Conclusie
Conclusie:Nr. 33.562 Mr Van den Berge Derde Kamer A Conclusie inzake: Omzetbelasting 1993/4 de besloten vennootschap met Parket, 30 november 1998 beperkte aansprakelijkheid X B.V. tegen: de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof) van 11 juli 1997, nr. 96/0360.<(1) FED 1997/607 m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen. In WFR 1998/6281, blz. 323 e.v. besproken door T. Braakman en H.W.M. van Kesteren en in BTW-Brief 1997, nr. 11 blz 7, pt. 4 e.v. besproken door F.L.J. Vervaet. Zie over de uitspraak verder ook M.E. van Hilten, noot BNB 1997/387 blz. 3114. > Het is ingesteld door de belanghebbende. 1.2. De belanghebbende is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De belanghebbende is een zgn. tussenholding. Zij heeft deelnemingen in een aantal binnen de Europese Gemeenschap gevestigde dochter- maatschappijen. In de jaren waarop de aanslag betrekking heeft - 1993 en 1994 - ging het om deelnemingen in A Ltd. (100 %), B Ltd. (76,95 %) en C B.V. (50%). De laatste vennootschap hield op haar beurt 50 % van de aandelen D S.A. Deze vennootschappen hielden zich bezig met de vervaardiging van verpakkingsmiddelen. 1.3. De belanghebbende heeft geen personeel in dienst. Vier leden van de Board of Directors van de belanghebbende hielden zich in 1993/4 uit hoofde van hun directiefunctie intensief bezig met actieve begeleiding van de dochtervennootschappen. Door middel van haar Board of Directors had de belanghebbende, (Hof, o.3.3) 'een sturende en beleidsbepalende functie binnen het concern' (en) 'meng[de] (zij) zich aldus actief in het beheer van de vennootschappen waarin (werd) deelgenomen'. In haar beroepschrift aan het Hof (blz. 2) drukte de gemachtigde van de belanghebbende zich concreter uit: "In (de) directievergaderingen wordt inhoudelijk diepgaand richting gegeven aan de te volgen koers van de dochtermaatschappijen en actief de managementbeslissingen van de locale directies beïnvloed en bepaald. Dit blijkt onder andere uit de vele vergaderingen van de "Board of Directors" van (de belanghebbende)."<(2) De Inspecteur heeft dat niet weersproken. >
Voor deze activiteiten bracht de belanghebbende in 1993/4 aan haar dochters geen vergoeding in rekening. 1.4. In de jaren 1993/4 heeft de belanghebbende van haar dochtervennootschappen ƒ 257.000,- aan dividend ontvangen. 1.5. Uit de stukken blijkt niet of de belanghebbende in de jaren 1993/4 nog andere activiteiten dan de in 1.3 bedoelde heeft verricht. Nu daaromtrent niets is vermeld, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het bij die activiteiten is gebleven. 1.6. Over de jaren 1993 en 1994 heeft de belanghebbende een teruggaaf van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting) genoten van respectievelijk ƒ 4.052,- en ƒ 4.062,-. 1.7. Op 28 maart 1995 heeft het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen P aan de belanghebbende ter correctie van die teruggaven een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, omdat deze teruggaven naar zijn oordeel ten onrechte waren verleend.
1.8. Tegen die naheffingsaanslag heeft de belanghebbende een bezwaarschrift ingediend. 1.9. De behandeling van dat bezwaarschrift is door dat hoofd overgedragen aan zijn collega, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote ondernemingen Q (hierna: de Inspecteur), die daarop in december 1995 uitspraak heeft gedaan.<(3) Vertoogschrift, blz. 1: "in de bezwaarfase is gebleken dat Belastingdienst/Grote ondernemingen Q competent is." > De uitspraak hield in: "Overwegende (?) dat belanghebbende aandelen houdt verscheidene werkmaatschappijen. Voor deze dochtervennootschappen verricht zij managementactiviteiten. Dat belanghebbende geen bedragen in rekening brengt voor het verrichten van management; dat belanghebbende dan ook niet deelneemt aan het economisch verkeer. Handhaaft de aanslag."
