Conclusie
Nr. 33.346 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1993/1994 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 10 oktober 1997 tegen
N.V. Afvalstoffen Coördinatie Punt (ACP)
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 23 april 1997, nr. P96/0126, Fiscaal up to date 8 juli 1997, blz. 22, punt 97-1242. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 23 september 1997, blz. 12.
B. . De belanghebbende, N.V. Afvalstoffen Coördinatie Punt (ACP), is opgericht bij notariële akte van 28 september 1993, door N.V. Ontwikkelingsmaatschappij Noord-Holland (hierna te noemen Ontw.mij.NH), bij welke vennootschap alle aandelen in de belanghebbende zijn geplaatst. Alle aandelen in Ontw.mij.NH worden gehouden door de Provincie Noord-Holland.
C. . Nog op 28 september 1993 heeft de belanghebbende de Stichting Administratiekantoor ACP-Noord-Holland (hierna te noemen de Stichting AK ACP) opgericht. Het bestuur van de Stichting AK ACP bestaat uit elf leden, benoemd door nader aangeduide lichamen, waarvan acht leden benoemd door onderscheiden publiekrechtelijke lichamen.
D. . Op 30 september 1993 heeft Ontw.mij.NH alle aandelen in de belanghebbende overgedragen aan de Stichting AK ACP tegen uitgifte van certificaten.
E. . In geschil is of de belanghebbende belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.
F. . Het Hof heeft het geschil ten gunste van de belanghebbende beslecht.
G. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
H. . De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
II. . Belastingplicht van overheidsbedrijven.
A. . Naar art. 2, lid 1, Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Besluit Vpb. 1942), oorspronkelijke tekst, inhield,
"(...) zijn aan de belasting onderworpen de (...): (...) 5. bedrijven van openbare lichamen (...)"
B. . Bij Wet van 28 juni 1956, Stb. 356, werd het Besluit Vpb. 1942 gewijzigd.
1. . Volgens de gewijzigde redactie van het Besluit Vpb. 1942,
"(...) Art. 2. 1. (...) zijn aan de belasting onderworpen de (...): (...) 5) door openbare lichamen uitgeoefende: landbouwbedrijven; nijverheidsbedrijven (...); mijnbouwbedrijven; handelsbedrijven (...); vervoerbedrijven (...); bouwkassen. (...) Art. 4. Rechtspersonen waarvan uitsluitend Nederlandse openbare lichamen rechtstreeks of middellijk aandeelhouders, deelgenoten of leden zijn, alsmede stichtingen waarvan de bestuurders uitsluitend door Nederlandse openbare lichamen rechtstreeks of middellijk worden benoemd en ontslagen en welker vermogen bij liquidatie uitsluitend ter beschikking van Nederlandse openbare lichamen komt, zijn slechts aan de belasting onderworpen, indien en voor zover zij een bedrijf uitoefenen dat, ware het door een openbaar lichaam uitgeoefend, aan de belasting zou zijn onderworpen. (...)"
2. . De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1954-1955 - 3816, nr. 3, hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 3, linkerkolom, 1e al.) § 1. (...) (laatste al.) (...) de praktische uitvoering bleek op zodanige belastingtechnische bezwaren te stuiten, dat nog tijdens de bezetting de aanslagregeling voor de (...) Overheidsbedrijven geheel is opgeschort (...) (rechterkolom, 4e al.) (...) de ondergetekenden [menen] als uitgangspunt voorop te moeten stellen, dat voor de belastingheffing van Overheidsbedrijven geen onderscheid behoort te worden gemaakt naar de vorm, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend. Het kan niet als redelijk worden gezien, dat een direct Overheidsbedrijf van belasting zou worden vrijgesteld, terwijl een gelijksoortig indirect Overheidsbedrijf aan de belasting zou worden onderworpen, louter omdat het - veelal noodgedwongen - de gestalte van een afzonderlijke rechtspersoon heeft aangenomen. (...) (blz. 4, rechterkolom, 2e al.) Uit een praktisch oogpunt beschouwd, is het (...) vooral de concurrerende activiteit van de Overheidsbedrijven, welke pleegt te worden gezien als een van de belangrijkste kernpunten van het probleem van de fiscale positie van de Overheidsbedrijven. (blz. 5, rechterkolom, 5e al.) § 4. (...) (blz. 6, linkerkolom, 1e al.) (...) wat de moeilijkheid van de afbakening van de