Conclusie
Nr. 33.495 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1987 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 11 januari 1999 tegen
X N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak wat de processuele aspecten
van het beroep in cassatie betreft.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke
uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen
het Hof) van 21 mei 1997, nr. P95/3338. Het is ingesteld door
de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staats
secretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in
Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4071, punt 1.10.
1.2. Afschrift van de uitspraak is op 23 mei 1997 aangetekend
aan de partijen verzonden.
1.3. Derhalve verstreek de cassatietermijn met vrijdag 4 juli
1997.
1.4. Op die dag is om 16.15 uur per fax een aan Uw Raad,
Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage, geadresseerd, uit één
bladzijde bestaand, ongemotiveerd beroepschrift in cassatie
d. d. 4 juli 1997, kenmerk van de Staatssecretaris DB 97/
2522, afgezonden. Op het faxbericht is de ondertekening zicht
baar.
1.4.1. Volgens de gefaxte kopregel draagt deze bladzijde het
nummer 002.
1.4.2. Klaarblijkelijk is er een schutblad met het nummer 001
geweest, maar dit blad bevindt zich niet bij de stukken.
1.4.3. Desbetreffende telefonische navraag mijnerzijds bij de grif
fie van het Hof heeft niets opgeleverd.
1.5. Ik meen te mogen aannemen dat het ongemotiveerde beroep
schrift in cassatie op 4 juli 1997 aan het Hof, en niet aan Uw
Raad, gefaxt is.
1.6. Nadat de griffier van het Hof het ongemotiveerde beroep
<- ? -
>
schrift in cassatie, met de stukken van het geding, aan de
griffier van Uw Raad (hierna te noemen de Griffier) had gezon
den, heeft deze op 11 september 1997 aan de Staatssecretaris
geschreven:
"(...) Naar aanleiding van het door U ingediende beroep
schrift in cassatie bericht ik U hierbij dat daarin niet
aan de door de wet gestelde vereisten is voldaan. U bent
in gebreke gebleven met betrekking tot het hieronder
aangekruiste punt. U wordt hierbij in de gelegenheid
gesteld binnen 6 weken na de dagtekening van deze brief
het verzuim te herstellen (...)
( ) de ondertekening onder het beroepschrift in cassatie
ontbreekt. U ontvangt het beroepschrift hierbij ter
ondertekening terug
( ) (...)
( ) (...)
( ) (...)
(x) de bezwaren die U tegen de uitspraak van het Hof hebt
(...) ontbreken (...)"
1.7. De belanghebbende, X N.V., had eveneens beroep in cassatie
ingesteld. Dit beroep is evenwel bij brief van 3 oktober 1997,
bij Uw Raad ingekomen op 6 oktober 1997, ingetrokken.
1.8. Op 14 oktober 1997, dat is tijdig na de brief van de
Griffier, is bij Uw Raad ingekomen een brief van de Staatsse
cretaris, houdende een gemotiveerde bestrijding van 's Hofs
uitspraak en een ondertekening.
1.9. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie
het beroep in cassatie van de Staatssecretaris bestreden.
2. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie.
2.1. P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 4e druk door J. van Soest,
J. W. van den Berge en J. H. van Gelderen, 1997, nr. 4.14,
noot 138, blz. 237, betoogt:
"Indiening per telefax lijkt ons mogelijk (vergelijk
20 december 1989, BNB 1990/57 (...)). Uit het genoemde
arrest zou men kunnen afleiden dat in dat geval de (...)
aanvullingsregeling nog toegepast moet worden ter ver
krijging van een echte ondertekening. Maar voor de bur
gerlijke verzoekschriftprocedure aanvaardt HR 27 november
1992, NJ 1993, 569, voor een per telefax ingesteld hoger
beroep de gefaxte ondertekening als voldoende."
2.2. Ik zou voor deze problematiek de beschikking van 1992 willen
volgen en derhalve met het oog op de ontvankelijkheid van het
beroep in cassatie de gefaxte ondertekening als voldoende
willen aanmerken.
2.3. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste een
strengere toepassing zou willen geven, zou ik niettemin het
beroep in cassatie ontvankelijk achten, op grond dat de aan
<- ? -
>
vulling van het beroepschrift in cassatie naar behoren onder
tekend is.
2.4. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste in
beginsel een nog strengere toepassing zou willen geven, zou in
het onderhavige geval niettemin niet-ontvankelijkverklaring
achterwege dienen te blijven, aangezien de Griffier de in art.
6:6 Algemene wet bestuursrecht neergelegde aanvullingsregeling
slechts op de gronden van het beroep in cassatie heeft ge
richt, en niet op de ondertekening.
3. Korte beschrijving van de zaak wat het geschil betreft.
3.1. De belanghebbende heeft op 15 januari 1987 a pari een
obligatielening uitgegeven, groot nominaal ƒ 150.000.000,-,
verdeeld in 75.000 obligaties aan toonder van nominaal
ƒ 2.000,- elk.
3.2. Deze obligaties worden LIONS (Leveraged Income
Obligations via New Shares) genoemd. Zij geven per obligatie
recht op een uitkering van ƒ 10,- per jaar op 15 januari 1988
tot en met 1996 en op een uitkering van twee maal ƒ 10,- op 15
januari 1997, een en ander onder de verplichting voor de
obligatiehouders om die bedragen meteen aan te wenden voor de
volstorting a pari van nieuw uit te geven certificaten van
aandelen, waarbij de betalingsverplichting van de belangheb
bende en de stortingsverplichting van de obligatiehouders met
elkaar verrekend worden.
3.3. De obligatielening wordt op 15 januari 1997 a pari afge
lost.
3.4. In geschil is, welke gevolgen aan een en ander verbonden
zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987 ten laste
van de belanghebbende.
3.5. Het Hof heeft het geschil in overeenstemming met het
subsidiaire standpunt van de belanghebbende<(1)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht
op dat het subsidiaire standpunt van de belanghebbende
voor 1987 gunstiger voor haar uitkomt dan haar primaire
standpunt. Voor volgende jaren is dat anders.> beslecht.
4. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
4.1. Het beroepschrift hield in (onder D; ik geef tussen haakjes
nadere vindplaatsen aan):
"(blz. 3) (...) 1.1. Primaire standpunt (...) 1.1.1.
(...) (blz. 4) (...) De rentelasten ontstaan (...) niet
bij of als gevolg van de rentebetaling - in geld of in
aandelen - maar in de daaraan voorafgaande fase uit de
oprenting van de verplichtingen tot betaling van rente en
terugbetaling van de hoofdsom. De overweging van de Hoge
Raad in BNB 1956/244 "dat de uitgifte van aandelen....de
verlies- en winstrekening niet raakt" biedt derhalve geen
aanknopingspunt om de rente-aftrek i.c. af te wijzen. Met
de uitgifte van de aandelen voldoet [de belanghebbende]
aan haar verplichting uit hoofde van de geldlening. (...)
1.1.3. Belanghebbende meent dat het bedrag van de aftrek
bare rente gelijk is aan de beurswaarde van de aandelen
[in de belanghebbende] per de couponvervaldatum, welke
aandelen zij ingevolge de leningovereenkomst aan de
obligatiehouders dient uit te reiken. (...) (blz. 5)
(...) 1.1.4. Niet in geschil is (...) dat de beurswaarde
van het als opbrengst van de LIONS-obligatie ontvangen
aandeel [in de belanghebbende] tot de winst/het inkomen
van de obligatiehouder behoort. Mitsdien vereist een
"redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samen
hang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbe
lasting" dat hetzelfde bedrag ten laste van belanghebben
des winst komt. (...) (blz. 6) 1.1.6. (...) artikel 9,
eerste lid, onderdeel i van de Wet op de vennootschapsbe
lasting 1969 (...) Nu, in de visie van de wetgever en
conform de heersende mening op dit punt, BNB 1956/244
niet meer geldt voor de loonsfeer (...), is, meent be
langhebbende, niet staande te houden dat ten titel van
rente uitgegeven aandelen op grond van BNB 1956/244 geen
aftrekbare rentelast vormen tot het bedrag waarvoor zij
bij de ontvanger tot het inkomen worden gerekend. (...)