1.10. Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak op het bezwaarschrift bevestigd, maar het gebruikte voor die beslissing een andere grond dan de Inspecteur. Het Hof weigerde de aftrek omdat het de activiteiten van de belanghebbende onder de vrijstelling van art. 11, lid 1 onder i, 2° Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) vielen zodat de voorbelasting op grond van art. 15, lid 2 Wet OB 1968 niet kon worden afgetrokken. 1.11. Het beroep in cassatie van de belanghebbende steunt op zes middelen. 1.12. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft < ? > die middelen bij vertoogschrift bestreden. 1.13. De zaak is voor de belanghebbende op 1 april 1998 bepleit door mr T.H. Scheer, advocaat te Amsterdam. 2. Houdstermaatschappijen, Europees recht 2.1. Algemeen 2.1.1. HvJ EG 20 juni 1991, Zaak C-60/90 (Polysar), Jurisprudentie HvJ EG (Jurispr). 1991, blz. I - 3111<(4) FED 1991/633 m.nt. D.B. Bijl, door deze ook besproken in WFR 1991/5977, blz. 1301 e.v. en V-N 1991, blz. 2140 pt. 35. >, overwoog, verwijzend naar eigen rechtspraak van eerder datum: "(o. 13) Uit deze rechtspraak is (?) niet af te leiden, dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed. (?)."
2.1.2. In dezelfde zin HvJ EG 22 juni 1993, Zaak C-333/91 (Sofitam/Satam), Jurispr. 1993, blz. I - 3513 (Franse tekst)<(5) FED 1993/608 (samenvatting). >; HvJ EG 11 juli 1996, Zaak C-306/94 (Régie dauphinoise), Jurispr. 1996, blz. I - 3695<(6) BNB 1997/38 m.nt. Van Hilten. > en HvJ EG 6 februari 1997, Zaak C-80/95, (Harnas & Helm), Jurispr. 1997, blz. I -745 <(7) BNB 1997/386 m.nt. Van Hilten onder BNB 1997/387; FED 1997/158, m.nt. Nieuwenhuizen; in WFR 1998/6291 besproken door P.C.J. Oerlemans; V-N 1997, blz. 1031, pt. 16. >. Zie voor nadere uiteenzettingen ook HvJ EG 20 juni 1996, Zaak C-155/94 (Wellcome Trust Ltd), Jurispr. 1996, blz. I - 3013<(8) V-N 1997, blz. 1034, pt. 17; FED 1996/577 m.nt. Nieuwenhuizen. >, o. 37-39 en par. 27 en 28 van de conclusie van de A-G Lenz in die zaak alsmede par. 29-41 van de conclusie van de A-G Fennelly bij het arrest HvJ 6 februari 1997, Zaak C-80/95 (Harnas & Helm). 2.1.3. Het HvJ EG overwoog in het Polysar-arrest verder (o.14): "Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (?)."
2.1.4. In latere arresten [HvJ EG 20 juni 1996, Zaak C-155/94 (Wellcome Trust Ltd), o. 35 en in HvJ EG 6 februari 1997, Zaak C- 80/95 (Harnas & Helm), o. 16] sprak het HvJ EG van "(?) handelingen (?) verricht (?) in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (?)"
respectievelijk van "(?) handelingen (?) verricht (?) met het oog op een directe indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (?)."
2.1.5. HR 26 augustus 1998 nr. 33.662, V-N 1998 blz. 4398, pt. 26 verstond in dit verband onder 'moeien': "(?) het zich bezig houden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd (?)."
2.2. Belastingplicht 2.2.1. Art. 4, lid 1 Zesde richtlijn houdt in: "Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die (?) zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit."
2.2.2. Volgens art. 4, lid 2 Zesde richtlijn omvatten "de in lid 1 bedoelde economische activiteiten (?) alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter (?)".
2.2.3. In o. 14 van het Polysar-arrest ligt het oordeel besloten dat een actieve houdstervennootschap in beginsel als een belastingplichtige in de zin van art. 4, lid 1 Zesde richtlijn moet worden beschouwd. 2.2.4. HvJ EG 1 april 1982, Zaak 89/81 (Hong Kong Trade Development Council), Jurispr. 1982 blz. 1277.<(9) BNB 1982/311 m.nt. C.P. Tuk onder BNB 1982/312. Zie voor kritiek op dit arrest A.L.C. Simons, WFR 1994/6086, blz. 6 e.v. > verklaarde voor recht: "Hij die regelmatig, doch uitsluitend om niet, diensten verricht jegens ondernemers, kan niet worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van Pro de (Tweede richtlijn)."
