Conclusie
nr. 109.289
mr Keijzer
zitting 14 september 1998
Conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 29 december 1997 de verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod (bewezenverklaard is dat de verdachte ruim 23 kilo cocaïne binnen Nederland heeft gebracht) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren, met verbeurdverklaring van twee sleutels en een slot en met onttrekking aan het verkeer van de cocaïne en de verpakking.
2. Tegen dat arrest heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr J.A. Trimbach, advocaat te Haarlem, een schriftuur ingediend welke twee middelen van cassatie inhoudt.
3. De verdachte zelf heeft een geschrift ingediend. Dit houdt - behalve een aantal uiteenzettingen van feitelijke aard die de verdachte beter in feitelijke aanleg te berde had kunnen brengen - vijf klachten in over de bestreden uitspraak. Het geschrift is in de Engelse taal gesteld; een vertaling is niet bijgevoegd. In een overeenkomstig geval heeft uw Raad zich daardoor van beoordeling niet laten weerhouden.(1)
4. In het eerste middel van de raadsman wordt geklaagd over de motivering waarmee het Hof heeft afgewezen het ter terechtzitting door de verdediging gedane verzoek om een onderzoek te laten verrichten naar de betrokkenheid van de geheime dienst van Peru.
5. Het aanvullend proces-verbaal als bedoeld in art. 327a, derde lid, Sv van de terechtzitting in eerste aanleg houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:
"Ik begrijp er niets van. Ik had meer gewicht aan cocaïne in mijn bagage dan dat mijn bagage woog. Ik heb niet voor overgewicht hoeven te betalen."
6. Het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt als verklaring van de raadsman onder meer in:
"Ik denk dat de bagage van mijn client door een of andere club is gebruikt. Ik denk daarbij aan de autoriteiten of de geheime dienst van Peru. Ik kan het echter niet bewijzen. (...) Als derde mogelijkheid wil ik in overweging geven een nader onderzoek te laten verrichten door de liaison-officier van justitie in Zuid-Amerika. Hij kan checken bij zijn bronnen in hoeverre er in Peru acties zijn van de geheime dienst waarbij misbruik wordt gemaakt van de bagage van anderen om drugs te exporteren."
7. De aanvulling als bedoeld in art. 327a, derde lid, Sv op het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:
"De cocaïne moet na het inchecken en vóór het vertrek van het vliegtuig in mijn bagage zijn gestopt. Het is zelfs mogelijk dat de geheime dienst van Peru op het vliegveld van Lima de pakketten met cocaïne in mijn bagage heeft gedaan."
8. Het verkorte arrest van het Hof houdt dienaangaande in:
"Verdachte heeft verklaard dat de pakketten met cocaïne redelijkerwijs niet voor het inchecken door een ander in zijn koffer en tas kunnen zijn gedaan. Hij heeft echter aangevoerd dat de pakketten met cocaïne buiten zijn medeweten na het inchecken op het vliegveld van Lima in zijn koffer en tas moeten zijn gedaan.
Als uitgangspunt geldt dat degene die de eigen bagage inpakt en op reis meeneemt, weet wat hij bij zich heeft. Dat kan onder omstandigheden anders liggen maar in het onderhavige geval ontbreken daarvoor alle aanknopingspunten. Hoogst onwaarschijnlijk is dat de geheime dienst van Peru de hand zou hebben gehad in de door verdachte geopperde mogelijkheid dat op het vliegveld van Lima de pakketten met cocaïne in zijn bagage zijn gedaan. Hetgeen de verdachte daaromtrent heeft aangevoerd, is slechts van algemene aard en op geen enkele wijze geconcretiseerd en op zijn persoon toegespitst. Het is dan ook niet noodzakelijk daarnaar een onderzoek te laten verrichten door een verbindingsofficier ter plaatse, zoals de verdediging heeft verzocht. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen."
Het verkorte arrest van het Hof houdt tevens in:
"Voorts is voor de beoordeling van deze zaak niet van doorslaggevend belang of op de tape waarmee de pakketten met cocaïne waren omwikkeld al dan niet vingerafdrukken van verdachte of (slechts) van een ander of anderen zouden voorkomen. Het laat onder de gebleken omstandigheden immers onverlet dat verdachte moet hebben geweten wat in zijn bagage zat."