concurrerende Overheidsbedrijven ten opzichte van de Overheidsdiensten betreft, [vormen], praktisch gesproken, de monopolistische Overheidsbedrijven hier het grensgebied (...) tussen Overheidsdiensten en Overheidsbedrijven, zodat bij een belastingvrijdom voor de monopoliebedrijven deze grensconflicten voor een zeer belangrijk deel kunnen worden teruggebracht tot de vraag van de afbakening van de concurrerende ten opzichte van de monopolistische Overheidsbedrijven. Voor het overige kan dit bezwaar verder worden teruggedrongen, indien in de wettelijke regeling het accent wordt gelegd op de aard van de aan de belastingheffing te onderwerpen commerciële Overheidsactiviteit. (2e al.) (...) de ondergetekenden [zijn] van mening, dat met een limitatieve opsomming van de belastingplichtige concurrerende Overheidsbedrijven, welke de aard van de bedrijfsactiviteit aanduidt, een praktisch verantwoorde regeling kan worden bereikt, waarmede zoveel mogelijk de oplossing kan worden benaderd, die hiervoren (...) in algemene trekken is geschetst. (blz. 7, rechterkolom, 2e al .) Artikelen (...) (4e al.) (...) artikel 4 heeft Pro geen wijdere strekking dan de algemene belastingplicht (...) te beperken voor de stichtingen en andere rechtspersonen, waarover de Overheid een volledige zeggenschap heeft. (...) Als uitvloeisel van het streven naar een gelijke fiscale behandeling van de directe en indirecte Overheidsbedrijven wordt een naamloze vennootschap, waarvan de aandelen in handen van openbare lichamen zijn, slechts in de belasting betrokken voor de winst van een bedrijf, dat - zo het een direct Overheidsbedrijf ware - aan de belasting zou zijn onderworpen."
C. . HR 25 januari 1961, nr. 14.365, Vakstudie Nieuws (VN) 15 februari 1961, blz. 108, punt 13, overwoog (blz. 108),
"(...) dat weliswaar [het] motief om de overheidsbedrijven, welke in concurrentie treden met particuliere bedrijven, juist als die particuliere bedrijven te belasten in het Besluit niet tot uitdrukking is gekomen in die zin, dat als criterium voor de belastingplichtigheid van overheidsbedrijven zou gelden of het bedrijf al dan niet met particuliere bedrijven in concurrentie treedt, en daarentegen een limitatieve opsomming van de belastingplichtige concurrerende overheidsbedrijven is gegeven, doch dit niet uitsluit, dat voor de uitlegging van wat voor de toepassing van art. 2, eerste lid, onderdeel 5, van het besluit telkens onder een daar opgesomde bedrijfstak (...) moet worden verstaan betekenis toekomt aan voormeld motief (...)"
D. . Naar art. 2 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), oorspronkelijke tekst, inhoudt,
"1. (...) zijn aan de belasting onderworpen de (...): (...) f. in het derde lid vermelde ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen. (...) 3. Als ondernemingen als bedoeld zijn in het eerste lid, letter f, worden aangemerkt: 1o. landbouwbedrijven; 2o. nijverheidsbedrijven (...); 3o. mijnbouwbedrijven; 4o. handelsbedrijven (...); 5o. vervoersbedrijven (...); 6o. bouwkassen. (...) 7. Lichamen waarvan uitsluitend Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen onmiddellijk of middellijk aandeelhouders, deelnemers of leden zijn, alsmede lichamen waarvan de bestuurders uitsluitend door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen onmiddellijk of middellijk worden benoemd en ontslagen en welker vermogen bij liquidatie uitsluitend ter beschikking van Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen komt, zijn slechts aan de belasting onderworpen, indien en voor zover zij een bedrijf uitoefenen als bedoeld in het derde lid."
E. . Hof Amsterdam 7 oktober 1983, nr. 1357/82, FED 1985/153 met noot R. L. H. IJzerman , betrof een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (b.v.), waarin alle aandelen gehouden werden door een gemeente. In de gegeven situatie, te weten met het oog op de toepassing van de investeringsrekening, had de b.v. er belang bij voor de heffing van vennootschapsbelasting 1979 als belastingplichtig aangemerkt te worden.
1. . Op grond dat haar onderneming niet onder de in art. 2, lid 3, Wet Vpb. 1969 genoemde viel, werd het geschil te haren nadele beslecht.