2.2.5. Die verklaring was onder meer gebaseerd op de volgende overweging (o.10): "Wanneer iemands werkzaamheden uitsluitend bestaan in het verschaffen van prestaties zonder directe tegenprestatie, ontbreekt een belastinggrondslag; deze prestaties om niet zijn dus niet onderworpen aan de belasting over de toegevoegde waarde. In dat geval moet zo iemand worden gelijkgesteld met een eindverbruiker, daar de produktie- en distributieketen bij hem ophoudt. Zijn band met degene voor wie het goed of de dienst is bestemd, behoort immers niet tot het soort transacties dat kan worden onderworpen aan een fiscale harmonisatie welke op neutraliteit ten aanzienvan de mededinging is gericht; onder deze omstandigheden onderscheiden prestaties om niet zich naar hun aard van belastbare handelingen die, in het kader van het stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde, onderstellen dat een prijs of tegenwaarde is bedongen."
2.2.6. Gelet op het principiële karakter van die motivering moet, lijkt mij, worden aangenomen dat het arrest, hoewel gewezen ten aanzien van de Tweede richtlijn, nog steeds geldt.<(10) Vgl ook HvJ EG 3 maart 1994, Zaak C-16/93 (Tolsma), Jurispr.1994 blz. I- 743, BNB 1994/271 m.nt. J.M.F. Finkensieper, FED 1994/348 m.nt. Bijl. > 2.2.7. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel zou ik derhalve ook willen aannemen dat het ook geldt ten aanzien van houdstervennootschappen. Dat het HvJ EG in o. 14 van het Polysar- arrest op de in het Hong Kong-arrest gegeven beslissing een inbreuk heeft willen maken zonder die beslissing zelfs maar te noemen, acht ik niet aannemelijk. 2.3. Belaste diensten 2.3.1. Art. 2, aanhef en onder 1, Zesde richtlijn houdt in: "Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen: 1. de (?) diensten, welke (?) door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;".
Art. 6, lid 2 Zesde richtlijn bevat een - thans niet van belang zijnde - uitbreiding van dat principe. 2.3.2. Een en ander betekent dat het moet gaan om transacties waarbij een prijs of tegenwaarde is bedongen (HvJ EG 1 april 1982, Zaak 89/81 (Hong Kong Trade Development Council)). Verder is vereist een rechtstreeks verband tussen de dienst en de ontvangen tegenprestatie (HvJ EG 5 februari 1981, Zaak 154/80 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats), Jurispr. 1981 blz. 445).<(11) BNB 1981/232 m.nt. Tuk. Vgl verder ook HvJ EG 3 maart 1994, Zaak C-16/93 (Tolsma). > 2.3.3. Een voorbeeld van een geval waarin een houdstermaatschappij voor haar dochters onder bezwarende titel managementdiensten verrichtte, vindt men in HvJ EG 6 april 1995, Zaak C-4/94 (BLP Group plc), Jurispr. 1995, blz. I - 983<(12) FED 1995/495 m.nt. Nieuwenhuizen. >) [dat die diensten belastbare prestaties vormden, was in dat geval niet in geschil]. 2.3.4. In het onderhavige geval staat vast (o.3.3, slot) dat de belanghebbende voor haar beheersactiviteiten aan haar dochters geen vergoeding in rekening heeft gebracht. Ik maak daaruit op - het tegendeel is gesteld noch gebleken - dat de belanghebbende ook geen vergoeding heeft bedongen. 2.3.5. Wel heeft de belanghebbende in de jaren 1993/4 van die dochters dividend ontvangen. 2.3.6. Het Hof heeft geoordeeld (o. 6.1, derde volzin) dat dit dividend moet worden beschouwd als de vergoeding voor het moeien in het beheer van de dochtermaatschappijen. Dat oordeel acht ik onjuist. Het karakter van dividend als winstuitkering brengt naar mijn mening mee dat het niet kan worden beschouwd als een voor een dienst bedongen prijs of tegenprestatie in de zin van de voormelde jurisprudentie.<(13) Vgl. ook Van Hilten, noot onder HR 15 juli 1997, BNB 1997/387, blz. 3114. Idem Van Nieuwenhuizen, FED 1997/607 blz. 2173 onder verwijzing naar de Franse versie van o. 13 van het arrest Sofitam/Satam: "N'étant contrepartie d'aucune activité économique, au sens de la sixième directive, la perception de dividendes n'entre pas dans le champ d'application de la TVA." Anders o.a. B.J.M. Terra en J. Cajus, A guide to the European VAT Directives, band , Hfst. IV, Taxable persons, Commentary (art. 4)-61. en Braakman/Van Kesteren, WFR 1998/6281, blz. 326 nt. 8. > 2.3.7. Zou men daarover al anders oordelen, dan kan naar mijn mening niet worden gezegd dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen dat dividend en de prestaties van de belanghebbende. Zo blijkt uit de stukken niet op welk jaar het uitgekeerde dividend betrekking had, zodat niet zonder meer valt aan te nemen dat het in enigerlei opzicht zelfs maar beïnvloed werd door de werkzaamheden die de belanghebbende in 1993/4 verrichtte. Ik wijs er verder op, dat niet is vermeld van welke dochters welk bedrag is ontvangen. Dat lijkt mij van belang, omdat de belanghebbende slechts in één dochter een deelneming had van 100% (zie par. 1.2.).<(14) Zie voor dat aspect ook Van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, 1992, blz. 186, eerste al. > 2.4. De vrijstelling van art. 13 B, aanhef en onder d, punt 5 Zesde richtlijn 2.4.1. Art. 13 onderdeel Pro B, aanhef en onder d, punt 5 Zesde Richtlijn houdt in: "B. Overige vrijstellingen Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de Lid- Staten vrijstelling voor (?) d. de volgende handelingen: (?) 5. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren (?)."<(15) O.g.v. art. 13 C onder b Zesde richtlijn kunnen de Lid-Staten belastingplichtigen in dit geval de mogelijkheid geven te opteren voor belastingheffing. Nederland heeft die mogelijkheid niet gebruikt. >
De Engelse tekst van punt 5 luidt: "transactions, including negotiation, excluding management and safekeeping, in shares, interests in companies or associations, debentures and other securities (?)."