1.2. Subsidiaire standpunt (...) 1.2.1. Subsidiair is
belanghebbende van mening dat jaarlijks een rentelast kan
worden verantwoord gelijk aan de overeengekomen rente.
Aangezien de marktrente (...) omstreeks de emissiedatum
7% beloopt, moet het ervoor gehouden worden dat [de
belanghebbende] met de geldgevers een jaarlijkse rentever
goeding van 7% is overeengekomen. (...) De rentelast
ontstaat vervolgens van dag tot dag als resultante van de
hoofdsom en de overeengekomen rentevoet. (...) Thans
wordt als - te boeken - agio verantwoord het verschil
tussen de berekende rente en de nominale waarde van de
uit te geven aandelen. De door [de belanghebbende] te
verantwoorden rentelast bedraagt nu ƒ 10.062.500 (...)
(blz. 7) (...) 1.3. Meer subsidiaire standpunt (...)
1.3.1. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de
aangroei van de contante waarde van de hoofdsom van de
LIONS-lening per de emissiedatum tot de nominale waarde
per de aflossingsdatum ten laste komt van belanghebbendes
winst, indien en naarmate deze aangroei zich voordoet.
Dit standpunt wordt ook door de inspecteur ingenomen, zij
het dat hij daaraan de voorwaarde verbindt dat de nomina
le waarde van de rente-aftrek in de jaren 1987 en volgen
de in het jaar 1987 door belanghebbende als winst moet
worden verantwoord. (...)"
4.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting
dienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur)
hield in:
"(blad 3) (...) Standpunt inspecteur 1. Ter zake van
LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de
winst. 1.1. Primair: het verschil tussen de nominale- en
de contante waarde van de LIONS-lening vormt belaste
winst in het jaar 1987. De oprenting van de contante
waarde in 1987 komt dan ten laste van de winst. 1.2. Meer
subsidiair<(2)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht
op dat de Inspecteur zijn meer subsidiaire standpunt
ontvouwt alvorens aan zijn subsidiaire standpunt toe te
komen.>: de door belanghebbende in aftrek gebrachte
beurswaarde van de als vergoeding voor de LIONS-obliga
ties uitgegeven (certificaten van) aandelen is niet
aftrekbaar. 2. Ter zake van de LIONS-lening komt slechts
het nominale bedrag van de als vergoeding voor de LIONS-
obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen in
aftrek. 2.1. Subsidiair: het verschil tussen de nominale-
en de contante waarde van de LIONS-lening, in dit geval
met in acht neming van de middels verrekening met de
(nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver
richte (rente)uitkering, vormt belaste winst in het jaar
1987. De oprenting van de contante waarde in 1987 komt
dan ten laste van de winst. 2.2. Nog meer subsidiair:
slechts de nominale waarde van de als vergoeding voor de
LIONS-obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen
voor zover die kan worden toegerekend aan 1987 is aftrek
baar. (...) (blad 5) Beschouwing 1. Ter zake van de
LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de
winst. (...) de (...) wijze van uitkering heeft (...)
geen reële, praktische betekenis waarmee voor de toepas
sing van het fiscale recht moet worden rekening gehouden.
(...) (blad 7) Primair standpunt. De LIONS-lening vormt
een rentedragende schuld in dier voege dat de vergoeding
voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen
wordt voldaan in de vorm van (certificaten van) aandelen.
Dit heeft in mijn primaire standpunt tot gevolg dat
belanghebbende de schuld uit hoofde van de LIONS-lening
dient te waarderen op de contante waarde, te bepalen met
behulp van de marktrente, door partijen in deze procedure
gesteld op 7%. Deze contante waarde is gelijk aan de
contante waarde van de aflossingsverplichting. Voor het
passiveren van de contante waarde van de renteverplich
ting op een positief bedrag bestaat geen juridische
grondslag: de verplichting tot het uitgeven van (certifi
caten van) aandelen levert niet een in geld waardeerbaar
passief vermogensbestanddeel op. Aldus treedt er bij de
emissie van de obligatielening een vermogensstijging op
ter grootte van het verschil tussen de nominale en de
contante waarde van de LIONS-lening. Dit voordeel is een
voordeel uit onderneming. In de loop van de tijd, de
looptijd van de LIONS-lening, groeit, ten laste van de
winst, de passiefpost ter zake van de LIONS-lening aan
met ditzelfde verschil tussen de nominale en de contante
waarde. Aldus komt over de looptijd van de lening per
saldo geen rente ten laste van de winst. (...) Meer
subsidiair standpunt. Zou de schuld uit hoofde van de
LIONS-lening naar de opvatting van het Hof door belang
hebbende gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde,
dan dient volgens mijn meer subsidiaire standpunt hetgeen
belanghebbende in 1987 ten laste van de winst brengt, de
beurswaarde van de uitgegeven aandelen voorzover betrek
king hebbend op het boekjaar 1987 (...) alsnog tot de
winst te worden gerekend. (blad 8) 2. Ter zake van de
LIONS-lening komen slechts de middels verrekening met de
(nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver
richte uitkeringen ten laste van de winst. Indien uw hof
van oordeel is dat de wijze van uitkering wél reële
praktische betekenis heeft (...), dan impliceert zulks
(...) dat de last gebaseerd dient te worden op de jaar
lijkse uitkering van ƒ 10 per obligatie van nominaal
ƒ 2.000 vermeerderd met de (extra) slotuitkering per 15
januari 1997 van ƒ 10. Slechts de aldus bepaalde last
komt alsdan in mindering op de fiscale winst. Een hoger
bedrag komt niet in aanmerking, omdat een hoger bedrag
niet is verrekend, en dus ook niet is betaald. (...)
Subsidiair standpunt. Ook in mijn subsidiaire standpunt
ben ik van mening dat de schuld uit hoofde van de LIONS-
lening gewaardeerd dient te worden op de contante waarde,
in dit geval van aflossingsverplichting en renteverplich
ting, waarbij de renteverplichting gesteld wordt op de
(nominale) bedragen die middels verrekening in aanmerking
genomen worden. Het verschil tussen de met 7% rente
bepaalde contante waarde en de nominale waarde van de
schuld is dan weer winst, de oprenting tijdens de loop
tijd geschiedt eveneens weer ten laste van de winst.
(...) Nog meer subsidiair standpunt. Zou de schuld (...)
gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, dan dient
volgens mijn nog meer subsidiaire standpunt het verschil
tussen de nominale waarde en de beurswaarde van de
uitgegeven aandelen, alsnog jaarlijks tot de winst te
worden gerekend, zodat slechts het bedrag van de nominale
waarde in aftrek komt, althans voorzover dat bedrag
betrekking heeft op het boekjaar (...)"
4.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende
overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1,
blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in:
"(blz. 1) (...) A. (...) Belanghebbende (...) komt aan
toepassing van BNB 1956/244 niet toe, omdat in haar visie
een via oprenting ontstane renteschuld in aandelen wordt
omgezet. (...) (blz. 2) Overigens meent [de belanghebben
de] dat BNB 1956/244 ingevolge latere jurisprudentie van
de Hoge Raad en wetgeving geen gelding meer bezit. Al
thans niet leidt tot de conclusie dat i.c. geen rente-
aftrek mogelijk is. (...) B. De inspecteur beperkt de
discontering tot de hoofdsom van de lening. Dat voert
noodgedwongen tot de conclusie dat de hoofdsom van de
lening voor [de belanghebbende] niet gelijk is aan de
contante waarde van de rente- en aflossingsverplichtingen
tegen de overeengekomen rentevoet (...) Ongelijkheid van
hoofdsom en contante waarde verplichtingen is in strijd
met een juiste toepassing van de financiële rekenkunde op
een rentedragende lening, aangegaan tegen een rente op
marktniveau, welke kwalificatie van de lening buiten
geschil is. Verder miskent de inspecteur dat het "voor
deel" staat tegenover de uit te geven aandelen en aldus
geen bate uit onderneming vormt. En is het veeleer zo dat
de inspecteur een - door hem te bewijzen bijtelpost -
creëert. (...)"
