Conclusie
Conclusie: Nr. 34.175 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1993/1994 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 5 januari 1999 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 14 januari 1998, nr. P97/1275. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). 1.2. De belanghebbende, X<(1)Het woord "X'", dat in de bestreden uitspraak, onder 2.10, blz. 3, voorkomt, is klaarblijkelijk een tikfout. > B.V., is op 15 december 1976 opge richt onder de naam A B.V. Haar activiteiten behelsden het ontwerpen en inrichten van hotels en vakantieparken. Houder van aandelen in de belanghebbende werd toen en is tot 15 decem ber 1993 gebleven A. 1.3. Met ingang van 16 juni 1981 vormde de belanghebbende een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij, A Beheer B.V. 1.4. Op 30 juni 1981 is C B.V. opgericht. De helft van de aandelen C B.V. werd genomen door A Beheer B.V. en de andere helft door D Inc. De activiteiten van C B.V. bestonden uit de verkoop van D-producten. 1.5. Vanaf 1988 is het belang van A Beheer B.V. in C B.V. op 100 % gekomen. Omstreeks deze tijd beëindigde C B.V. haar ge noemde activiteiten. 1.6. Op 2 april 1990 heeft de belanghebbende de aandelen C B.V. van A Beheer B.V. overgenomen. 1.7. Op 11 mei 1990 heeft de belanghebbende de aandelen A Beheer B.V. verkocht aan E Plc., een in Engeland aan de beurs genoteerd fonds. 1.7.1. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 5 <- ? -
> juni 1990. 1.7.2. Ten gevolge van een en ander is de fiscale eenheid per 1 januari 1990 verbroken. 1.7.3. De verkoopprijs van de aandelen A Beheer B.V. bestond voor £ 2.070.000 uit contanten, voor £ 930.000 uit aandelen E Plc., welke de belanghebbende gedurende een zekere periode niet mocht vervreemden, en voor het restant uit een uitgestel de winstafhankelijke betaling. Met betrekking tot de vordering werd zekerheid gesteld in de vorm van een pandrecht op de aandelen A Beheer B.V. 1.8. Kort na de overdracht van de aandelen A Beheer B.V. verslechterde de gang van zaken in het bedrijf van E Plc. en daalde de beurskoers. 1.9. Op 28 december 1990 is de uitgestelde winstafhankelijke betaling omgezet in een bedrag van £ 750.000, te voldoen in drie termijnen. 1.10. In de slechte gang van zaken bij E Plc. zag de belangheb bende aanleiding de boekwaarde van haar aandelen in en haar vordering op E Plc. te verlagen. 1.11. Als gevolg daarvan nam de belanghebbende in 1990 een verlies van ƒ 1.829.277,-. 1.11.1. Per ultimo 1990 bestonden de activa van de belangheb bende voor het overige nog slechts uit beleggingen en vorde ringen. 1.11.2. In het kader van de aanslagregeling voor de vennoot schapsbelasting 1990 zijn de belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) overeengekomen dat de tegenprestatie bij de vervreemding van de aandelen in A Beheer B.V. gesteld werd op ƒ 10.429.628,-. 1.11.3. Een en ander resulteerde in een belastbaar bedrag over 1990 van negatief ƒ 2.215.914,-, welk verlies is teruggewen teld naar 1987 tot en met 1989. 1.12. Op 31 juli 1991 zijn de belanghebbende en E Plc. over eengekomen dat de betaling van £ 750.000 verviel en dat de belanghebbende een gegarandeerde opbrengst van £ 784.000 zou ontvangen bij verkoop van haar aandelen E Plc. 1.13. Ingevolge een statutenwijziging d. d. 30 december 1991 ging de belanghebbende over op een gebroken boekjaar van 1 <- ? -