2.4.2. HvJ EG 20 juni 1996, Zaak C-155/94 (Wellcome Trust Ltd), overwoog (o. 35): "(?) uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn (volgt) dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschapen waarin wordt deelgenomen [volgt verwijzing naar het arrest Polysar]."
In dezelfde zin HvJ EG 6 februari 1997, Zaak C-80/95 (Harnas & Helm) (o. 16). "(?) dat de in artikel 13 B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (?).
2.4.3. In dat laatstgenoemde arrest werd verder overwogen: "(o. 17) De Franse regering betoogt (?) dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het verwerven en het houden van aandelen (?) en het verwerven en houden van obligaties (?). (o. 18) Dienaangaande moet (?) opgemerkt worden, dat de bezigheid van een obligatiehouder kan worden gekenschetst als een vorm van beleggen die het karakter van enkel vermogensbeheer niet te boven gaat. (?). (o.19) Er is dan ook geen enkele reden om het houden van obligaties en het houden van aandelen verschillend te behandelen. Daarom zijn in artikel 13 B, sub d, punt 5, zowel aandelen als obligaties vrijgesteld van de BTW."
Die laatste overweging luidt in het Frans:
"Dès lors, il n'existe aucune raison de traiter différemment détention d'obligations de la détention de participations. C'est pourquoi le point 5 de l'article13, partie B, sous d), mentionne tant les actions que les obligations comme bénéficiant d'une exonération."
2.4.4. Het Hof (o. 6.2) heeft onder verwijzing naar dat laatste arrest aangenomen dat de activiteiten van een moedervennootschap die zich mengt in het beheer van haar dochtervennootschappen onder de vrijstelling van art. 13 B, sub d, punt 5 van de Zesde richtlijn vallen. 2.4.5. Het lijkt mij echter dat die conclusie op basis van dat arrest niet kan worden getrokken. Het HvJ EG bezigt de verwijzing naar art.13 B, sub d, punt 5 Zesde richtlijn in o. 16 van dat arrest slechts als een argument ter ondersteuning van zijn beslissing in het Polysar-arrest, dat activiteiten van een actieve houdstermaatschappij als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn zijn te beschouwen. Over de vraag of de activiteiten van een actieve houdstervennootschap op grond van die bepaling zouden zijn vrijgesteld, spreekt het HvJ EG zich niet uit. 2.4.6. Vervaet, die de opvatting van het Hof steunt<(16) Btw Brief 1997, nr. 11, blz. 7. >, doet daartoe een beroep op de in par. 2.4.3 geciteerde o. 19 van het arrest Harnas & Helm (Nederlandse tekst). Die overweging heeft echter gelet op de context geen betrekking op de positie van een houdstervennootschap die zich mengt in het beheer van haar dochters. Ik wijs er ook op, dat de overweging in de Franse tekst veel neutraler is geformuleerd. 2.4.7. Zou uit de bewuste overwegingen - naast hetgeen ik in 2.4.5 betoogde - al enige conclusie mogen worden getrokken, dan is dat slechts dat het HvJ EG de activiteiten van een actieve houdstervennootschap kennelijk beschouwt als 'handelingen inzake aandelen [of] deelnemingen in vennootschappen'. Dat leidt echter pas tot vrijstelling, als zou moeten worden aangenomen dat de activiteiten niet kunnen worden gerangschikt onder een subcategorie van die handelingen, die in de bewuste bepaling nu juist uitdrukkelijk buiten de vrijstelling worden gebracht: het beheer (in het Engels: het management) van aandelen en deelnemingen in vennootschappen.