5. De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 6) (...) 5.2. De waarde van aan de crediteuren van
de obligatielening op zakelijke voorwaarden toegekende
vergoedingen, in welke vorm dan ook, dient als onderne
mingskosten te worden aangemerkt. De aan het jaar 1987
toe te rekenen verplichting tot het betalen van een
vergoeding uit hoofde van de onderhavige obligatielening,
kan derhalve als zodanig ten laste van de winst worden
gebracht. 5.3. Gesteld voor de vraag hoe deze last moet
worden bepaald moet worden bezien of, zoals belanghebben
de primair bepleit, op grond van een redelijke wetstoe
passing, die mede recht doet aan de samenhang die er
dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en
vennootschapsbelasting, kan worden aangesloten bij de
fiscale behandeling bij de crediteur. 5.4. Deze oplossing
heeft als bezwaar dat niet wordt aangesloten bij de
beoogde financieringslast voor de vennootschap - een
lening à 7 % waarbij de rentevergoeding als aandelenkapi
taal weer in de vennootschap wordt gestort - maar bij de
ontwikkeling van de beurskoers van de (certificaten van)
aandelen die met de financieringslast geen verband be
hoeft te houden. 5.5. Het Hof is, gelet op een en ander
alsmede op de inhoud van de prospectus en de Trustover
eenkomst, van oordeel dat de waarde van de verplichting
tot betaling van een vergoeding voor de hoofdsom moet
worden bezien naar de toestand ten tijde van de uitgifte
van de lening. Op dat moment kwam belanghebbende met haar
crediteuren overeen dat zij tegen het bedrag van een
alstoen normale rentevergoeding telkenjare (certificaten
van) aandelen in belanghebbende zouden nemen. 5.6. Nu
vast staat dat een normale rentevergoeding toen 7 % (blz.
7) was, moet worden aangenomen dat overeenkomstig de
bedoeling van partijen bij de overeenkomst van geldlening
telkenjare 7 % (= f 140 per obligatie) op de genoten
aandelen werd gestort en dat de rentelast derhalve ook op
f 140 per obligatie moet worden gesteld. Latere wijzigin
gen van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen
liggen aldus in de kapitaalsfeer van belanghebbende en
raken haar verlies- en winstrekening niet. 5.7. Het
vorenstaande brengt met zich dat belanghebbende het voor
dat geval niet betwiste bedrag van f 10.062.500 als
rentevergoeding ten laste van haar fiscale winst mag
brengen. Voor het waarderen van de schuld op enige con
tante waarde bestaat alsdan evenmin enige grond. (...)"
6. De cassatieklacht.
De bestrijding van 's Hofs uitspraak houdt
in (ik nummer de bladen van de aanvulling van het
beroepschrift in cassatie):
"(blad 1) (...) In het onderhavige jaar bedraagt de last
die het Hof in aanmerking wenst te nemen een hoger bedrag
dan de beurswaarde van de door de obligatiehouders ver
kregen certificaten. Belanghebbende, die deze laatste
waarde verdedigt, heeft in dit jaar geen belang. In
latere jaren beloopt de beurswaarde van de verkregen
certificaten een hoger bedrag dan de 7% van de nominale
waarde van de obligaties, welke het Hof als last juist
acht. Er ontstaat voor belanghebbende een belang. Gelet
op een en ander ben ik genoodzaakt voor het onderhavige
jaar het oordeel van het Hof niet juist te achten. Im
mers, indien ik dit standpunt niet in zou nemen en be
langhebbende zou na een procedure met betrekking tot de
belastingheffing over een later jaar in het gelijk worden
gesteld, zou in het onderhavige jaar een te hoge last in
aanmerking zijn genomen. Voorts is de vraag hoe voor de
heffing van de inkomstenbelasting het voordeel berekend
moet worden. Het komt mij voor dat voor deze heffing
sprake is van een beloning in natura. Uitgangspunt is de
waarde in het economisch verkeer. Indien voor de heffing
van de inkomstenbelasting het voordeel gesteld moet
worden op de werkelijke waarde van de certificaten,
ontstaat er op dit punt een verschil tussen de heffing
van de vennootschapsbelasting, zoals het Hof deze juist
acht, en de heffing van de inkomstenbelasting. Een obli
gatiehouder zou zich bovendien met een beroep op de
onderhavige Hofuitspraak en een beroep op de samenhang
tussen de heffing van de vennootschapsbelasting en de
inkomstenbelasting (...) op het standpunt kunnen stellen
dat het door hem (blad 2) genoten voordeel op 7% van de
nominale waarde van de obligatie gesteld moet worden. Het
is dan ook met name ten behoeve van de rechtszekerheid en
om procedures in de toekomst (...) te vermijden dat ik
dit beroep instel. (...)"
7. Het verweer in cassatie.
Het vertoogschrift in cassatie houdt in:
"(blz. 1) (...) 2. Het geschil in cassatie is blijkens
het beroep van de Staatssecretaris beperkt tot de omvang
van de rentelast bij [de belanghebbende]. 3. [De belang
hebbende] stemt in met de mening van de Staatssecretaris:
. dat de obligatiehouder voor de heffing van de inkomsten
belasting gehouden is zijn inkomen uit de obligatie op de
beurswaarde van de ontvangen certificaten van aandelen te
stellen; . dat het oordeel van het Hof aldus leidt tot
een afwijking van de voor de heffing van ven
nootschapsbelasting aanvaarde rentelast en die welke voor
de heffing van inkomstenbelasting geldt; . dat een obliga
tiehouder op grond van het oordeel van het Hof kan
verdedigen om voor de heffing van inkomstenbelasting als
inkomsten uit de obligatie een rentebate berekend naar 7%
van de hoofdsom in aanmerking te nemen; . dat het wense
lijk is procedures voor volgende jaren te voorkomen.
(...) (blz. 2) [De belanghebbende] begrijpt (...) het
beroepschrift van de Staatssecretaris als een pleidooi
[de] beurswaarde voor de lastenbepaling maatgevend te
achten zulks in overeenstemming met (...) het (...) door
[de belanghebbende] primair bepleite standpunt. 6. (...)
Vaststelling van de rentelast op het bedrag dat als
zodanig werd beoogd in plaats van op de waarde van de
verrichte betalingen houdt een schending in van (...) Wet
(...) en vindt ook overigens geen steun in het recht. 7.
(...) vervanging van de overeengekomen rentevergoeding is
niet of onvoldoende gemotiveerd, aangezien (...) de
overeengekomen rentevergoeding luidt in certificaten
(...)"
8. Voordelen uit obligaties in de vorm van aandelen.
8.1. Art. 13 Besluit Pro op de Vennootschapsbelasting 1942 hield in:
"Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten
als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...) a. (...)
tantièmes (...), aan (...) personeel toegekend ter zake
van in het bedrijf verrichten arbeid, b. aandeelen in de
winst, toekomende aan houders van winstdeelende obliga
tiën, welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zoodanig
zijn uitgereikt, (...)"
8.2. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogens
belasting 1942 hield in (ik geef tussen haakjes nadere vind
plaatsen in de bij de "Rijksuitgeverij" verschenen tekst aan):
"(blz. 1) (...) § 1. (...) (blz. 3) (6) Belangrijke
afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de
vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de vol
gende punten: (...) 2o. tantièmes voor personeel (...)
worden niet langer als onderdeel van de winst beschouwd,
in het algemeen evenmin alle andere winstuitkeeringen
welke krachtens tegenpraestatie verschuldigd zijn aan
personen of lichamen, die ten opzichte van den belasting
plichtige als vreemden te beschouwen zijn; (...) (blz.
26) § 11. (...) (blz. 27) (...) (6) (...) aandeelen in de
(commercieele) winst, toekomende aan houders van winst
deelende obligatiën, behooren in het algemeen tot de
bedrijfskosten. (...)"
8.3. HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken 8418 met
noot H. J. D[oedens]<(3) De naamlooze vennootschap (De NV),
april 1949, blz. 19 met noot H. J. Hofstra; Weekblad
der belastingen 1951/4049, blz. 251 met noot C. J.
