Conclusie
Nr. 31.161 Mr Van den Berge
Derde Kamer A Conclusie inzake:
inkomstenbelasting 1993 de staatssecretaris
van Financiën
Parket, 24 oktober 1996 tegen:
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. Art. 40a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) biedt een tegemoetkoming bij de overname van de aandelen van een mede-aandeelhouder via een daartoe opgerichte (houdster)vennootschap, gevolgd door ruil van de eigen aandelen tegen aandelen in die nieuwe vennootschap. De tegemoetkoming bestaat hier in, dat die ruil niet als een vervreemding van aandelen (art. 39 Wet Pro IB 1964) wordt beschouwd. De heffing wordt opgeschort: de nieuwe aandelen krijgen de verkrijgingsprijs van de ingeruilde aandelen (art. 40a, lid 2 Wet IB 1964). De aanmerkelijk belangwinst die de uitgekochte aandeelhouder maakt, wordt normaal belast.
1.2. De vraag die voorligt is, of die faciliteit ook kan worden gebruikt bij echtscheiding, als het gaat om overname van de onverdeelde helft van de aandelen, die op grond van het huwelijksgoederenrecht toekomt aan de andere echtgenoot door middel van wat wordt aangeduid als de 'familierechtelijke holdingconstructie'. Het in de huwelijksgoederengemeenschap vallende pakket aandelen wordt dan eerst verdeeld (bij voorbeeld ieder de helft). Direct daarna neemt de ene ex-echtgenoot via een houdstervennootschap de aandelen van de andere ex-echtgenoot over en ruilt de eerste ex-echtgenoot de hem toegescheiden aandelen tegen aandelen in de opgerichte vennootschap.
1.3. Art. 8b, lid 3 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 (Uitv. reg. IB) geeft de mogelijkheid om de vraag of art. 40a Wet IB 1964 ten aanzien van een voorgenomen ruil kan worden toegepast voor te leggen aan de inspecteur en vervolgens aan de rechter. De vraag moet worden gesteld door de vennootschap wier aandelen zullen worden geruild.
2. Feiten en voorgenomen rechtshandelingen
2.1. Het gaat om aandelen X B.V. Aandeelhouders van deze B.V. waren volgens het aandeelhoudersregister D (nominaal
ƒ 24.000,-) en E (nominaal ƒ 1.000,-). D en E zijn in 1993 gescheiden. Zij waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.
2.2. Bij boedelscheiding willen zij aan D ƒ 13.000,- aandelen X B.V. toedelen en aan E ƒ 12.000,-. E zal direct daarna haar aandelen verkopen aan een door D op te richten vennootschap. Daarna zal D de hem toegescheiden aandelen X B.V. ruilen tegen aandelen in die zojuist opgerichte vennootschap.
3. Procesverloop
3.1. De zaak is ingeleid met een verzoek ex art. 8b, lid 3 Uitv. reg. IB van X B.V. (hierna: de belanghebbende) inzake de toepassing van art. 40a Wet IB 1964 op die aandelenruil aan (het hoofd van) de eenheid van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur).
3.2. De Inspecteur heeft op dit verzoek afwijzend beschikt.
3.3. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak tijdig beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof), dat bij uitspraak van 24 februari 1995, nr. 93/3519-M-2 de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en heeft beslist dat art. 40a Wet IB 1964 ten aanzien van de voorgenomen ruil kan worden toegepast.
3.4. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tijdig en op juiste wijze beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift bevat - de als 'middel' aangeduide inleiding en de daarop als 'toelichting' aangeduide beschouwing als één geheel nemend, één cassatiemiddel, dat twee klachten bevat.
3.5. De belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
4. In een huwelijksgoederengemeenschap vallende aandelen
4.1. Ingevolge art. 1:94, lid 3 BW
"(vallen) (g)oederen (...) die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, (...) slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet."
4.2. Verknochtheid kent gradaties. Het kan zijn dat het verknochte goed niet in de gemeenschap valt, maar wel zijn waarde. Het kan ook zijn dat het goed ondanks zijn verknochtheid wel in de gemeenschap valt, maar dat degene aan wie het verknocht is bij de scheiding van de gemeenschap aanspraak kan maken op toedeling van dat goed (vgl. art. 1:101 BW Pro) .