<(17) Ik geef graag toe dat tegen de kwalificatie van de activiteiten van een actieve houdstermaatschappij als beheer van de deelnemingen bezwaren kunnen worden ingebracht. Het gaat strikt genomen niet zo zeer om het beheren van de deelneming op zichzelf als wel om daden op het gebied van het beleid van de ondernemingen van de dochters (HR 26 augustus 1998 nr. 33.662, zie par. 2.4). Dat argument valt echter ook aan te voeren tegen de kwalificatie van de activiteiten als 'handelingen inzake aandelen [of] vennootschappen'. Nu het HvJ EG dat argument in dat verband kennelijk niet van belang heeft geacht, mag het, lijkt mij, ook geen bezwaar zijn voor de kwalificatie van de activiteiten als 'beheer' van de deelnemingen. > 2.4.8. Het lijkt mij overigens dat de vraag of de activiteiten van een actieve houdstervennootschap wellicht onder de bewuste vrijstelling vallen, in dit geval niet behoeft te worden beantwoord. Die vraag wordt pas relevant als het gaat om - in beginsel - belastbare prestaties, derhalve prestaties die zijn verricht onder bezwarende titel. Dat is thans niet het geval. 2.5. Vooraftrek 2.5.1. Art. 11, Tweede richtlijn hield in: "1. Voor zover van de goederen en diensten voor bedrijfsdoeleinden worden gebruikt, mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken: (de voorbelasting). 2. Niet aftrekbaar is de belasting over de toegevoegde waarde, drukkende op de goederen en diensten, welke worden gebruikt voor het verrichten van niet belastbare of vrijgestelde handelingen.(?)."
2.5.2. Art. 17, lid 2 van het in 1973 ingediende ontwerp voor een Zesde richtlijn<(18) Pb EG 5 oktober 1973, nr. C 80; V-N 1973, blz. 717. > luidde: "Wanneer de goederen en diensten bestemd zijn om te worden gebruikt voor belaste werkzaamheden, is de belastingplichtige gerechtigd van de door hem verschuldigde belasting af te trekken: (de voorbelasting)."
2.5.3. Ter toelichting werd gesteld<(19) V-N 1973, blz 761. >: "Lid 2. In de eerste alinea van dit artikel , welke in grote lijnen overeenkomt met artikel 11, lid 1, van de tweede richtlijn, worden de gevallen geregeld waarin aftrek van belasting is toegestaan. Het beginsel van het niet mogen aftrekken van de belasting over de toegevoegde waarde welke drukt op de goederen en diensten die worden gebruikt voor het verrichten van niet belastbare of vrijgestelde handelingen (?) werd gehandhaafd."
2.5.4. Art. 17, lid 2, Zesde richtlijn luidt echter: "Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen, mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken: (de voorbelasting)."
2.5.5. In de Engelse, Duitse en Franse tekst van de bepaling wordt gesproken van: "In so far as the goods and services are used for the purposes his taxable transactions", "Soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden" en "Dans la mesure où les biens et les services outilisés pour les besoins de ses opérations taxées". 2.5.6. In die taalversies wordt het verband tussen de gebruikte middelen en het resultaat wat ruimer omschreven dan in de Nederlandse, maar duidelijk is dat het gebruik moet zijn gericht op het behalen van een belast resultaat. 2.5.7. De term 'belaste handelingen', zal gelet op de structuur van de Zesde richtlijn moeten worden opgevat als: belastbare handelingen als bedoeld in hoofdstuk V van de Zesde richtlijn, voor zover die niet zijn vrijgesteld op grond van art. 13 Zesde Pro richtlijn. 2.5.8. Simons<(20) WFR 1994/6086, blz. 7. > constateerde, na vergelijking van de teksten van art. 11 Tweede Pro en art. 17 Zesde Pro richtlijn: "De tekst in de Zesde richtlijn is (?) in het spiegelbeeld van vroeger geschreven: belast is alles wat niet vrijgesteld (of niet niet-belastbaar) is."