2. . VN annoteerde (blz. 481):
"(...) De belastingplicht beperkende werking van (...) art. 2, lid 7 kan (...) heel gemakkelijk omzeild worden door een aandeel onder te brengen bij een derde, zodat niet meer gesproken kan worden van een indirect overheidsbedrijf in de hier bedoelde zin en er belastingplicht is (bij een BV) enkel al op grond van de rechtsvorm. (...)"
. HR 10 september 1986, nr. 23.468, met mijn conclusie, BNB 1986/319 , betrof een soortgelijke situatie als Hof Amsterdam 1983. Hier annoteerde VN (blz. 2200):
"(...) Geen belastingplicht derhalve, reden waarom in een enkel geval in deze sfeer één aandeel elders werd "gestald"."
F. . HR 19 februari 1992, nr. 27.794, BNB 1992/151, blz. 950, regels 13-46, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1982:
"3.1. (...) Op 3 december 1982 zijn de aandelen in belanghebbende door de toenmalige aandeelhouders verkocht aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (hierna: het ABP) [en] aan A BV (...), met als gevolg dat per die datum het ABP een belang van 95% en A BV een belang van 5% in belanghebbende heeft verkregen. 3.2. In geschil is of A BV als aandeelhouder in materiële zin kan worden aangemerkt dan wel het belang in belanghebbende sedert enig tijdstip in 1982 in wezen uitsluitend bij het ABP berust. (...) 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat (...) niet (...) reeds in 1982 tussen A BV en het ABP een overeenkomst tot stand is gekomen met een zodanige strekking dat het ABP in wezen de enige aandeelhouder van belanghebbende is. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat, zo ter zake eind 1982 (...) al enige concrete afspraak tussen (...) A BV [en] het ABP (...) zou zijn gemaakt, (...) niet (...) deze meer heeft ingehouden dan hetgeen uiteindelijk in de op 19 januari 1984 tussen A BV en het ABP gesloten overeenkomst is vastgelegd. Naar het oordeel van het Hof houdt deze overeenkomst in dat het ABP het recht heeft om de aandelen in belanghebbende te kopen, doch daartoe niet verplicht is, en dat de overeenkomst niet uitsluit dat A BV als aandeelhouder een verlies lijdt. Het Hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat niet kan worden gezegd dat het belang in belanghebbende in wezen bij het ABP berust. (...) 3.4. (...) het (...) oordeel berust op de uitleg van de overeenkomst van 19 januari 1984, welke uitleg is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt (...)"
G. . Met ingang van 1 januari 1986 is aan art. 2, lid 7, Wet Vpb. 1969 een volzin toegevoegd.
H. . Bongaarts en A. C. G. A. C. de Graaf, Weekblad voor fiscaal recht 1993/6064, blz. 1065, onder 3, betogen:
"Indirecte overheidsbedrijven, welke niet kwalificeren als bedrijf als bedoeld in het derde lid van de Wet, kunnen (...) op eenvoudige wijze belastingplicht creëren door een aandeel onder te brengen bij een derde. Art. 2, zevende lid, Wet Vpb. 1969 formuleert namelijk als eis dat het belang in het lichaam uitsluitend bij Nederlandse publiekrechtelijke lichamen mag rusten. Een buitenlander, een werknemer, of een privaat lichaam kan als mede-aandeelhouder de vrijstelling om zeep helpen. (...)"
III. . Aandeelhouderschap.
A. . De Duitse voorgeschiedenis van de Nederlandse aanmerkelijk-belangregeling.
. § 30, lid 3, 2e volzin, Einkommensteuergesetz (EStG) 1925 hield in :
"Eine wesentliche Beteiligung liegt (...) vor, wenn der Veräusserer oder seine Angehörigen (...) unmittelbar oder durch Vermittlung eines Treuhänders oder einer Erwerbsgesellschaft zusammen an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel beteiligt sind (...)"
. § 17, lid 1, 2e volzin, EStG 1934 hield in:
"Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräusserer allein oder mit seinen Angehörigen an der Kapitalgesellschaft zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar, z.B. durch Treuhänder oder durch eine Kapitalgesellschaft, (...) beteiligt war."
B. . Art. 19, lid 2, 3e volzin, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 hield in:
"Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht, indien de vervreemder, hetzij alleen, hetzij te zamen met zijn verwanten, (...) voor meer dan een vierde gedeelte van het (...) kapitaal middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is (...)"