4.3. Volgens de heersende leer vallen aandelen in de gemeenschap . Zij worden 'gezamenlijke eigendom van man en vrouw' .
4.4. Man en vrouw zijn volgens Van der Grinten 'te zamen aandeelhouder'. Anders ten aanzien van aandelen in een besloten vennootschap Van Mourik , die betoogt dat slechts 'het aandeel als vordering' aan beide echtgenoten toebehoort en dat de andere echtgenoot door de boedelmenging 'niet (...) in een lidmaatschapsverhouding tot de BV komt te staan.' In die zin ook Schwarz met een beroep op art. 1:94 lid 2 BW Pro:
"de aandelen (vallen) in de huwelijksgemeenschap (...),
doch de zeggenschap is verkleefd aan de persoon van de aandeelhouder, zodat zich in de huwelijksgemeenschap slechts het aandeel als vermogenswaarde bevindt."
Instemming vindt men bij Buijn en Westbroek .
4.5. De opvattingen van Van Mourik en Schwarz zijn bestreden door Van der Grinten , Smalbraak en Thielen , die betogen dat de rechten van een aandeelhouder niet in een 'vorderingsrecht' en een 'lidmaatschapsrecht' kunnen worden gesplitst. In die zin ook Luijten en Maeijer . Van der Grinten voert voorts aan dat in de opvatting van Van Mourik een niet te verklaren onderscheid ontstaat tussen aandelen in een N.V. en aandelen in een B.V. Dat bezwaar geldt niet voor het betoog van Schwarz, die slechts doelt op situaties waarin de aandelen in een B.V. op grond van een statutaire blokkeringsregeling (art. 2:195 BW Pro) niet aan de echtgenoot kunnen worden overgedragen .
4.6. Tijdens het huwelijk heeft dit verschil in opvatting voor de praktijk weinig gevolgen, omdat de aandelen in de visie van Van der Grinten c.s. tijdens het huwelijk onder bestuur staan van de echtgenoot die de aandelen heeft aangebracht (art. 1:97, lid 1 BW).
4.7. Na echtscheiding echter, staan de aandelen in de visie van Van der Grinten c.s. zolang de gemeenschap nog niet is gescheiden onder gezamenlijk beheer en bestuur van de ex-echtgenoten (art. 1:191, lid 2 en 3:168 BW).
4.8. Verschil is er ook bij de scheiding van de gemeenschap.
De ex-echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap (art. 1:100, lid 1 BW). Bij de verdeling moeten de beginselen van redelijkheid en billijkheid in acht worden genomen (art. 6:2 j? 3:166, lid 3 BW en art. 3:185, lid 1 BW) . Asser-De Ruiter-Moltmaker betogen:
"De redelijkheid en billijkheid kan onder bijzondere omstandigheden rechtvaardigen, dat de verdeling anders dan bij helften geschiedt. (...) Art. 181 oud Pro bepaalde dat de verdeling geschiedt 'zonder aanzien der zijde waarvan die goederen zijn voortgekomen'. (...) In beginsel zal ook thans nog hetzelfde gelden, doch in vele gevallen zal op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering moeten worden gemaakt. (...)."
Zij noemen in dat verband verknochte goederen . Het kan redelijk en billijk zijn, de in de gemeenschap vallende aandelen toe te delen aan de echtgenoot die deze heeft aangebracht en die daarbij het meeste belang heeft , dwingend is dat echter niet. Voorop staat de regel van art. 3:183, lid 1 BW aanhef:
"De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt (...)".
Toedeling aan de andere echtgenoot is dus mogelijk, al kan die echtgenoot vervolgens wel stuiten op een statutaire overdrachtsverplichting .
4.9. Het maakt daarbij geen verschil of men met Van der Grinten c.s. aanneemt dat de aandelen volledig in de gemeenschap vallen of dat men met Van Mourik en Schwarz aanneemt dat slechts 'het aandeel als vorderingsrecht' (door hen ook wel aangeduid als 'de vermogenswaarde van het aandeel') tot de gemeenschap behoort. De laatsten benadrukken weliswaar dat de (ex)echtgenoot die de aandelen heeft aangebracht (en die in hun opvatting aandeelhouder is gebleven) op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op toedeling van de in de gemeenschap vallende aandelen ('als vorderingsrechten') , maar dat sluit, zoals Schwarz ook aangeeft , toedeling aan de andere (ex)echtgenoot niet uit.