Die constatering lijkt mij juist. Die regel; kan men, met Simons, samenvatten tot:: 'aftrek mits voor bedrijfsdoeleinden behalve voor vrijstellingen', als men onder 'bedrijfsdoeleinden' maar verstaat: belastbare handelingen, belaste of belastbare omzet of iets dergelijks.<(21) Anders kennelijk Simons, t.a.p. die een beroep doet op § 15 (2), onder 3 van het Duitse Umsatzsteuergesetz, luidend: " Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen (?) sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet: (?). 3. Unentgeltliche Lieferungen und sonstige Leistungen, die steuerfrei wären, wenn sie im gegen Entgelt ausgeführt würden." Wellicht dat voor het nationale Duitse omzetbelastingrecht anders, maar voor het recht op aftrek volgens art. 17, lid 2 Zesde richtlijn geldt ook in de Duitse tekst de voorwaarde dat de goedren of diensten ter zake waarvan de voorbelasting in rekening is gebracht 'für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden". > 2.5.9. Aangezien de belanghebbende in de jaren 1993 en 1994 slechts onbelaste handelingen heeft verricht, heeft zij volgens art. 17, lid 2 Zesde richtlijn geen recht op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte voorbelasting. In die zin ook Farmer en Lyal.<(22) P. Farmer and R. Lyal, EC Tax Law, 1994, blz. 113/4; zie hierover ook Nieuwenhuizen, WFR 1993/6080 blz. 1773/4. > Omdat hun werk (dat vaak interessante opvattingen bevat) in de Nederlandse literatuur zelden of nooit wordt aangehaald, geef ik een ruim citaat: "Although the Polysar and SATAM judgments are undoubtedly correct in their result, the Court's reasoning does not seem wholly satisfactory. It is submitted that the right of the two companies to deduct imput tax should have been determined by the normal application of the deduction rules in Article 17 et seq, and not by artificially excluding their activities wholly or in part from the realm of economic activity. (?) a holding company of a commercial group is surely distinguishable from a private individual holding shares as an investment. It is the legal channel for the control and direction of the group, and its activity of acquiring, protecting, collecting profit distributions from, and disposing of investments in subsidiary and associated companies is carried on in a plainly commercial context. That does not mean that a holding company should have an unrestricted right of deduction. The rules on deduction should apply in the normal way. In other words, the deductibility of imput tax should depend on whether the imputs may be attributed to taxable outputs. In so far as the company makes no supplies for consideration, it should have no right of deduction under Article 17(2) unless it forms part of a fiscal group under Article 4(4)."
2.5.10. Die laatste mogelijkheid echter staat alleen open als moeder en dochter(s) zijn gevestigd in dezelfde Lid-Staat<(23) Een voorstel om die bepaling te verruimen is door de Lid-Staten afgewezen, zie Farmer/Lyal, a.w. blz. 118. >; dat was hier kennelijk niet het geval (zie par. 4.6).
3. Houdstermaatschappijen, nationaal recht 3.1. Ingevolge art. 1, lid 1 onder a Wet OB 1968 wordt omzetbelasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht. Ondernemer in de zin van de Wet OB 1968 is 'ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent' (art. 7, lid 1 Wet OB 1968). 3.2. Het begrip 'ondernemer' is qua inhoud gelijk aan het begrip 'belastingplichtige' als bedoeld in art. 4, lid 1 van de Zesde richtlijn (vgl. HR 6 oktober 1982, BNB 1982/312 m.nt. C.P. Tuk en HR 2 mei 1984, BNB 1984/295 m.nt. A.L.C. Simons). De term 'bedrijf' heeft dezelfde betekenis als de in art. 4 Zesde Pro richtlijn gebruikte term 'economische activiteit' (HR 27 augustus 1985, BNB 1985/316 m.nt. Simons). De term 'onderneming' staat blijkbaar voor het geheel van de door een ondernemer/belastingplichtige uitgeoefende economische activiteiten. 3.3. Art. 15 Wet Pro OB 1968 laat aftrek toe van de voorbelasting die de ondernemer in rekening is gebracht ter zake van aan hem geleverde goederen of diensten die door hem 'worden gebezigd in het kader van zijn onderneming' (art. 15, lid 1, slot Wet OB 1968). Voorbelasting, in rekening gebracht voor goederen en diensten die worden gebruikt voor vrijgestelde prestaties is in de regel van aftrek uitgezonderd, zie art. 15, lid 2, Wet OB 1968. 3.4. Art. 11, lid 1 aanhef, onderdeel i, aanhef en onder 2° Wet OB 1968 houdt in: "1. (?) van de belasting (zijn) vrijgesteld: (?) i. de volgende leveringen en diensten: (?) 2°. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren (?)".