Sleddering. Vergelijk M. V. M. van Leeuwe, De NV, juni
1981, blz. 102.>, betrof de inkoop van converteerbare
obligaties door de schuldenares.
8.3.1. Uw Raad overwoog,
"(blz. 41) (...) dat (...) de raad van beroep uit een
aantal (...) feiten, [waaronder] dat door den inkoop de
mogelijkheid van verkrijging van aandelen door ongewenste
elementen werd verhinderd, heeft geconcludeerd, dat de
inkoop van obligaties is geschied in het belang van,
althans in verband met het bedrijf, zodat de gelden,
welke belanghebbende voor den aankoop heeft besteed,
(...) niet zijn uitgegeven voor doeleinden aan het be
drijf vreemd; dat met betrekking tot des inspecteurs
betoog, dat de inkoop der obligaties een uitdeling van
winst aan winstgerechtigden was (...), de raad van beroep
heeft overwogen, dat de obligatiehouders geen recht op
een aandeel in de winst bezaten, en al ware dit anders,
dan hier toch in ieder geval sprake zou zijn van rechten
op (blz. 42) winst welke zijn ontleend aan een tegen
praestatie, namelijk het verstrekken der geldlening,
terwijl hetgeen wordt uitgekeerd aan bezitters van zoda
nige rechten, volgens art. 13 Ve Pro. B. moet worden be
schouwd als bedrijfskosten; dat (...) het eerste middel
(...) zich tevergeefs richt tegen wat de raad van beroep
(...) heeft overwogen, aangezien hetgeen belanghebbende
den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequi
valent vormde van de waarde der rechten welke aan hen
door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de
obligatielening waren toegekend, en daarop dus van toe
passing is hetgeen in den Leidraad bij (blz. 43) de
vennootschapsbelasting ter motivering van de bepaling van
art. 13, (...) sub 1, letter b, Ve. B. is gezegd, name
lijk dat dergelijke uitgaven, voor zover daarin een
uitdeling van commerciële winst is gelegen (...) behoren
tot de bedrijfskosten (...)"
8.3.2. H. J. D., blz. 44, annoteerde:
"(...) De passage uit den Leidraad waarop het hoge colle
ge vermoedelijk doelt (§ 11, lid 6) acht ik als argument
voor deze beslissing niet zeer sterk. Zij betreft uitde
lingen op winstdelende obligaties; aan converteerbare
obligaties is zeker niet gedacht, en ik acht de passage
ook niet zo principieel gesteld dat zij voor het onderha
vige geval betekenis heeft. Verg. echter ook § 1, lid 6,
onder 2, van den Leidraad. (...)"
8.3.3. Hofstra annoteerde<(4) Cursiveringen van Hofstra.>:
"(...) Het kernpunt schijnt mij dit, dat er op het ogen
blik van de inkoop nog geen deelgerechtigdheid in de
winst bestond. Er bestond een kans, dat obligaties in
aandelen zouden worden omgezet; er was (...) een "poten
tieel aandeelhouderschap". Maar een potentieel feit
nog geen reëel feit. Wat belanghebbende wenste, was
onaangename schulden kwijt te raken, zelfs ten koste van
niet onbelangrijke offers, uitsluitend omdat het be
drijfsbelang dit eiste. En daarom was de desbetreffende
uitgave, die op geen enkele wijze verband hield met de
bedrijfsresultaten, een bedrijfsuitgave, die in mindering
van de winst mocht worden gebracht. (...)"
8.4. HR 18 november 1953, nr. 11.473, BNB 1954/19 met noot E.
Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting van de
directeur van een naamloze vennootschap.
8.4.1. Uw Raad overwoog,
"(blz. 33, van regel 41 af) (...) dat de Raad van Beroep
uit de (...) feiten (...) heeft afgeleid, dat een onver
brekelijk verband aanwezig is tussen het besluit (...)
tot toekenning aan den directeur van een tantième van
f 7000 (...) en het besluit (...) tot uitgifte van nieuwe
aandelen tegen parikoers, op grond waarvan de Raad het
eerstgenoemde besluit aldus heeft verstaan, dat daarbij
het tantième van f 7000, dat niet in contanten beschik
baar gesteld kon worden, werd toegekend in den vorm van
een recht om bij de nieuwe emissie voor dit bedrag,
waarvoor belanghebbende in de boeken der vennootschap
werd goedgeschreven, aandelen tegen parikoers te verwer
ven; dat hier sprake is van een oordeel van feitelijken
aard (...) (blz. 34, regels 6-12) dat de Raad van Beroep
op grond van deze interpretatie (...) terecht heeft
aangenomen, dat het voordeel door belanghebbende verkre
gen door zijn deelneming in genoemde emissie tegen pari
koers, bestaande in het verschil in de geldswaarde der
nieuw verworven aandelen berekend onderscheidenlijk naar
den parikoers en naar den werkelijken koers, deel uit
maakt van het aan hem als directeur toegekend tantième en
daarom als opbrengst van dienstbetrekking moet worden
beschouwd (...)"
8.4.2. Tekenbroek, blz. 35, regels 8-12, annoteerde:
"In het onderhavige geval krijgt de n.v. geen agio en mag
zij ook niet een bedrag gelijk aan het agio, dat zij had
kunnen verkrijgen, als loonkosten in aftrek van haar
fiscale winst brengen. Of zou de n.v. (...) de waarde van
het in natura toegekende loon (het recht om à pari aande
len te nemen) als onkostenpost ten laste van haar fiscale
winst mogen brengen?"
8.5. HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244<(5) FED, Vpb:Art.6:4 met Pro noot Tj. S.
Visser; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1956/4318,
blz. 799 met noot C. van Soest. Vergelijk D. Brüll,
Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale
winstbegrip, 1964, blz. 52 v.; M. J. H. Smeets, Maand
schrift Economie, september 1965, jaargang 29, blz.
602; Smeets, Maandblad Belastingbeschouwingen, maart
1969, blz. 48 v., onder 3; N. Nobel, Winstrechten,
1970, blz. 119, noot 1; J. C. K. W. Bartel,
discussiebijdrage I bij Ch. P. A.
Geppaart, Fiscale aspecten van de overdracht van aande
len aan werknemers, 1976, blzz. 35 e. v.; Bartel,
Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aande
len, 2e druk, 1984, blzz. 65 e. v., nr. 5.5; Bartel,
Familievennootschappen, 4e druk, 1989, blz. 287 v., nr.
V.3.1; J. G. Verseput, De totale winst in de vennoot
schapsbelasting, Fiscale brochures FED, Vpb. 1.1, 2e
druk, 1987, blzz. 43 e. v. >.
8.5.1. Uw Raad, blz. 566, regels 9-16, overwoog,
"dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennoot
schap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio
plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt;
dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio,
waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven,
afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch
slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan moge
lijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten
opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio
plaats vindt (...)"
8.5.2. Visser annoteerde:
"(...) Wij hadden ons steeds gedacht, dat de journaalpost
mocht zijn: kas aan aandelenkapitaal 1000
loon aan agioreserve . . a
Maar nu blijkt, dat er alleen geboekt mag worden: kas aan
aandelenkapitaal 1000
Dit kan ons volstrekt niet bevredigen. En wij geloven
vast, dat de Hoge Raad nog eens van deze leer zal terug
komen. (...)"<(6) In gelijke zin C. van Soest, TVVS,
juli/augustus 1959, blz. 82, onder 18.>
8.5.3. Brüll, blz. 53, betoogt:
"(...) Wat is in dit (...) geval eigenlijk gebeurd?
N.V. was - formeel of moreel - een tantième verschuldigd
van ca. ƒ 7.500,-. Zij heeft echter kans gezien om zonder
offer van deze schuld af te komen. Hoe is dit mogelijk?
Doordat de oude aandeelhouders deze ƒ 7.500,- "betaalden"
uit de aan hen toekomende reserves. Deze aandeelhouders
hebben dus kosten voor hun rekening genomen, die bij de
N.V. in de v. en w.-rekening zouden zijn gevallen. (...)"