. § 26, lid 3, Toelichting en leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, blz. 54 , hield in:
"(...) Ook het indirecte aandeelhouderschap, bijvoorbeeld door middel van naamlooze vennootschappen, waarin men zeggenschap heeft of door middel van natuurlijke personen, die men feitelijk in zijn macht heeft, komt in aanmerking. Wat het indirecte aandeelhouderschap via een andere naamlooze vennootschap betreft, is het echter logisch, dat men het slechts aanwezig acht, indien de persoon in quaestie ook in die andere naamlooze vennootschap een "aanmerkelijk belang" had."
(zie hierover Mülder, a. w., blz. 169 v.).
C. . Art. 39, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), oorspronkelijke tekst, hield in:
"Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige (...), al dan niet te zamen met zijn (...) bloed- en aanverwanten (...), voor ten minste een derde gedeelte (...) van het (...) kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is (...)"
1. . Bij de voorbereiding van de Wet IB 1964 hield het Voorlopig verslag, 1961-1962 - 5380, nr. 16, blz. 24, linkerkolom, 7e al., in:
"De regeling inzake het "middellijk" aandeelhouderschap werd veel te rigoureus geoordeeld. Men denke aan het geval, dat iemand 25 pct . van de aandelen in een n.v. bezit. Deze man heeft tevens een aandeel Philips. Op een gegeven moment verwerft Philips ook een aandeel in die n.v. Nu krijgt de belanghebbende - en stellig zonder dat hij iets vermoeden kan - plotseling een aanmerkelijk belang."
2. . De Memorie van antwoord, 1962-1963, nr. 19, hield in:
"(blz. 54, linkerkolom, laatste al.) (...) Bij de besloten n.v. komen in de praktijk posities van grootaandeelhouders voor welke, ook zonder een meerderheid van de stemrechten, een substantiële beschikkingsmacht met betrekking tot de ondernemingsreserves geven (...) Deze machtspositie stelt de grootaandeelhouder in staat (rechterkolom) de winstuitkeringen te beperken of zelfs geheel achterwege te laten en - bij gebreke van een specifieke fiscale voorziening - door verkoop van zijn aandelen de waarde van zijn deel in de opgepotte vennootschapsreserves zonder betaling van inkomstenbelasting te toucheren. (...) (blz. 58, linkerkolom, 6e al.) Het zou inderdaad een hard gelag zijn voor iemand met 25 pct. van de aandelen van een n.v. en 1 aandeel Philips om, indien Philips zelf ook één aandeel in die n.v. verwerft, onverhoeds door het middellijke aandeelhouderschap van het grote concern aanmerkelijk-belanghouder te worden. Tot geruststelling van de (...) leden wijzen de ondergetekenden er evenwel op dat - zoals ook reeds in § 26, derde lid, van de Toelichting en Leidraad bij het Besluit 1941 werd gezegd - een middellijk aandeelhouderschap slechts aanwezig wordt geacht indien de persoon in kwestie ook in de andere vennootschap een aanmerkelijk belang heeft."
D. . L. J. M. Nouwen, Over het aanmerkelijk belang, Fed's fiscale brochures, IB:6.1, 1965, betoogt:
"(blz. 17) (...) Van middellijk aandeelhouderschap is sprake indien men (...) door middel van een andere natuurlijke persoon of een rechtspersoon de zeggenschap over aandelen heeft. Aandelen ondergebracht in een stichting waarin de belastingplichtige de enige machthebber is, tellen o.i. dan ook mee bij de vraag of er een ab is. (...) (blz. 23) (...) Voor de vraag of er ab is, geldt de certificaathouder als middellijk aandeelhouder (...)"
E. . F. H. M. Grapperhaus, De besloten nv fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open nv, 1966, blz. 123, betoogt dat
"(...) de certificaathouder economisch eigenaar is van het aandeel en dus onmiddellijk aandeelhouder. (...)"
(in gelijke zin J. E. A. M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Fed's fiscale brochures, IB, 6e druk, 1995, nr. 2.3.4, blz. 60).
F. . Art. 13, lid 6, 1e volzin, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, hield in:
"Een deelneming (...) wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent (...) aandeelhouder is (...)"