3.5. Met deze bepaling heeft de wetgever kennelijk willen aansluiten bij de regeling van de richtlijn.<(24) Vgl. de Memorie van toelichting inzake de Wet van 28 december 1978, Stb. 677 Kamerstukken II, 1977-78 14 887 nr. 3. blz. 22: " (?) de (?) nieuwe tekst, welke aansluit bij die van de richtlijn, (?)." > Dat de 'handelingen inzake deelnemingen in vennootschappen' in deze bepaling niet apart worden benoemd, lijkt mij daarom niet van belang. Die handelingen vallen kennelijk onder de 'handelingen (?) inzake effecten'. 3.6. Nu moet worden aangenomen dat deze bepaling een uitwerking is van art. 13, B, sub d, onder 5 Zesde richtlijn, wordt het antwoord op de vraag of de activiteiten van een actieve houdstervennootschap onder de vrijstelling van art. 11 Wet Pro OB 1968 vallen, bepaald door het antwoord dienaangaande ten aanzien van de richtlijn- vrijstelling. 3.7. Hiervoor - par. 2.4.8 - heb ik betoogd dat die vraag wat de richtlijn-vrijstelling betreft pas aan de orde komt als het gaat om diensten die onder bezwarende titel zijn verricht. Dat geldt ook voor de vrijstelling van art. 11 Wet Pro OB 1998: in art. 4, lid 1 Wet OB 1968 worden immers alleen de diensten, die tegen vergoeding worden verricht, onder de BTW gebracht. Aangezien - zie par. 2.3.6 en 2.3.7 - in cassatie moet worden aangenomen dat de belanghebbende haar diensten niet tegen een vergoeding heeft verricht, kan die kwestie in dit geval blijven rusten. 3.8. HR 6 oktober 1982 BNB 1982/312 m.nt. Tuk besliste, op basis van het door het HvJ EG in het Hong Kong arrest gegeven antwoord op prejudiciële vragen (zie par. 2.2.4) dat een belanghebbende die uitsluitend om niet diensten verricht jegens ondernemers, niet als een ondernemer in de zin van art. 7 Wet Pro OB 1968 kan worden beschouwd. 3.9. In cassatie moet er van worden uitgegaan - zie par. 1.3, 1.5 en 2.3.4 - dat de belanghebbende uitsluitend diensten om niet heeft verricht. In par. 2.2 heb ik betoogd, dat moet worden aangenomen dat het Hong Kong-arrest nog steeds geldt en dat, bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen dat het ook geldt voor (actieve) houdstervennootschappen. 3.10. Dat betekent dat de belanghebbende reeds op die grond het recht op aftrek van voorbelasting moet worden onthouden. 3.11. Mocht Uw Raad over de verhouding tussen het Polysar-arrest en het Hong Kong arrest meer twijfels hebben, dan behoeft dat naar mijn mening niet te leiden tot het voorleggen van vragen aan het HvJ EG aangaande die verhouding. Zou het HvJ EG in antwoord op die vragen namelijk verklaren, dat een actieve houdstervennootschap die voor haar activiteiten geen vergoeding heeft bedongen in afwijking van hetgeen in het Hong Kong arrest is beslist in beginsel toch als belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd, dan zou Uw Raad worden gesteld voor de - naar nationaal recht te beantwoorden - vraag, welke consequenties aan dat antwoord moeten worden verbonden voor de uitleg van art. 7 en Pro 15 Wet OB 1968. Ik zou menen dat in dat geval zou moeten worden beslist dat een dergelijke houdstervennootschap in beginsel als ondernemer als bedoeld in art. 7 Wet Pro OB 1968 zou moeten worden beschouwd. Ik zou echter eveneens menen dat Uw Raad in dat geval art. 15 Wet Pro OB 1968 in die zin zou behoren uit te leggen, dat aan een belastingplichtige die, omdat hij of zij slechts activiteiten verricht die buiten het bereik van de BTW vallen zodat hij op grond van art 17 van Pro de Zesde richtlijn niet in aanmerking komt voor aftrek van voorbelasting, op grond van art. 15 van Pro de Wet OB 1968 evenmin recht op aftrek van voorbelasting toekomt. 4. Beoordeling van de cassatiemiddelen 4.1. Middel I 4.1.1. Het eerste middel betreft de overweging van het Hof (o. 6.1 slot.) dat de belanghebbende haar activiteiten (het zich mengen in het beheer van haar dochtervennootschappen) ten behoeve van die dochtervennootschappen en niet ten behoeve van haar aandeelhouders heeft verricht. 