8.5.4. Smeets, Maandschrift Economie, betoogt,
"(...) dat het arrest B.N.B. 1956/244 niet tot gevolg
behoeft te hebben dat het belonen van een werknemer met
een aandeel, dat meer dan pari waard is, fiscaal niet zou
toelaten, dat dientengevolge agio is ontstaan. (...)"
8.5.5. Nobel betoogt:
"(...) Brüll ziet mijns inziens over het hoofd dat
ƒ 7.500 slechts tot de reserves van de NV konden behoren,
omdat de directeuren hun tantième ad ƒ 7.500 niet hadden
opgenomen. Het waren mijns inziens wel degelijk de nieuwe
aandeelhouders (de directeuren) die de ƒ 7.500 in de NV
stortten, namelijk in de vorm van (onbeloonde) arbeid. De
NV is niet "zonder offer" van het tantième afgekomen,
doch heeft dit verrekend met een storting (agio) van de
nieuwe aandeelhouders. (...)"
8.5.6. Bartel, discussiebijdrage, blz. 36, betoogt:
"(...) Het arrest bracht (...) een driedubbele heffing
mee over het verschil tussen de werkelijke waarde van de
aandelen en het door de werknemers gestorte bedrag: 1.
inkomstenbelasting bij de werknemers, omdat het verschil
als loon werd aangemerkt; 2. vennootschapsbelasting bij
de NV, omdat het verschil bij de NV niet als loonkosten
werd aangemerkt; 3. wederom inkomstenbelasting bij de
aandeelhouders, omdat het verschil bij latere uitkering
als opbrengst van vermogen belast wordt. (...)"
8.6. Hof Arnhem 31 december 1965, nr. 685/1964, BNB 1966/171,
blz. 463, regels 8-29, overwoog voor de heffing van vennoot
schapsbelasting 1960/1961 van een naamloze vennootschap die
haar aandeelhouders schadeloos had gesteld voor het verlies
van uitzicht op conversie van aan hen als zodanig uitgereikte
obligaties,
"dat bij de uitgifte der lening aan obligatiehouders geen
aandeel in de winst is toegekend, kunnende de verlening
van het conversierecht niet als zodanig worden aange
merkt, aangezien de houders van obligaties daarmede wel
uitzicht op winstdeling wordt geopend, maar eerst nà
conversie, dus als zij in plaats van obligatiehouders
aandeelhouders zullen zijn geworden; dat [geen] grond
bestaat het ten titel van schadeloosstelling betaalde
bedrag (...) aan te merken als uitdeling van winst (...)"
8.7. De algemene belastingherziening in de jaren zestig.
8.7.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:
"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke
voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook,
(...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De
in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens
goed koopmansgebruik (...)"
8.7.2. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.
1969) houdt in:
"(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald
voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij
(...) deze wet (...) anders is bepaald (...) Art. 9. 1.
Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: a.
aandelen in de winst aan (...) personeel toegekend ter
zake van in de onderneming verrichte arbeid; b. aandelen
in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuld
vorderingen welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als
zodanig zijn opgekomen; (...)"
8.7.3. De heer Peynenburg betoogde op 5 juni 1969 (Handelingen
Tweede Kamer, 1968-1969, blz. 3092):
"(linkerkolom, laatste al.) (...) wanneer men een ver
plichting heeft tegenover een werknemer van bij voorbeeld
f 2000 en men (rechterkolom, 1e al.) hem een aandeel
geeft van f 1000 met een beurswaarde van 200 dan loopt
het toch rond? Het is natuurlijk eenvoudiger als men het
via de kas laat lopen omdat het dan in ieder geval wel
rond loopt. Echter, waarom zou dit niet het geval zijn
als het rechtstreeks gebeurt?"
8.7.4. Staatssecretaris Grapperhaus antwoordde (2e al<(7) Klaarblijkelijk komt op dit punt de
Staatssecretaris aan het woord; in de Handelingen is de
cesuur met de naamsvermelding weggevallen.>.):
"Laat men het dan maar via de kas laten lopen. Ik houd
mij voorlopig aan de uitspraak van de Hoge Raad en ben
niet bereid op dit punt veranderingen aan te brengen."
8.8. H. B. A. Verhoeven, WFR 1971/5031, blz. 221 v., onder II,
2, betoogt,
"(blz. 221) (...) dat het verschil tussen de waarde van
de aandelen die de werknemer door gebruik te maken van
zijn optierecht verkrijgt en het bedrag dat hij voor die
aandelen moet betalen, nimmer als bedrijfslast in aanmer
king kan worden genomen. Ook kan het verschil niet als
agio worden aangemerkt. Ik acht dit niet bevredigend.
(...) bedrijfseconomisch beschouwd hebben we hier te
maken met (blz. 222) een beloning voor verrichte arbeid.
Fiscaal valt deze vorm van belonen tussen wal en schip;
noch bij de oude aandeelhouders noch bij de n.v. komt
iets in aftrek. (...)"
8.9. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/
252 met noot Hofstra<(8) Vakstudie Nieuws 8 juli 1978, blz.
1094, punt 18; FED, Vpb'69:Art. 8:5 met Pro noot J.
Hoogendoorn, voortgezet op de bladen 8 v. en 14; WFR
1978/5387, blz. 1305 met noot P. J. M. Bongaarts,
voortgezet in 1984/5650, blzz. 1033 e. v.; De NV, mei
1979, blz. 90 met noot Hofstra; Weekblad voor Privaat
recht, Notariaat en Registratie (WPNR) 1979/5482, blz.
349, onder 2, b met noot Van Leeuwe; 1981/5565, blz.
323, onder 2, a met noot J. S. Rijkels; 1983/5669, blz.
645, onder 3 met noot F. E. Sprey; Intertax, september
1980, blz. 336 met noot Hoogendoorn. >.
8.9.1. Uw Raad, blz. 1319, regels 4-20, overwoog,
"dat het Hof aan het (...) feit dat A om redenen van
concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis
heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoeder
maatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende -
waarmee belanghebbende (...) een fiscale eenheid vormde -
met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die
kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen
bevoordelen; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft
gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen
voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van
rente over de door de grootmoedermaatschappij verstrekte
lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening
van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de ven
nootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde
vennootschappen; dat het Hof terecht dit voordeel niet
tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel
7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen
worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit
onderneming; dat daarbij niet van belang is of meerge
noemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van
de baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel
zou kunnen worden gekwalificeerd (...)"
8.9.2. Hofstra, BNB, onder 1, blz. 1320, regels 7-8, annoteer
de:
"(...) Voor de N.V. of B.V. zelf lijkt mij de kwalifica
tie als informele kapitaalstorting (...) onontkoombaar.
(...)"
8.10. HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB
1979/210 met noot J. Verburg<(9) Vakstudie Nieuws 26 mei 1979, blz.
953, punt 20.>.
8.10.1. Ik betoogde (blz. 1090, regels 43-44):
"Bij de conversie gebeurt er (...) niets anders dan dat
het (...) vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde
formule omgezet wordt in eigen vermogen."
8.10.2. Uw Raad, blz. 1104, regels 37-39, overwoog,
"dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als
ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in
aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is
de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de
vennootschap teniet gaat (...)"
8.10.3. Verburg, onder 2, blz. 1105, regels 12-19, annoteerde:
"De converteerbare obligatielening wordt (...) als vreemd
vermogen aangemerkt, derhalve niet als toekomstig eigen
vermogen. (...) Hoezeer de converteerbare obligatie als
latent aandelenkapitaal kan worden getypeerd, een werke
lijke bedreiging voor het schuldkarakter is hiervan
nimmer uitgegaan. De verschuldigde interest is aftrekbaar
(...)"