4.10. In het onderhavige geval heeft het Hof vastgesteld dat de vrouw zelf één aandeel had. Dat maakt het onaannemelijk - het is ook niet gesteld of gebleken - dat in dit geval van enige relevante statutaire blokkeringsregeling sprake was. In een dergelijk geval acht ik de bezwaren van Van der Grinten c.s. tegen de opvatting van Van Mourik overtuigend.
5. Aandeelhouder ex art. 39 Wet Pro IB 1964
5.1. Houder van een aanmerkelijk belang is degene die voor een bepaald deel van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest (art. 39, lid 3 Wet IB 1964). In HR 20 juni 1963, BNB 1963/313 m.nt. J. van Soest, werd overwogen dat de tussen echtgenoten heersende gemeenschap van goederen tot gevolg had dat de aandelen
"gezamenlijke eigendom van man en vrouw worden en dat het aan de aandelen verbonden aanmerkelijk belang voortaan zowel de vrouw als den man aangaat;"
In dezelfde zin HR 5 november 1958, BNB 1958/345 m.nt. J. Hollander; HR 25 november 1992, BNB 1993/103 na concl. A-G Verburg en m.nt. N.H. de Vries en ook HR 10 september 1980, BNB 1980/294. Beide echtgenoten zijn derhalve voor de toepassing van art. 39 Wet Pro IB 1964 'aandeelhouder'. Anders dan Blokland en Van Dijck acht ik dat niet zo zeer gegrond op het economische belang van de andere echtgenoot bij de aandelen, alswel op de mede-eigendom van de aandelen (al houdt die mede-eigendom dat economische belang in).
5.2. Komt de gemeenschap van goederen tot een eind, dan nemen (HR 10 september 1980, BNB 1980/294)
"de bij de (...) scheiding verkregen aandelen (...) in het vermogen van degeen aan wie ze (worden) toegescheiden de plaats in (...) van het onverdeelde aandeel in elk van die aandelen dat de betrokkene vóór die scheiding had."
6. Art. 40a Wet IB 1964
6.1. Art. 40a is in de Wet IB 1964 opgenomen bij Wet van 7 maart 1991, Stb. 94, als resultaat van een amendement van het Kamerlid Vreugdenhil . Art. 40a was gebaseerd op de regeling, neergelegd in een resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 7 februari 1989, nr. DB 87-5249, BNB 1989/84 . Die resolutie was gebaseerd op art. 63 AWR Pro en men wilde de regeling een (betere) wettelijke basis geven. Art. 40a Wet IB 1964 geeft zoals gezegd (zie par. 1.1.) een faciliteit ten aanzien van de ruil van aandelen in het kader van de overneming van aandelen van een mede-aandeelhouder via een daartoe opgerichte vennootschap. De redenen voor het treffen van die faciliteit zijn uiteengezet in par. 1 van die resolutie en in de toelichting op art. 8b Uitv. reg. IB (de uitwerking van art. 40a Wet IB 1964) .
6.2. De resolutie van 7 februari 1989 had (in de in de BNB gepubliceerde tekst) als opschrift: "Vervreemding van aandelen in een werkmaatschappij aan een houdstermaatschappij in het kader van een zgn. gefacilieerde aandelenruil". Par. 1, eerste zin, van de resolutie luidde:
"Indien een aandeelhouder zijn gehele belang in een vennootschap die een onderneming drijft ("werkmaatschappij") wenst over te dragen kan de verkrijger (....) voor de verkrijging van het belang in de werkmaatschappij gebruik maken van een daartoe opgerichte houdstermaatschappij."
Par. 2 van de resolutie gaf als definitie van het begrip 'opvolgingsoverdracht':
"een vervreemding van een (...) substantieel belang in een werkmaatschappij aan een houdstermaatschappij
(...)".
In par. 3 van de resolutie werd een 'substantieel belang' nader omschreven als
"aandelen (...) [die] te zamen ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in de werkmaatschappij vertegenwoordigen."
6.3. In 1991 werd in Vakstudie Nieuws (blz. 1490, pt. 19) een syllabus afgedrukt, die ten behoeve van de voorlichting van de inspecteurs ten departemente was opgesteld. Daarin werd betoogd (blz. 1494, sub k.):
"Voor de toepassing van de faciliteit is de overdracht van een substantieel belang vereist. (...) Er staat niet dat de verkoper(s) een aanmerkelijk belang moet(en) hebben; er is (...) in ieder geval sprake van een substantieel belang indien "de overgedragen aandelen te zamen ten minste een derde gedeelte van het gestort kapitaal (...) vertegenwoordigen"."