4.1.2. Betoogd wordt, dat de belanghebbende die activiteiten nu juist wel ten behoeve van haar aandeelhouders heeft verricht, omdat de dividenden die de belanghebbende van haar dochters ontvangt, uiteindelijk ten goede komen aan die aandeelhouders. 4.1.3. Hiermee wordt miskend dat het hier gaat om de vraag jegens wie de belanghebbende de prestaties heeft verricht en dat voor het antwoord op die vraag niet van belang is wie uiteindelijk voordeel trekt uit die prestaties. Derhalve faalt dit middel. 4.2. Middel 2 4.2.1. Middel 2 betreft de vraag of de activiteiten van de belanghebbende onder de vrijstellingen van art. 11, lid 1, sub i, 2° Wet OB 1968 en art. 13 B, sub d, 5 Zesde richtlijn vallen. 4.2.2. Uit hetgeen ik hiervoor (par. 2.4.5. e.v.) heb betoogd, volgt dat ik betwijfel of dit oordeel van het Hof juist is, maar dat dit niet tot cassatie kan leiden aangezien de beslissing waartoe het Hof is gekomen (namelijk dat de belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte voorbelasting zodat de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift moest worden bevestigd), juist is (zie par. 3.9. e.v.). 4.2.3. Derhalve faalt ook dit middel. 4.3. Middel 3 Dit middel bouwt blijkens de toelichting voort op middel 1. Omdat dat eerste middel faalt, faalt het derde eveneens. 4.4. Middel 4 4.4.1. In dit middel wordt betoogd dat het Hof het door de belanghebbende ontvangen dividend niet had mogen beschouwen als een vergoeding voor haar beheersactiviteiten. 4.4.2. Dat lijkt mij, op zichzelf genomen, juist (zie par. 2.3.6) maar ook dit middel kan - zie par. 4.2.2. - niet tot cassatie leiden. 4.5. Middel 5 4.5.1. In het vijfde middel wordt betoogd dat het Hof prejudiciële vragen aan het HvJ EG had moeten stellen. 4.5.2. Hiermee wordt miskend dat art. 177 EG Pro-Verdrag aan lagere nationale instanties op dit punt meer vrijheid geeft dan aan de nationale instantie die de eindbeslissing moet geven. 4.5.3. Derhalve faalt dit middel. 4.6. Middel 6 4.6.1. Bij resolutie van 8 februari 1991 nr. VB 91/347 (V-N 1991, blz. 715, pt. 14) heeft de (toenmalige) staatssecretaris van Financiën aan in Nederland gevestigde zgn. 'top holdings' - houdstermaatschappijen die binnen concernverband optreden als 'beleidsbepalend en sturend orgaan' en aldus 'een wezenlijke economische functie binnen concernverband vervullen' - toegestaan om met hun in Nederland gevestigde werkmaatschappijen een fiscale eenheid als bedoeld in art. 7, lid 4 Wet OB 1968 aan te gaan, ook in de gevallen waarin dergelijke top-holdings niet als een ondernemer in de zin van art. 7 Wet Pro OB 1968 zijn te beschouwen. 4.6.2. Voor het Hof heeft de belanghebbende betoogd (beroepschrift aan het Hof, blz. 6 en 7, pt. 4.4) dat de Staatssecretaris met deze toezegging gelet op het Polysar-arrest een 'te krappe faciliteit' heeft geboden. De faciliteit zou leiden "tot willekeur aangezien holdings die exact dezelfde moeiende activiteiten vervullen in een overigens gelijk concern, maar niet beschikken over een in Nederland gevestigde werkmaatschappij, geen aftrekrecht krijgen (?)."
4.6.3. Het Hof heeft het betoog afgewezen met een overweging (o. 6.4) die er op neerkomt, dat de belanghebbende volgens het Hof als ondernemer in de zin van art. 7 Wet Pro OB 1968 moet worden beschouwd en dat zij als iedere andere ondernemer, voor zover overigens aan de daarvoor geldende eisen wordt voldaan, met haar dochters een fiscale eenheid kan vormen. 4.6.4. Hetgeen de belanghebbende in het zesde middel tegen dit oordeel wil inbrengen, is mij niet duidelijk. Als ik de belanghebbende goed begrijp, gaat het haar erom, dat zij de door haar beoogde aftrek niet kan geldend maken door het aangaan van een fiscale eenheid, omdat haar dochters niet in Nederland zijn gevestigd. Daarmee richt het betoog zich in wezen tegen hetgeen in art. 7, lid 4 Wet OB 1968 en in art. 4, lid 4, laatste volzin Zesde richtlijn is bepaald, namelijk dat de vorming van een fiscale eenheid in dat geval niet is toegestaan. 4.6.5. Dat betekent dat het middel, wat er overigens van zij, faalt.
5. Conclusie Bevindend, dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g).