8.11. Van Leeuwe, De NV t. a. p., betoogt:
"(blz. 94) (...) II. (...) (blz. 97) b. (...) Behalve
jaarlijkse (lagere) rentevergoeding geniet de schuldeiser
uit zijn vordering als voordeel de waarde van het conver
sierecht. Dit conversierecht vormt voor hem als het ware
een vergoeding voor de in de toekomst te derven rente,
omdat juist vanwege de toekenning van het conversierecht
met een lagere rente dan de marktrente genoegen wordt
genomen. Uit het vorenstaande zal duidelijk zijn, dat
naar ons oordeel de tot nu toe gevolgde praktijk, waarbij
de waarde van het recht tot conversie (...) voor de
heffing van inkomstenbelasting wordt verwaarloosd, niet
juist is. (...) (blz. 99) (...) III. (...) (blz. 100)
(...) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is (...)
relevant dat de obligatiehouders aan de vennootschap dit
voordeel (het betalen door de vennootschap van een lagere
rentevergoeding dan de marktrente) toekennen ter verkrij
ging van het recht om aandeelhouder te kunnen worden. Het
voordeel dat de vennootschap van de obligatiehouder
bedingt om in de toekomst aandeelhouder te kunnen worden,
is een bate vreemd aan het ondernemingsdoel en dus een
vermogenstoename die geen onderdeel van de fiscale winst
vormt. Aangezien het voordeel van de lagere rentebetaling
uitsluitend zijn oorzaak vindt in de toekomstige aandeel
houdersrelatie, dient dit voordeel bij de bepaling van de
fiscale winst (...) te worden geëlimineerd. Dit voordeel
dat de obligatiehouders ter verkrijging van het recht om
aandeelhouder te worden aan de vennootschap doen toeko
men, is een informele kapitaalinbreng. Enerzijds dient de
emitterende vennootschap dit voordeel, bijvoorbeeld onder
de benaming "rentevoordeel" te activeren, waar tegenover
anderzijds onder de passiva een gelijk bedrag als "infor
meel gestort kapitaal" dient te worden opgenomen.
aktiefpost neemt in waarde af naarmate de termijn waarop
de geldlening betrekking heeft, verstrijkt. Deze waarde
daling wordt ten laste van de fiscale winst van de emit
terende vennootschap gebracht, zodat fiscaal de jaarlijk
se last voortvloeien- (blz. 101) de uit de aangegane
lening, bestaat uit de in feite betaalde rente èn de
waardedaling van die aktiefpost. Beiden gezamenlijk
zullen dan gelijk zijn aan de marktrente, die de emitte
rende vennootschap verschuldigd zou zijn geweest indien
de obligatielening zonder het recht tot conversie zou
zijn uitgegeven. (...)"
8.12. HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB
1984/231 met noot Verburg<(10) Vakstudie Nieuws 3 maart 1984, blz.
450, punt 24; FED, Vpb'69:Art.8:39 met Pro noot J. P. M.
Stubbé; WPNR 1985/5731, blz. 204, onder C met noot J.
H. Linders; 1986/5786, blz. 378, onder 6, a met noot O.
Netze; WFR 1985/5687, blz. 758 met noot G. Telkamp.
>.
8.12.1. Uw Raad, blz. 1181, tot en met regel 15, overwoog (ik nummer
de alinea's van de overweging aangaande de grieven van de
belanghebbende, de aanhef daarvan niet meegerekend),
"(1e al.) dat, indien een naamloze vennootschap of een
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan
een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te
stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal
van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de ven
nootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het
algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is
gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan
- de winst niet raakt; (2e al.) dat dit anders is indien
naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de
aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbon
den vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers
van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; (3e al.)
dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake
is; (4e al.) dat immers (...) het de uitdrukkelijke
bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige
dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar
aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend
in die van de vereniging zullen komen en dat de werkne
mers aan het lidmaatschap van de vereniging geen finan
ciële rechten zullen ontlenen (...)"
8.12.2. Verburg annoteerde:
"(blz. 1181, regels 55-57) (...) Uit de tweede overweging
van de H.R. leid ik (...) een zekere beduchtheid af voor
de mogelijkheid dat de aftrek bij de B.V. niet vergolden
wordt met belastbaarheid van de werknemers voor de ver
kregen aanspraken. (...) (blz. 1182, regels 7-9) (...)
het thans door de H.R. gewezen arrest [zou] wel eens een
kentering (...) kunnen inhouden ten opzichte van het
zozeer verguisde arrest H.R. (...) 1956 (...)"
8.13. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van
aandelen, betoogt:
"(blz. 277) (...) 30. (...) Voor een goede beoordeling
van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot
de heffing van de inkomstenbelasting dient men deze te
splitsen in het complex rechten van een normale obligatie
van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en
het complex rechten met betrekking tot het potentiële
aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt
geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap,
het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennoot
schap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de
winstgerechtigden onderling, evenals bijv. het claimrecht
bij een aandelenemissie. (blz. 278) Bij de emissie van
een converteerbare obligatielening zullen de elementen
behorende tot het tweede complex moeten worden geëlimi
neerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet
op de conversiekoers - worden verrekend hetzij in de
kapitaalsfeer van de vennootschap, hetzij buiten de
vennootschap om. Hierbij zijn de volgende gevallen te
onderscheiden: a. het rentetype van de converteerbare
obligatielening is gelijk aan het gangbare rentetype van
een gewone obligatielening. (...) b. het rentetype van de
converteerbare obligatie is lager dan het gangbare rente
type. (...) Het conversierecht, voor zover de waarde op
het emissietijdstip een equivalent vormt voor de gekapi
taliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente
en de bedongen rente, is als aanvullende vergoeding voor
de obligatiehouder aan te merken en dient bij hem als
zodanig belast te worden (...) Ten laste van de winst
behoort alsdan deels door middel van een transitorische
post de normale rente gebracht te worden, terwijl het
vorenomschreven verschil is aan te merken als gestort
kapitaal op de categorie aandelen, (blz. 279) waarin de
converteerbare obligaties kunnen worden geconverteerd,
aangezien deze categorie aandeelhouders een offer brengt
in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun
aandelen; hoewel het conversierecht waarde heeft hebben
zij geen claim kunnen realiseren. In de uitwerking zal in
geval b de emissie van de converteerbare obligatielening
moeten worden aangemerkt als de plaatsing van een lening
met een disagio ter grootte van de waarde van het conver
sierecht. Indien bijv. het rentepercentage 6½% bedraagt
bij een marktrente van 8% wordt 20% van de hoofdsom als
verkrijgingsprijs voor het conversierecht en mitsdien als
disagio beschouwd. Dit bedrag van 20% van de hoofdsom
wordt geboekt als gestort kapitaal op de aandelen waarin
kan worden geconverteerd. De aangroei van de gecorrigeer
de hoofdsom (80%) tot pari komt - transitorisch - ten
laste van het resultaat van de vennootschap. Deze aan
groei te zamen met de betaalde rente komt overeen met het
marktrentepercentage ten tijde van de emissie. (...)
(blz. 285) (...) 34. (...) De problematiek met betrekking
tot warrants bij obligatie-emissies is (...) niet anders
dan die met betrekking tot (...) conver- (blz. 286)
teerbare obligaties (...) Bij de emissie van de obliga
tielening met warrants is in de praktijk het rentetype
lager dan het gangbare rentetype; de waarde van de
warrants compenseert het renteverschil. Dit brengt met
zich mede: (...) b. voor de emitterende vennootschap, dat
een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants als
transitorische post wordt aangemerkt, welke transitori
sche post in de looptijd van de lening ten laste van het
resultaat wordt gebracht. Per saldo wordt aldus een
normale rente over de lening in aanmerking genomen; c.
dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants wordt
aangemerkt als een informele kapitaalstorting op de
categorie aandelen, die nadien geëmitteerd zal worden
zodra de houders van de warrants gebruik maken van hun
recht. Deze categorie aandeelhouders brengt een offer in
hun kwaliteit van aandeelhouders ten gunste van de ven
nootschap, die daardoor tegen een lage rente kan plaat
sen, in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun
aandelen; hoewel de warrant waarde heeft hebben zij geen
claim kunnen realiseren of agio kunnen bedingen. (...)"
(zie ook Bartel in "Van Dijck Bundel", 1988, blzz. 18 e. v.,
onder 3.1-2).