> juni tot en met 31 mei. De overgang leverde een lang boekjaar van 1 januari 1991 tot en met 31 mei 1992 op. 1.14. Omstreeks februari 1992, toen de belanghebbende reeds een, inmiddels afgewaardeerde, vordering op C B.V. had van nominaal ƒ 349.927,-, heeft C B.V. enige handelsactiviteiten verricht, in verband waarmee de belanghebbende aan C B.V. een geldlening van ƒ 150.000,- verstrekte. C B.V. behaalde over 1991/1992 een omzet van ƒ 62.649,-. 1.15. Op 18 mei 1992 verkocht de belanghebbende haar aandelen in en haar vordering op C B.V. aan A. 1.16. In 1991/1992 nam de belanghebbende uit hoofde van de afwaardering op de betrekkingen met E Plc. een verlies van ƒ 2.551.920,-, resulterend in een belastbaar bedrag van negatief ƒ 1.978.456,-, waarvan ƒ 802.341,- is teruggewenteld naar 1989, zodat per 31 mei 1992 als voort te wentelen resteerde ƒ (1.978.456 - 802.341 =) 1.176.115,-. 1.17. Over 1992/1993 behaalde de belanghebbende een winst van ƒ 473.048,-, na verliescompensatie resulterend in een belast baar bedrag van nihil. Volgens deze gegevens resteerde per 31 mei 1993 als voort te wentelen verlies ƒ (1.176.115 - 473.048 =) 703.067,-. 1.18. In september 1993 maakte de belanghebbende gebruik van haar pandrecht op de aandelen A Beheer B.V., hetgeen leidde tot een openbare veiling met een opbrengst van ƒ 1,-. 1.19. Op 15 december 1993 zijn alle aandelen in de belangheb bende verkocht aan een dochtermaatschappij van de Rabobank. 1.20. Over 1993/1994 behaalde de belanghebbende een winst van ƒ 456.709,-, waarvan ƒ 252.964,- is toe te rekenen aan de periode vóór de verkoop en het restant, derhalve ƒ (456.709 - 252.964 =) 203.745,-, aan de periode daarna. 1.21. In geschil is of van het per 31 mei 1993 nog niet verre kende verlies ƒ 456.709,- dan wel nog slechts ƒ 252.964,- voor verrekening met de winst over 1993/1994 in aanmerking komt. 1.22. Het Hof heeft het geschil in het voordeel van de belang hebbende beslecht. 1.23. Het beroep in cassatie is per faxbericht ingesteld. Voorts is het oorspronkelijke, ondertekende, beroepschrift in cassatie ter griffie van het Hof ingekomen<(2)Het faxbericht en de enveloppe waarin het oorspronkelijke beroepschrift in cassatie is ingezonden, betroffen beide drie zaken. De griffier van het Hof heeft een en ander dus over drie dossiers moeten verdelen. De andere zaken zijn bij Uw Raad aanhangig onder de nrs. 34.176 en 34.183. Slechts door kennisneming van alle drie de dossiers wordt geheel duidelijk hoe een en ander zich heeft toegedragen. Ten overvloede merk ik op dat de enveloppe blijkens stempelafdrukken vóór het einde van de termijn ter post is bezorgd en niet later dan een week na afloop van de termijn ter griffie van het Hof is ontvangen. >. Voor het overige is het beroep in cassatie in overeenstemming met de desbetref fende voorschriften ingesteld. Het steunt op drie, met Romein se cijfers genummerde, middelen van cassatie. 1.24. Bij vertoogschrift in cassatie heeft de belanghebbende verzocht te beoordelen of het beroep in cassatie tijdig is ingesteld<(3)De belanghebbende stelt telefonisch op 9 maart 1998 (dat is drie dagen na de datum van het faxbericht) desgevraagd van de griffier van het Hof vernomen te hebben dat geen beroep in cassatie was ingesteld (vertoogschrift in cassatie, onder 0, blz. 1). Ik houd het voor mogelijk dat toen de verdeling over de dossiers haar beslag nog niet had gekregen. >, en heeft zij de middelen bestreden. 1.25. De reeds genoemde zaak nr. 34.176 betreft de heffing van vennootschapsbelasting 1994/1995 ten laste van de belangheb bende<(4)De zaak nr. 34.183 betreft een andere belastingplichtige en andere problemen.>. 2. Enkele gegevens omtrent de ontwikkeling van de rechts-
strijd. 2.1. Het beroepschrift hield in (blad 2):
"(...) Belanghebbende heeft haar pakket E Plc. aandelen en de vordering daarop afgewaardeerd tot nihil. De daar door ontstane verliezen zijn begrepen in de aangiften over de betreffende jaren. (...)"