G. . HR 1 december 1971, nr. 16.613, BNB 1972/25 met noot Van Dijck, overwoog (blz. 81, regels 12-26),
"dat de aanmerkelijk-belangheffing (...) beoogt te voorkomen dat de aandeelhouder met een machtspositie vrij van inkomstenbelasting over een inkomenswaarde zou beschikken; dat de veronderstelling van zodanige machtspositie geacht moet worden mede ten grondslag te liggen aan het middellijk aandeelhouderschap dat blijkens de bepaling van artikel 39, lid 3, (...) ook in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling of een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht; dat geen reden valt aan te wijzen waarom in deze veronderstelling niet zowel onmiddellijk als middellijk aandeelhouderschap, niet alleen voor wat betreft de belastingplichtige, maar ook voor wat betreft de in [genoemde] bepaling bedoelde andere personen, bij deze beoordeling in aanmerking moet worden genomen (...)"
H. . Naar D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, 1974, betoogt,
"(blz. 27) (...) b. (...) is er geen ruimte voor een extensieve interpretatie van het begrip aandeelhouder tot middellijk aandeelhouderschap. (...) (blz. 33) (...) f. (...) Doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling zouden ongetwijfeld beter tot hun recht komen indien de economische eigenaar van aandelen als aandeelhouder zou kunnen worden aangemerkt. Alsdan zou de deelnemingsvrijstelling zonder meer van toepassing kunnen zijn in die gevallen waarin de toepassing van (blz. 34) artikel 13 van Pro de Wet nu formeel niet mogelijk is. Gedacht wordt aan de problemen voorkomend bij eigendomsoverdracht tot zekerheid, certificering van aandelen, "Treuhand"-verhoudingen. (...)"
I. . Wet van 20 december 1984, Stb. 647.
1. . In art. 45, lid 1, letter g, Wet IB 1964 werd de uitdrukking
"(...) personen die onmiddellijk of middellijk houder zijn van aandelen (...)"
opgenomen.
2. . De Memorie van toelichting, 1984-1985 - 18.632, nr. 3, blz. 10, 2e al., hield in:
"(...) De termen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder zijn dezelfde als in artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Bedoeld wordt het rechtstreekse belang dat men door middel van aandelen in een vennootschap kan hebben, respectievelijk het indirecte belang via aandelen in een vennootschap die op haar beurt weer aandelen in een andere vennootschap bezit."
J. . HR 13 november 1985, nr. 23.077, met mijn conclusie, BNB 1986/4, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1976.
1. . Art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb. 1969 bezigde in de voor dat jaar geldende tekst de uitdrukking
"(...) onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (...)"
zijn.
2. . Uw Raad overwoog (onder 4),
"(blz. 28, van regel 50 af) (...) dat, indien een certificaathouder het volledige belang heeft bij de gecertificeerde aandelen, hij is aan te merken als een middellijk aandeelhouder (...) Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. De Hoge Raad verstaat dit oordeel aldus dat, hoewel het stemrecht in casu niet aan de certificaathouder toekomt, hij het volledige belang bij de aandelen heeft. (blz. 29, tot en met regel 8) Dit middel faalt dus. (...) Nu het belang in het onderhavige geval (...) geheel bij A ligt, is de samenstelling van het bestuur van de onderwerpelijke stichtingen zonder betekenis."
K. . HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, met mijn conclusie, BNB 1986/118 met noot J. C. K. W. Bartel , betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1977.
1. . Uw Raad overwoog (onder 4, blz. 721, regels 8-14):
"Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term "aandeelhouder" in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt."
2. . Bartel annoteerde (blz. 721, regels 53-55):
"(...) Uit de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad kan naar mijn oordeel (...) worden afgeleid dat het bezit van zeggenschapsrechten niet noodzakelijk is."
(aldus ook Juch, onder 2, blz. 2246, en Linders).
3. . Van Kalmthout annoteerde (onder 5, blz. 18):
"In het onderwerpelijke geval had X BV niet enkel het volledig belang bij de aandelen BV C, zij kon ook d.m.v. instructies aan A de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten uitoefenen. De bewoordingen van 's Hogen Raads oordeel wekken evenwel de indruk, dat het ontbreken van laatstbedoelde mogelijkheid de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij de economische eigenaar niet verhindert. Dit is met name van betekenis voor gevallen, waarin de aandelen zijn gecertificeerd. (...)"