8.14. J. H. C. Hellebrekers en J. C. M. van Sonderen, WFR 1985/
5676, betogen:
"(blz. 399) (...) 3 (...) Bij het bepalen van de gevolgen
van een warrantlening voor de fiscale positie van de
(...) emitterende vennoot- (blz. 400) schap worden (...)
twee verschillende uitgangspunten gehanteerd, die hierna
"combinatietheorie" en "rentetheorie" worden
(...) In de combinatietheorie wordt verondersteld dat het
bij de warrantlening om de gecombineerde uitgifte van een
optierecht en een laagrentende obligatie gaat. De koppe
ling tussen beide transacties komt tot uitdrukking in het
vaststellen van slechts één inschrijvingsprijs. De au
teurs die de rentetheorie als uitgangspunt nemen consta
teren dat warrantleningen worden gekenmerkt door een
aanzienlijk lagere rentevoet dan de marktrente op het
moment van de emissie. Mede hieruit wordt geconcludeerd
dat de warrants, evenals de op de obligatie verschuldigde
rentetermijnen, een vergoeding voor het ter beschikking
stellen van een hoofdsom vormen. (...) (blz. 405) (...)
5.4 (...) Zowel binnen de combinatietheorie als binnen de
rentetheorie wordt het resultaat van de vennootschap
beïnvloed door de betaalde rentetermijnen en de waarde van
de warrants. In de combinatietheorie gebeurt dit doordat
het disagio op de schuldvordering verlies is voor de
vennootschap. In de rentetheorie wordt dit veroorzaakt
doordat de warrant als element van de vergoeding voor het
ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt be
schouwd. De waarde van de warrant is gelijk aan het
disagio op de schuldvordering zodat beide uitgangspunten
ertoe leiden dat de marktrente ten laste van het resul
taat van de vennootschap wordt gebracht. (...) Is aan het
einde van de looptijd van de warrant de koers van het
achterliggende aandeel hoger dan de uitoefenprijs, dan
worden de warrants uitgeoefend. De vennootschap krijgt
bij uitoefening van de warrants minder op haar aandelen
gestort dan op dat moment mogelijk is. Dit nadeel wordt
echter niet veroorzaakt door de schuldvordering maar
speelt zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap.
(...)"
8.15. Van Sonderen, WFR 1986/5713, blz. 97, onder 4, betoogt:
"(...) Het conversierecht is element van de inkomensbron
en geen voordeel dat uit de bron wordt getrokken. (...)"
8.16. De resolutie van 26 februari 1986, nr. 286-1547, BNB
1986/113, houdt in:
"(blz. 679, regels 5-55 af) Warrantleningen (...)
(...) a. Indien een obligatielening, waarbij de coupon
rente onder de marktrente ligt, wordt geëmitteerd tegen
een uitgiftekoers van 100%, dan wordt de vergoeding voor
het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel
gegeven in de vorm van een (...) warrant. (...) 3. (...)
Met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting
stel ik mij (...) op het standpunt dat de vennootschap
(...) de schuld uit hoofde van de obligatielening op haar
balans dient op te nemen voor de contante waarde; hetgeen
de vennootschap bij de uitgifte van de obligatielening
meer heeft ontvangen dan de contante waar- (blz. 680, tot
en met regel 2) de van die lening vormt naar mijn oordeel
voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen voor
deel uit onderneming."
8.17. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advocaat-
generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot P. den Boer<(11) FED 1986/1118 met noot J. E. A. M.
van Dijck; 1987/45 met noot E. Aardema; Vakstudie
Nieuws 16 augustus 1986, blz. 1767, punt 20.>, blz. 1778, regels 6-31, overwoog:
"4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van (...) 1978
(...) geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst
heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen
voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van
rente over een lening haar verstrekt door de moedermaat
schappij van de belanghebbende (...) Deze beslissing
berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze
opgekomen<(12) Dat het woorddeel "op" in BNB
ontbreekt, is blijkens de mij ambtshalve bekende
oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voordeel naar de regels van het Nederlandse
belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot
de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te
worden gerekend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke
recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelas
ting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een
voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van
rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitslui
tend in de betrekking tussen de vennootschap en haar
aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten
aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde
geval zich niet voordoet. Dat geval doet zich (...) hier
niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuur
lijk persoon voor wie de renteloze vordering op de ven
nootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen."
(in gelijke zin HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van
Moltmaker, BNB 1986/296 met noot Den Boer).
8.18. Verseput t. a. p. betoogt:
"(blz. 44) (...) De (...) combinatietheorie (...) ziet
de uitgifte (...) een samenval van twee rechtshandelin
gen. Enerzijds de uitgifte van een optie- of conversie
recht waarvoor de geldverstrekker een bedrag aan de
vennootschap betaalt, anderzijds het verstrekken van een
geldlening beneden pari (...) (blz. 45) (...) De combina
tietheorie tracht de hiervoor gesignaleerde quasi-stor
ting voor te stellen als een daadwerkelijke kapitaalstor
ting. Dit lijkt mij alleen juist indien dit contractueel
en vennootschapsrechtelijk ook zo is geregeld. Is dat
niet het geval dan verwijdert de theorie zich te ver van
de civielrechtelijke realiteit. (...) Denkbaar is evenwel
dat de Hoge Raad na het arrest van (...) 1978 (...),
waarin een informele kapitaalinbreng in de kostensfeer
mogelijk werd geacht, terug zal komen op de BNB 1956/244
ontwikkelde leer. Waar het om gaat is, of men de stap
durft te nemen om in de gevallen waarin het afzien van
agio leidt tot een kostenbesparing bij de vennootschap,
tot een aftrek van de aldus bespaarde kosten te komen.
Indien tegenover de kostenbesparing een bij de wederpar
tij aan inkomstenbelasting onderworpen bate staat, lijkt
mij dit te passen in het door de Hoge Raad ontwikkelde
winstbegrip. (...)"
8.19. A. C. Rijkers, FED 1987/244, betoogt:
"(blz. 1055) (...) 2. (...) Een aandelenoptie is het
recht om aandelen te verwerven. Indien dit recht ziet op
nieuw uit te geven aandelen wordt gesproken van warrants
(...) (blz. 1069) (...) 6.2. (...) (blz. 1070) (...) Ik
meen, er van uitgaande dat het optierecht bij de werkne
mer terecht als loon wordt aangemerkt, dat de argumenten
ten gunste van een overeenkomstige bedrijfslast van de
B.V. overtuigend zijn (...) (blz. 1071) (...) 6.4. (...)
(blz. 1072) (...) de waarde van de tegenover het optie
recht staande arbeid van de werknemer [dient] als (infor
meel) kapitaal (...) te worden aangemerkt (...)"
8.20. J. W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblij
vensbedingen, 1988<(13) Het Voorwoord, blz. V, vermeldt dat
het manuscript afgesloten was op 1 december 1987.>, betoogt,
"(blz. 44) (...) 7.3.2. (...) (blz. 46) (...) Vooralsnog
houd ik het er (...) op dat de in de sfeer van de werkne
mersparticipatie veelgezochte combinatie van aftrekbaar
heid bij de vennootschap en niet-belastbaarheid bij de
werknemer een illusie is. (...) Conclusie is derhalve dat
de uitgifte van aandelen uit hoofde van een verleende
stock-optie in de leer van de Hoge Raad niet leidt tot
enige aftrekpost bij de vennootschap die de desbetreffen
de aandelen uitgeeft. (...) (blz. 47) (...) De vennoot
schap kan de werknemer (...) ook een bedrag in geld ter
grootte van de waarde van de uit te geven aandelen geven,
waarna hij het geld besteedt tot aankoop van de desbe
treffende aandelen in de vennootschap. Het door de ven
nootschap betaalde bedrag in geld is dan als loon aftrek
baar. De storting ter betaling van de deelneming is voor
de vennootschap onbelast. Voor de werknemer heeft deze
constructie evenwel het nadeel dat het als loon uitge
keerde bedrag bij hem belast is, zodat hij per saldo
alleen het nettobedrag overhoudt om het als storting op
de aandelen aan te wenden. (...) In de literatuur heeft
bovengenoemde jurisprudentie (...) kritiek ondervonden.