2.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur. 2.2.1. Het vertoogschrift hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 3) (...) Op de slotbalans van [de belanghebbende] van het boekjaar 1991/1992 zijn zowel de vordering [op], als de aandelen [in E Plc.] voor nihil opgenomen (...) (blz. 5) (...) De volgende bezittingen blijken niet uit de balans [per ultimo 1990], maar behoren (...) tot haar vermogen: - (...); - (...); - de dan al tot nihil afge waardeerde vordering van nominaal £ 750.000 op [E Plc.]; (...)"
2.2.2. Als bijlage 6 bij het vertoogschrift behoort tot de stukken van het geding de jaarrapportage 1990 betreffende de belanghebbende. Ik citeer (accountantsrapport, blad 3):
"Op 31 juli 1991 is een aanvullende overeenkomst afgeslo ten met [E Plc.] waarbij is bepaald dat voor het in het bezit van [de belanghebbende] zijnde pakket aandelen in [E Plc.] een opbrengst wordt gegarandeerd van tenminste 784.000 Engelse ponden. Derhalve zijn deze aandelen in de jaarrekening gewaardeerd op 784.000 Engelse ponden verme nigvuldigd met de koers op 31 december 1990 (...) Bij waardering op de gebruikelijke wijze (verkrijgingsprijs of lagere beurswaarde) zou een aanmerkelijk lagere waarde zijn toegekend. Alhoewel niet expliciet opgenomen in de overeenkomst van 31 juli 1991 was het, naar u ons mede deelde, de bedoeling van partijen dat met deze overeen komst de uitgestelde betaling ad 750.000 Engelse ponden zou komen te vervallen. De vordering op [E Plc.] diende derhalve geheel te worden afgeboekt (...)"
3. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen,
"(blz. 5) (...) 5.1. (...) dat het litigieuze resterende verlies ad f 450.103<(5)Dit is het per 31 mei 1993 nog onverrekende verlies van ƒ 703.067,- na aftrek van de niet in geschil zijnde verrekening van ƒ 252.964,-.> stamt uit het boekjaar 1991/1992 en is geleden nà 31 juli 1991. Immers eerst na dat tijdstip is gebleken dat de gegarandeerde opbrengst bij verkoop van de aandelen [E Plc.] (784.000 Engelse ponden) niet zou worden gerealiseerd. Naar het oordeel van het Hof dreef belanghebbende na 31 juli 1991 geen onderneming in materiële zin meer. Zoals blijkt uit de balans per 31 december 1990 bestonden de activa van belanghebbende nog slechts uit aandelen [E Plc.], andere beleggingen en ver schillende vorderingen. Voorts bezat belanghebbende een pandrecht op de aandelen (...) A Beheer B.V. (...) De vordering op [E Plc.] ad 750.000 Engelse ponden was door belanghebbende per ultimo 1990 reeds op nihil gewaar deerd, terwijl de aandelen [E Plc.] voor hun gegaran deerde waarde waren verantwoord. Naar het oordeel van het Hof was onder voormelde omstandigheden per 1 januari 1991, althans uiterlijk per 31 juli 1991 van een onderne ming in materiële zin geen sprake meer. 5.2. Aan het vorenstaande doet niet af dat in de periode vanaf februa ri 1992 door C B.V. (...) nog kortstondig activiteiten zijn ontwikkeld welke overigens bescheiden van omvang waren. De door C B.V. (...) gedreven onderneming kan niet worden aangemerkt als voortzetting van de door belangheb bende (uiterlijk per 31 juli 1991) gestaakte onderneming. 5.3. Naar 's Hofs oordeel is het onderhavige door belang hebbende geleden verlies geen verlies ter zake van de gestaakte onderneming maar een verlies dat is geleden op aandelen welke belanghebbende had verkregen bij de ver koop van haar deelneming. Die aandelen kunnen naar hun aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. Derge lijke winsten en verliezen vloeien niet voort uit de verkochte deelneming dan wel de gestaakte onderneming van belanghebbende. (...)"