4. . Verburg annoteerde onder verwijzing naar het hiervóór onder 3.9 geciteerde betoog van Juch:
"(...) De Hoge Raad heeft nu (...) doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling laten prevaleren, zodat de economische eigenaar die geconfronteerd wordt met het "bis in idem"-fenomeen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voortaan als aandeelhouder valt aan te merken. (...)"
L. . HR 18 maart 1987, nr. 23.674, met mijn conclusie, BNB 1987/229 met noot Van Dijck, betrof de heffing van inkomstenbelasting 1979.
1. . Uw Raad overwoog (blz. 1407, regels 29-43),
"(...) dat het Administratiekantoor voor de door haar in administratie genomen aandelen als aandeelhouder moet worden aangemerkt, hetgeen medebrengt dat belanghebbende, als houder van alle aandelen in het Administratiekantoor, met betrekking tot de in administratie genomen aandelen - ook voor zover hij niet de houder was van de tegenover die aandelen uitgegeven certificaten - als middellijk aandeelhouder in de zin van artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dient te worden aangemerkt. Aan dit aandeelhouderschap wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het Administratiekantoor tegenover de certificaathouders (...) verplichtingen heeft, nu deze verplichtingen geen deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen het Administratiekantoor en X N.V. (...) Het vorenoverwogene neemt niet weg dat ook de certificaathouders voor de toepassing van genoemd artikel 39, lid 3, als middellijke aandeelhouders zijn aan te merken, doordat de overeenkomst aan hen zodanige rechten tegenover het Administratiekantoor toekent, dat zij het economisch belang bij die aandelen bezitten."
2. . Van Dijck annoteerde (onder 4, blz. 1408, regels 28-42):
"(...) van Soest herhaalt (...) zijn (...) standpunt dat voor het aandeelhouderschap van art. 39, derde lid, een combinatie van macht en belang nodig is. In dit arrest wordt voor de eerste maal expliciet het standpunt ingenomen dat het economisch belang voldoende is. Men moet aannemen dat de Hoge Raad (...) met deze formulering voor ogen heeft dat enige vorm van macht of invloed met betrekking tot dividendvaststelling of anderszins geen rol speelt [. Onder] "het economisch belang" (...) zal men moeten verstaan (...) de civielrechtelijke verhouding die teweeg brengt dat waardeveranderingen van een goed volledig voor rekening en risico van iemand zijn."
M. . HR 6 maart 1996, nr. 30.870, BNB 1996/164 met noot Van Dijck.
1. . Uw Raad overwoog (onder 3.8):
"(blz. 1307, van regel 50 af) (...) in een geval (...) waarin een (gecertificeerd) onmiddellijk belang bij een vennootschap (...) is omgezet in een middellijk (blz. 1308, tot en met regel 5) belang via een houdstermaatschappij (...) waarin de betrokken belastingplichtige (...) alle aandelen bezit (...), [is] Het (...) bij de vervreemding van [de] certificaten genoten voordeel (...) dan ook belast als winst uit aanmerkelijk belang."
2. . Van Dijck annoteerde (onder 7, blz. 1316, blz. 8-13):
"De Hoge Raad noemt de certificaten een onmiddellijk belang. Dit verbaast in het licht van BNB 1987/229 waarin de Hoge Raad de certificaathouders uitdrukkelijk als middellijk aandeelhouder zag. Aangezien dit standpunt (...) niet juist lijkt (...), kan ik de nieuwe kwalificatie van de Hoge Raad alleen maar toejuichen."
IV. . Het middel.
Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie):
"(blz. 1) (...) Aan het begrip "middellijk" komt in artikel 2, zevende lid, in beginsel de betekenis toe die daaraan ook elders in de belastingwet wordt toegekend. (...) Voor de toepassing van het toenmalige artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 besliste uw Raad in het arrest van (...) 1987 (...) dat ook de certificaathouders als middellijk aandeelhouders zijn aan te merken. Daarbij kwam beslissende betekenis toe aan de omstandigheid (...) dat zij het economische belang bij die aandelen bezitten. (blz. 2) Ik meen dat voor de toepassing van artikel 2, zevende lid, van de Wet de certificaathouders niet slechts op deze grond als (middellijk) aandeelhouder kan worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis (...) komt immers naar voren dat (...) een indirect overheidsbedrijf slechts kan worden gelijkgesteld met een direct overheidsbedrijf indien (...) het economisch belang bij en de zeggenschap over het bedrijf volstrekt in publiekrechtelijke handen is. (...)"
