in Trema 1995, p. 32; J. de Hullu in Ars Aequi 1995, p. 618-619; Corstens, Handboek (2e dr.), p. 511. Over Lala en Pelladoah en de gevolgen voor de Nederlandse strafrechtspleging in algemene zin ook Egb. Myjer in zijn preadvies voor de Vereniging tot vergelijking van het recht van België en Nederland (1994).
Gevolg van de schending
5. Wat betekent dit voor deze zaak? Het gevolg van een beperkte verwijzingsopdracht door de cassatierechter is dat de bestreden uitspraak voor de onderdelen die buiten de verwijzingsopdracht vallen onherroepelijk is geworden. Een vernietiging van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak kan alleen via een door de wetgever open gesteld rechtsmiddel. Het in aanmerking komende rechtsmiddel is het buitengewone rechtsmiddel van herziening (art. 457 e.v. Sv). Voor de toepassing van dat rechtsmiddel is nodig dat de Hoge Raad als revisierechter bereid zou zijn de in art. 457 eerste Pro lid onder 1° Sv geformuleerde grond aldus te verstaan dat ook onverenigbaarheid van en uitspraak van de nationale rechter met een beslissing van een internationale rechter grond voor herziening oplevert. Uit het herzieningsarrest HR 13 juni 1995, DD 95.394 [4] , kan worden afgeleid dat de Hoge Raad in een situatie als deze, waarbij het aankomt op structurele uitbreiding van de reikwijdte van een bestaand rechtsmiddel, de beslissing aan de wetgever zal willen laten [5] . Via het gewone rechtsmiddel van cassatie kan niet worden bereikt dat de Hoge Raad, hetzij aan de hand van en voorgesteld middel, hetzij ambtshalve, tornt aan een uitspraak die (eventueel krachtens een eerdere beslissing van de Hoge Raad zelf) in kracht van gewijsde is gegaan. Vgl. Egb. Myjer in zijn al genoemde preadvies, p. 50 ("Het gesloten stelsel van strafrechtelijke rechtsmiddelen kan pas worden opengebroken door een wetswijziging op dat punt.") en in NJB 1994, p. 12,37.
6. Ik kom nog even terug op de (hiervoor, sub 2, al vermelde) opmerking in de toelichting op het middel dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest van 18 oktober 1994 "heeft (...) verzuimd om de verdragsschending vast te stellen en daaruit juridische consequenties te trekken". Het arrest van 18 oktober 1994 is inderdaad gewezen na de Lala- en Pelladoah-oordelen van het EHRM. Uit het wijzen van de Hoge Raad op dit punt volgt evenwel niet zonder meer dat de Hoge Raad verdragsaspect over het hoofd heeft gezien. In een vergelijkbaar geval heeft de Hoge Raad, na de lala- en Pelladoah-beslissingen, van zijn bevoegdheid tot ambtshalve cassatie geen gebruik willen maken. Ik citeer uit het Trema-opstel van J.W. Fokkens (p. 32):
"In zaak gr.nr. 98.642 (geen DD nummer) bleef vernietiging achterwege (anders mijn conclusie). Het verschil met de vorige zaak (HR 13 december 1994, DD 95.139, M.) is, dat hier de raadsman weliswaar was verschenen, maar niet het woord had gevraagd. In een dergelijk geval moet de rechter ambtshalve de raadsman in de gelegenheid stellen het woord te voeren. Het verzuim dit te doen, hoeft echter niet tot cassatie te leiden indien in een dergelijk geval de raadsman in de cassatieschriftuur hier niet over klaagt, omdat -zo interpreteer ik deze beslissing- dan, anders dan indien daarover wel in een middel wordt geklaagd, moet worden aangenomen dat de raadsman in feitelijke aanleg niet ter zitting was verschenen om de verdediging te voeren. De verdachte is immers niet geschaad door het verzuim, omdat een correcte handelwijze van de rechter niet zou hebben geleid tot het optreden van de raadsman."
7. Dat in de eerste cassatiefase van verzoekers zaak de door een advocaat ingediende schriftuur geen klacht over schending van een verdragsrecht inhield, is niet verwonderlijk, omdat de schriftuur enkele maanden vóór het bekend worden van de beslissingen van het EHRM was ingediend (6 mei 1994) en de advocaat een middel van die strekking, gezien de lijn van de nationale rechtspraak tot "Lala", kansloos zal hebben geacht.
Conclusie
8. Het voorgestelde middel zal naar mijn mening niet slagen. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,