4. De middelen. 4.1. Middel I houdt in dat de belanghebbende niet haar onder neming vóór of op 31 juli 1991 heeft gestaakt, maar daarna nog tot en met september 1993 een onderneming dreef dan wel een onderneming in langlopende liquidatie had. 4.2. Middel II houdt in dat het verlies op de betrekkingen met E Plc. toegerekend moet worden aan de tijdsspanne waarin de belanghebbende volgens het Hof nog wel een onderneming dreef, en/of de toerekening aan de tijd na 31 juli 1991 onvoldoende gemotiveerd is. 4.3. Middel III houdt in dat het verlies op de betrekkingen met E Plc. gekwalificeerd moeten worden als nagekomen onderne mingsverlies. 5. Gegevens ter beoordeling van de middelen. De bijlage bij deze conclusie behelst gegevens over verliesverrekening bij aandelenoverdracht en over enkele verwante problemen. 6. Beoordeling van de middelen. 6.1. Naar het mij voorkomt, komt 's Hofs uitspraak, zo eenvou dig mogelijk weergegeven, neer op het volgende. 6.1.1. De belanghebbende dreef uiterlijk op het ogenblik waarop zij haar aandelen A Beheer B.V. afgestoten had en voor de daartegenover verworven aandelen E Plc. de, door een pand recht versterkte, garantie van een opbrengst van £ 784.000 had aanvaard, geen onderneming in materiële zin meer. 6.1.2. De aandelen E Plc., het pandrecht en de garantie vorm den uiterlijk van dat ogenblik af geen ondernemingsvermogen meer, maar belegd vermogen. 6.1.3. Het omstreden verlies is eerst gebleken na dat ogen blik. 6.1.4. Dat verlies vloeide dus niet voort uit onderneming, maar uit belegging. 6.1.5. Indien de belanghebbende nadien een onderneming in materiële zin heeft gedreven uit hoofde van haar aandeelhou derschap in en haar schuldeiserschap jegens C B.V., was dat een andere onderneming, waarvan de resultaten in dit geding niet aan de orde zijn. 6.2. Naar ik meen, geeft de aldus geanalyseerde beslissing geen blijk van enige misvatting omtrent het recht, behoefde zij tegen de achtergrond van de rechtsstrijd geen nadere motivering en is zij zozeer verweven met oordelen van feite lijke aard dat zij in cassatie niet nader op haar juistheid kan worden getoetst. 6.2.1. Met name behoeft het oordeel dat uit onderneming ver kregen aandelen met een gegarandeerde opbrengst het onderne mingsvermogen kunnen verlaten, geen blijk te geven van een verkeerd rechtsoordeel. 6.2.2. Voorts is het een oordeel van feitelijke aard dat de garantie en het pandrecht eerst na 31 juli 1991 minder waard zijn gebleken. 6.3. Derhalve falen de middelen. 6.4. Bij middel II merk ik nog op dat een tegenstelling tussen goed koopmansgebruik, realisatie van verlies en blijken van verlies mij in dit verband niet aan de orde voorkomt; goed koopmansgebruik verzet zich er uiteraard tegen een verlies te nemen op grond van de enkele kans dat het geleden zal worden. 7. Conclusie. De middelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,