V. . Beoordeling van het middel.
A. . Het uitgangspunt dat de uitdrukking "middellijk aandeelhouder" en de variaties daarop ("middellijk aandeelhouder zijn"; "middellijk aandeelhouderschap"; "middellijk belang") in onderscheiden regelingen in de belastingwetgeving dezelfde betekenis heeft, komt mij juist voor.
B. . Ik acht het intussen mogelijk dat een onderscheid in strekking tussen de regelingen zekere nuanceringen in de betekenis ten gevolge zou kunnen hebben.
C. . Het standpunt dat de Staatssecretaris op grond van de wetsgeschiedenis voor de uitlegging van art. 2, lid 7, Wet Vpb. 1969 inneemt, vertoont verwantschap met de opvatting die ik indertijd voor de uitlegging van art. 39 Wet Pro IB 1964 op grond van de strekking van die bepaling heb verdedigd.
D. . Die opvatting is door de jurisprudentie achterhaald.
E. . De Staatssecretaris is intussen nog radicaler dan ik toen was: hij verlangt dat de zeggenschap van de overheid in het lichaam "volstrekt" is.
F. . Deze eis dunkt mij met het begrip "middellijk" in geen enkele opvatting verenigbaar.
G. . De rechts- en wetsgeschiedenis van art. 39, lid 3, Wet IB 1964 suggereert zelfs, dat voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling reeds van middellijk aandeelhouderschap kan worden gesproken indien de betrokken natuurlijke persoon meer dan één derde houdt van de aandelen in een vennootschap (A) die op haar beurt meer dan één derde houdt van de aandelen in een andere vennootschap (B). Ik zou evenwel denken dat het totale belang van de betrokkene in die situatie niet groot genoeg is om als een aanmerkelijk belang gekwalificeerd te worden. Daarentegen lijkt het mij wel evident dat iemand middellijk aandeelhouder in vennootschap B kan zijn op grond dat hij houder is van de meerderheid van de aandelen - dus wel minder dan alle aandelen - in vennootschap A en vennootschap A op haar beurt de meerderheid van de aandelen in vennootschap B houdt. Het is voor de thans te beslissen zaak niet van belang nauwkeuriger in te gaan op de voor de aanmerkelijk-belangregeling in dergelijke constellaties te trekken grenzen.
H. . Ik meen dat op grond van de duidelijke woorden van de wet een publiekrechtelijk lichaam middellijk aandeelhouder in een vennootschap (B) kan zijn op grond dat het onmiddellijk een (groot) gedeelte van de aandelen houdt in een vennootschap (A) die alle aandelen in die vennootschap (B) houdt.
I. . Het beroep dat de Staatssecretaris doet op de wetsgeschiedenis, vindt slechts steun in het eenmalige gebruik van de uitdrukking "volledige zeggenschap" in de Memorie van toelichting. De desbetreffende passage correspondeert evenwel met een wetstekst, waarin de term "middellijk" uitdrukkelijk gebruikt wordt.
J. . Men bedenke dat het gebruik van die term in de Wet Vpb. 1969 geenszins een automatisme is: in de regeling van de deelnemingsvrijstelling wordt het niet gebruikt.
K. . Men bedenke voorts dat de wetgever bij de kwalificatie van lichamen als stichtingen wel gedwongen was een ander criterium aan te leggen dan het onmiddellijke of middellijke aandeelhouderschap. Een stichting kent nu eenmaal geen aandeelhouders of daarmee vergelijkbare gerechtigden.
L. . Het een tegen het ander afwegend, meen ik dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.
M. . Dat in het onderhavige geval de Provincie Noord-Holland middellijk aandeelhoudster in de belanghebbende is, wordt veroorzaakt doordat zij via Ontw.mij.NH in de belanghebbende gerechtigd is.
N. . In de onderhavige zaak behoeft de kwalificatie van de Ontw.mij.NH als certificaathoudster dus niet aan de orde te komen.
O. . Voor geval die kwalificatie wel aan de orde komt, verklaar ik mij voorstander van de opvatting van Grapperhaus en Van Dijck, te weten dat de certificaathouder als onmiddellijk aandeelhouder geldt, en van de mening van Van Dijck, te weten dat zulks ook door Uw Raad in het arrest van 1996 is aanvaard.
VI. . Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,