9. De in de toelichting op het middel vervatte klacht, dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de verklaringen van de verdachte met elkaar in strijd zijn, berust op een verkeerde lezing van het arrest - in het woord "echter" zoals door het Hof gebezigd ligt dat oordeel immers niet besloten - en mist daarom feitelijke grondslag.
10. Toch hapert de motivering. De laatstweergegeven overweging is immers onbegrijpelijk.(2) Door aan zijn oordeel, dat niet van doorslaggevend belang is of op de tape waarmee de pakketten met cocaïne waren omwikkeld al dan niet vingerafdrukken van verdachte of (slechts) van een ander of anderen voorkwamen, ten grondslag te leggen dat de verdachte moet hebben geweten wat in zijn bagage zat, volgt het Hof een cirkelredenering. Afwezigheid van de vingerafdrukken van de verdachte zou immers diens stelling ondersteunen dat hij dat niet heeft geweten.(3)
Voorzover het Hof deze overweging ten grondsiag heeft gelegd aan de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer leidt dit gebrek niet tot cassatie, aangezien het Hof dat verweer slechts kon verwerpen, omdat niet is aangevoerd dat potentieel ontlastend bewijsmateriaal doelbewust en/of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is vernietigd.(4)
Door te stellen dat de kwestie "voor de beoordeling van deze zaak niet van doorslaggevend belang" is, heeft het Hof aan zijn overweging echter een algemene strekking gegeven, waardoor daarop tevens is komen te steunen 's Hofs oordeel dat hoogst onwaarschijnijk is dat de cocaïne na het inchecken te Lima door anderen in zijn bagage is gedaan. Dat oordeel is, in dit licht bezien, ontoereikend gemotiveerd. Voor de op dat oordeel berustende afwijzing van het verzoek geldt daarom hetzelfde.
11. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
12. In het tweede middel van de raadsman wordt geklaagd over de motivering van de opgelegde straf. Het middel keert zich blijkens zijn toelichting tegen de volgende passage (verkort arrest, blz. 3/4)
"Hetgeen verdachte heeft aangevoerd omtrent zijn internationale handel in geneeskrachtige planten en vruchten, is niet concreet en niet genoegzaam onderbouwd. Het aangevoerde dient dan ook kennelijk om te bemantelen dat verdachte zich heeft ingelaten met vervoer van verdovende middelen."
13. Op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de verdachte op dit punt onwaarheid heeft gesproken, aldus de toelichting op het middel.
Vermoedelijk heeft de steller van het middel hierbij het oog op de rechtspraak van Uw Raad, dat indien een rechter een verklaring van een verdachte tot het bewijs bezigt op grond van zijn oordeel dat die verklaring kennelijk leugenachtig is en afgelegd ter bemanteling van de waarheid, zodanig oordeel voldoende grondslag moet vinden in de vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in een of meer andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen. (5)
Dat de verdachte op het bedoelde punt onwaarheid heeft gesproken heeft het Hof echter niet vastgesteld. Voorzover het middel daar wel van uitgaat faalt het.
14. Maar ook met juiste verklaringen kan men iets bemantelen. lemand die naar Amsterdam is gekomen voor een noodzakelijk bezoek aan de beurs en het plegen van een moord zal, verdacht van de moord, waarheidsgetrouw kunnen zeggen dat hij in Amsterdam moest zijn voor een bezoek aan de beurs.
In casu is de vraag derhalve of het Hof uit de omstandigheid dat het omtrent planten- en vruchtenhandel aangevoerde niet concreet en naar 's Hofs oordeel niet genoegzaam was onderbouwd (waartoe niet genoegzaam is helaas onvermeld gebleven) redelijkerwijze kon afleiden dat dit aangevoerde diende om te bemantelen dat de verdachte zich heeft ingelaten met vervoer van verdovende middelen.
Het niet verder concretiseren en onderbouwen van het aangevoerde komt erop neer dat de verdachte, geconfronteerd met een in sterke mate redengevend bewijsmiddel (de in zijn bagage aangetroffen cocaïne) which calls for an explanation,(6) daaraan geen redelijke verklaring heeft gegeven. Het is naar de rechtspraak van Uw Raad geoorloofd, die omstandigheid op haar beurt eveneens redengevend te achten voor het bewijs dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het hem telastegelegde feit.(7)
Weliswaar heeft het Hof zijn aangevallen overweging niet opgenomen in de motivering van de bewezenverklaring maar in die van de opgelegde straf, maar dat maakt voor het onderhavige vraagstuk geen verschil.
15. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
16. De eerste klacht van de verdachte is dat hij bij zijn eerste verhoor geen bijstand heeft genoten van een advocaat. Kennelijk is bedoeld te klagen over de doorwerking van die omstandigheid in de bestreden uitspraak.
Inderdaad voorziet art. 40 Sv Pro in het het optreden van een zogenoemde piketadvocaat slechts ten behoeve van aangehouden verdachten die nog niet in verzekering zijn gesteld. Ingevolge art. 38, eerste lid, Sv is de verdachte echter te allen tijde bevoegd om een of meer raadslieden te kiezen. Ingevolge art. 29 Sv Pro staat het de verdachte vrij, geen vragen te beantwoorden voordat hij een raadsman heeft kunnen raadplegen. Reeds omdat in feitelijke aanleg niet is vastgesteld of aangevoerd dat de verdachte tot dat laatste de gelegenheid is onthouden, faalt de klacht.
17. De tweede klacht van de verdachte keert zich tegen de volgende overweging van het Hof, vervat in zijn verkorte arrest (blz. 3):
"Het hof beschouwt het gebruik van een diplomatiek paspoort, terwijl verdachte niet meer de diplomatieke status had, als een vorm van misleiding van controlerende ambtenaren, kennelijk bedoeld om onderzoek van de bagage te voorkomen."
Hiertegen voert de verdachte in de eerste plaats aan dat hij onderweg was van Lima (Peru) via Schiphol naar Madrid, en dat hij niet op Schiphol zijn bagage in ontvangst zou nemen doch eerst in Madrid. Naar ik meen maakt die omstandigheid de overweging van het Hof niet onbegrijpelijk; het Hof zal hebben gedoeld op het inchecken te Lima.
Voorts wordt aangevoerd dat de douane de gunst van het niet controleren van bagage alleen pleegt te verlenen aan diplomaten die zijn geaccrediteerd in de desbetreffende staat. Naar de juistheid van die stelling heb ik gemeend geen onderzoek te behoeven te doen. Ook de gestelde omstandigheid maakt immers de overweging van het Hof niet onbegrijpelijk; van algemene bekendheid is immers dat het tonen van een diplomatiek paspoort in het algemeen een zeker vermoeden van betrouwbaarheid pleegt op te wekken.
0ok deze klacht faalt derhalve.
18. De derde klacht van de verdachte strekt ten betoge dat hij op Schiphol slechts in transit was in de international area, zodat ten onrechte bewezen is verklaard dat hij de cocaïne heeft ingevoerd in Nederland.
De verdachte ziet eraan voorbij dat ook de bedoelde zogenaamde internationale ruimte Nederlands grondgebied is, zodat ook het aldaar doorvoeren van cocaïne invoer in Nederland oplevert.(8)
Deze klacht faalt daarom eveneens.
19. De vierde klacht van de verdachte richt zich tegen de overweging van het Hof dat, kort samengevat, de vernietiging van de door de raadsman bedoelde tapes voor de beoordeling van deze zaak niet van doorslaggevend belang was. Deze klacht valt samen met het eerste middel van de raadsman, en treft doel.
21. De vijfde klacht van de verdachte komt overeen met het tweede middel van de raadsman en faalt om dezelfde reden als dat middel.
22. Het eerste middel gegrond achtende, alsmede naar aanleiding van de vierde klacht van de verdachte, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 17 juni 1997, NJ 1997, 658. Anders werd nog geoordeeld in HR 1 mei 1990, NJ 1990, 800. Zie ook P. Mout, De beoordeling van cassatiemiddelen, in: De derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorstbundel) blz. 223 e.v. (i.h.b. blz. 224-227)
2 Ook in de vierde klacht van de verdachte wordt daarop gewezen.
3 Vgl. HR 12 juni 1990, NJ 1991, 170 m.nt. C.
4 Vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249,(r.o. 5.2); HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 (r.o. 6.4), beide m.nt. Sch.
5 HR 19 maart 1996, NJ 1996, 540 m.nt. Sch; vgl. HR 14 rnei 1991, DD 91.300.
6 Vgl. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray), m.nt. Kn ( 51).
7 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 (strippenkaart)
8 Vgl. HR 7 november 1989, NJ 1990, 315