6.4. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag inzake de Wet van 7 maart 1991, Stb. 94 (waarbij art. 40a in de Wet IB 1964 werd opgenomen), werd gesteld :
"de aanschrijving van 7 februari 1989 (ziet) uitsluitend op situaties waarin aandelenpakketten in een persoonlijke houdstermaatschappij worden ingebracht in het kader van een bedrijfsopvolging die voldoet aan de in de aanschrijving neergelegde criteria."
Het begrip 'bedrijfsopvolging' werd niet nader uitgewerkt.
6.5. Art. 40a, lid 1, onder d, Wet IB 1964 stelt de eis dat de opgerichte houdstervennootschap onmiddellijk voorafgaande aan de te faciliëren aandelenruil
"van anderen (...) de aandelen (...) welke een substantieel belang (...) vormen, heeft verworven."
Art. 8b, lid 1, onder d Uitv. reg. IB spreekt van
"een ander (...) die een substantieel belang in de (...) vennootschap heeft".
Een substantieel belang staat gelijk aan een belang van ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal (art. 8b, lid 2 Uitv. reg. IB). Kleinere belangen, die samen een derde deel vormen, kunnen volgens de op art. 8b gegeven toelichting samen worden behandeld als een substantieel belang.
6.6. In die toelichting werden die 'anderen' resp. 'de ander' aangeduid als
"een of meer aandeelhouders (de uittreder(s)) [die] hun gehele belang in (de) vennootschap wensen over te dragen (...)".
Degene die de aandelen via een houdstermaatschappij koopt werd daarin aangeduid als "de verkrijger (...) (de bedrijfsopvolger)". Nadere eisen werden niet gesteld.
6.7. Ingevolge art. 8b, lid 6 Uitv. reg. IB wordt de faciliteit teruggenomen als degene die zijn aandelen heeft vervreemd (dus: de uitgetreden aandeelhouder) binnen 3 jaren na de vervreemding opnieuw een belang in de vennootschap (of in de houdstervennootschap) verwerft of de werkmaatschappij haar onderneming staakt. Ter toelichting werd gesteld:
"(De) bedoeling [van de regeling] is het vergemakkelijken van een reële bedrijfsopvolging, hetgeen met name impliceert het definitief uittreden van een of meer personen en het voortzetten van de onderneming door de bedrijfsopvolger(s)."
6.8. De term 'bedrijfsopvolging' werd ook elders in de toelichting gebruikt, maar de term werd daarin niet nader toegelicht.
6.9. De redactie van Vakstudie Nieuws kreeg in 1992 de vraag voorgelegd of art. 40a Wet IB 1964 ook kon worden toegepast t.a.v. de 'familierechtelijke holdingconstructie' . Het ging om de aandelen van een in een B.V. omgezette eenmanszaak. De oorspronkelijke ondernemer (X) was ook na die omzetting 'de drijvende kracht van de onderneming'. De redactie betoogde:
"(...) de onderneming (is) ondanks de rechtsvorm van een BV in wezen de eenmanszaak van (X) gebleven. (...) Het standpunt kan worden ingenomen dat de aandelen - civielrechtelijk - bestempeld (kunnen) worden als beroeps- en bedrijfsmiddelen in de zin van art. 104, boek 1 NBW (bedoeld werd art. 1:101 BW Pro, v.d.B.). (...) De kernvraag is (...): Kan de (ex-)echtgenote worden beschouwd als een aandeelhouder in de zin van art. 40a, met andere woorden, is sprake van bedrijfsopvolging? Het feit dat de (ex-) echtgenote op grond van het stelsel van huwelijksgoederenrecht is gerechtigd tot de aandelen en de eventuele meerwaarde daarvan, bestempelt haar niet tot ondernemer. De ratio van art. 40a van de Wet en de daaraan voorafgegane aanschrijving van 7 februari 1989, BNB 1989/84, is immers gelegen in het faciliëren van een aandelenruil, indien een aandeelhouder vertrekt voor wie de aandelen "bedrijfsvermogen" vormde."
6.10. In een resolutie van 23 februari 1993, nr. DB93/84, BNB 1993/131, nam de toenmalige staatssecretaris van Financiën dat standpunt over. Betoogd werd dat:
- 'de niet actief bij de vennootschap betrokken (ex-)echtgenoot' slechts recht heeft op de helft van de in de gemeenschap vallende aandelen en
- de toescheiding van (de helft van) de aandelen aan die ex-echtgenoot, gevolgd door verkoop van die aandelen aan de door de andere echtgenoot opgerichte vennootschap (aangeduid als de echtgenoot "die als 'ondernemer' reeds bij de vennootschap was betrokken") slechts werd ingegeven door fiscale motieven.
Feitelijk was het echter, zo werd betoogd, de 'ondernemende' echtgenoot die de aandelen aan de door hem opgerichte vennootschap had vervreemd. Op een dergelijke verkoop was in de opvatting van de staatssecretaris art. 24 Wet Pro IB 1964 van toepassing. Datzelfde gold - al werd daarover in die resolutie niet gesproken - voor de op die verkoop volgende aandelenruil.
6.11. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage achtte art. 40a Wet IB 1964 in een dergelijk geval wel van toepassing (uitspraak van 17 februari 1993, BNB 1994/200) . De (toenmalige) staatssecretaris stelde geen beroep in cassatie in.
6.12. Het in de resolutie van 23 februari 1993 ingenomen standpunt wordt gedeeld door Roerink . Van Dijck , De Greef en Oranje wijzen het af.
7. De uitspraak van het Hof
7.1. Het Hof heeft overwogen dat
a. uitvoering van de voorgenomen handelingen een situatie (zou) doen ontstaan die naar de letter overeenstemt met een situatie als omschreven in art. 8b, lid 1 Uitv. reg. IB (r.o. 5.1.) en dat
b. toepassing van art. 40a Wet IB 1964 in dit geval niet in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet IB 1964 (r.o. 5.12.).
8. Beoordeling van het cassatieberoep
8.1. Het beroepschrift in cassatie bevat twee klachten, een tegen de onder a. bedoelde beslissing (beroepschrift blz. 1, 2e al.) en een tegen het onder b. bedoelde oordeel (beroepschrift blz. 2, laatste al.).
8.2. De beide klachten berusten (zie blz. 2, eerste al.) op de stelling, dat art. 40a Wet IB 1964 in dit geval niet kan worden toegepast omdat de man (D)
"tijdens het huwelijk ter zake van 24 van de 25 aandelen aandeelhouder was (...) (en) de vrouw [E] (...) tijdens het huwelijk louter een vorderingsrecht had ter grootte van de helft van de waarde van de aandelen van (D)."
8.3. De Staatssecretaris beroept zich daartoe op de opvatting van Van Mourik, welke ik - zeker in een geval als het onderhavige, waarin statutaire beperkingen ten aanzien van de overdraagbaarheid van de aandelen kennelijk niet spelen - onjuist acht (zie par. 4.10.).
8.4. Tot slot nog enkele opmerkingen ten aanzien van de in het beroepschrift in cassatie herhaalde stelling (blz. 2, midden) dat de regeling van art. 40a Wet IB 1964 is gegeven voor gevallen van reële bedrijfsopvolging.
8.5. De in art. 40a opgenomen regeling en de voorganger, de resolutie van 7 februari 1989 zijn weliswaar in algemene zin aangeduid als regelingen inzake ruil van aandelen in het kader van bedrijfsopvolging (zie par. 6.4. en 6.7.), maar dat begrip 'bedrijfsopvolging' is niet nader toegelicht of uitgewerkt. In de resolutie zelf werd gesproken van 'opvolgingsoverdracht'. Dat begrip werd op een volstrekt neutrale wijze uitgewerkt (zie par. 6.2.). De nadruk lag op (de omvang van) hetgeen werd overgenomen (aandelen die te zamen een substantieel belang vormden) en niet op van wie dat werd overgenomen. Voor de in art. 40a Wet IB 1964 en in art. 8b Uitv. reg. IB getroffen regeling geldt het zelfde. In de toelichting op art. 8b is uitdrukkelijk vermeld dat de over te nemen aandelen niet in een hand behoeven te zijn (par. 6.5.). Voorwaarde is slechts dat de verkopers hun belang definitief vervreemden (par. 6.7.). Niet vereist is, dat de verkopers deel uitmaakten van het bestuur van de vennootschap. Zij behoeven, anders dan door hun aandelenbezit, op geen enkele wijze betrokken te zijn bij die vennootschap. Evenmin lijkt het mij een bezwaar dat het over te nemen belang het deel van een mede-eigenaar betreft.
8.6. Een en ander betekent dat de klachten falen.
9. Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,