(...) De vennootschap wordt dan geacht de aandelen uit te
geven tegen de werkelijke waarde en het verschil tussen
deze waarde en de optieprijs weer als loon aan haar
werknemer uit te betalen. Gezien het feit dat de optie
een beloning voor arbeid is en in de vorm van een lagere
storting op aandelen ten laste van de werkgever komt,
acht ik deze opvatting de juiste. (...) (blz. 52) (...)
8.2. (...) Beschouwt men de warrant (...) als inkomsten in
geld genoten op het moment waarop de warrant te gelde
wordt gemaakt, dan is het moment waarop de warrant te
gelde wordt gemaakt het tijdstip van genieten. Laatstge
noemde visie heb ik verdedigd (...) (blz. 53) (...) 8.4.1.
(...) (blz. 55) (...) Zoals reeds (...) bij de behande
ling van de stock-opties voor werknemers is gebleken,
ligt de jurisprudentie in de lijn van de opvatting dat de
uitgifte van warrants in de kapitaalsfeer ligt. (...)
Naar mijn mening wordt daarmee in de pari-variant<(14) Wat Zwemmer en anderen de "pari-
variant" noemen, heet bij Hellebrekers en Van Sonderen
en nog anderen de rentetheorie. Zo komt de "disagio-
variant" overeen met de combinatietheorie.>
miskend dat een vennootschap die zich ten opzichte van
een verschaffer van vreemd vermogen bewust een vermogens
vooruitgang laat ontgaan, deze een voordeel toe doet
komen. Een dergelijke bevoordeling van een verschaffer
van vreemd vermogen komt ten laste van de winst. Niet ter
zake doet, hoe dit voordeel binnen de vennootschap wordt
verwerkt. Dat de vennootschap dit voordeel verschaft in
de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan
af. (...) In de disagio-variant wordt met deze opvatting
miskend dat voor de warrant een zakelijke prijs is be
taald en dat het resultaat van deze transactie de winst
van de vennootschap beïnvloedt. Komt de vennootschap per
saldo op de transactie te kort, dan is dat een aftrekbaar
verlies. Dat dit verlies wordt geleden in de vorm van een
verrekening met agio doet daar niet aan af. (blz. 58)
(...) 9.2. Fiscale aspecten van uitgifte van een conver
teerbare obligatie (...) (blz. 59) (...) De stelling dat
de obligatiehouders een conversierecht wensen te kopen,
komt mij gekunsteld voor. De obligatiehouders nemen (...)
genoegen met een lagere rente dan de marktrente omdat zij
van de vennootschap ook een conversierecht krijgen. Het
conversierecht als zodanig is niet vrij verhandelbaar,
doch onlosmakelijk verbonden met de obligatie. Ik zie dan
onvoldoende grond om tot een splitsing te komen. (...)
(blz. 61) (...) het arrest van (...) 1947 [en] het arrest
van (...) 1956 (...) zijn (...) in mijn visie niet met
elkaar te rijmen (...) 9.3. (...) Bij verkrijging van een
converteerbare obligatie door een particulier zijn de
fiscale gevolgen daarvan niet anders dan van verkrijging
van een obligatie met een warrant (...) (blz. 63) (...)
9.5.1. (...) Voor de vennootschap wier obligaties in
aandelen worden omgezet, geldt de nominale waarde van de
in de obligaties belichaamde schuld van de vennootschap
aan de obligatiehouders als storting (...) Tevens geldt
als gestort de waarde van de conversieverplichting,
zijnde het verschil tussen de conversiekoers en de werke
lijke koers der aandelen. (...) (blz. 64) (...) 9.5.2.
(...) De omwisseling van converteerbare obligaties in
aandelen is voor de particulier een fiscaal neutrale
handeling als het conversierecht als inkomsten in natura
wordt beschouwd. In mijn visie wordt het conversierecht
bij het te gelde maken en derhalve ook bij conversie
belast. (...)"
8.21. C. B. Bavinck, WFR 1988/5831, betoogt:
"(blz. 889) (...) 1 (...) In de praktijk doen zich drie
vormen voor waarin een vennootschap aandelen<(15) Hier is vermoedelijk een woord als
"aanspraken" bedoeld.> op eigen
aandelen verstrekt: stock-opties voor werknemers, conver
teerbare obligaties en warrant-leningen. Voor de fiscale
behandeling bij de emitterende vennootschap zijn er
tussen de drie vormen geen wezenlijke verschillen. (...)
Het hierna gestelde geldt derhalve voor alle drie de
rechtsvormen. Voor de leesbaarheid is dit artikel echter
toegespitst op de converteerbare obligatielening. (blz.
890) (...) 2 - WIE VERSTREKT DE BELONING? (...) Door de
emissie van nieuwe aandelen worden de aandeelhouders
(...) niet verarmd. Tegenover de verwatering zal een
waardestijging van de vennootschap staan ten gevolge van
lagere lasten. (...) Mijns inziens moet dan ook voor de
fiscale kwalificatie de bestaande aandeelhouder buiten
beschouwing worden gelaten. (...) 3 - WAARDE VAN DE
OPTIES FISCAAL AFTREKBAAR? (...) de obligatiehouder neemt
met een lagere rente genoegen (...) omdat hij een optie
recht krijgt op aandelen van de emitterende vennootschap.
Het voordeel voor de vennootschap van de lage rentelast
vindt zijn oorzaak niet in de bedrijfsuitoefening maar in
de eventuele toekomstige aandeelhoudersrelatie met de
obligatiehouder. Dit voordeel behoort derhalve niet de
winst van de vennootschap te beïnvloeden. Daar komt nog
bij dat het voordeel van de optie bij de obligatiehouder
in principe een belaste bate vormt. (...) Het onthouden
van een aftrekpost bij de emitterende vennootschap zou
een incongruentie opleveren welke moeilijk in de huidige
jurisprudentie is in te passen. (...) (blz. 892) (...) 5
(...) Is er een wezenlijk verschil tussen aflossing in
bijvoorbeeld goud of in aandelen van de (...) vennoot
schap zelf? Dat is, lijkt mij, wel het geval indien van
het begin af aan vaststaat dat te zijner tijd van het
conversierecht gebruik gemaakt zal worden. (...) Indien
er een aanmerkelijke kans (...) is dat dit niet zal
gebeuren, is mijns inziens de obligatiehouder nog geen
verschaffer van eigen vermogen. (...)"
8.22. Bartel alsvoren betoogt:
"(blz. 17) 1. (...) De Leveraged Income Obligations via
New Shares vormen een obligatielening van nominaal f 150
mln., op welke lening geen rente in contanten wordt
betaald maar jaarlijks per nominaal f 2000 een certi
ficaat van aandeel in de vennootschap wordt uitgekeerd
met een extra-aandeel als slotuitkering. (...) (blz. 21)
(...) 3.3. Lions Voor een goede beoordeling van de posi
tie van de Lionshouder moet onderkend worden dat (...) hij
zowel een "normale" obligatiehouder in zich bergt als een
potentieel aandeelhouder is. (...) (blz. 22) (...) Naar
de letter van [de] overeenkomst draagt de lening een
rente van een ½% (plus een slotuitkering van een ½%),
welk rentebedrag op de nieuw geëmitteerde aandelen wordt
gestort. Dit zou met zich brengen in een volkomen geob
jectiveerd systeem, dat bij de Lionshouder jaarlijks f 10
per nominaal f 2000 als rente zou worden belast, A NV een
rentelast van f 10 heeft en op de nieuwe geëmitteerde
aandelen slechts de nominale waarde van f 10 is gestort.
Het recht (en de plicht) om deel te nemen in de jaarlijk
se emissie wordt echter tevens als een beloning voor het
ter beschikking stellen van de hoofdsom gezien; de waarde
van dit recht compenseert de lage (primaire) rente. In
deze benadering tonen de Lions trekken van een conver
teerbare obligatielening. Het aan de Lions verbonden
recht op de nieuw geëmitteerde aandelen is als aanvullen
de vergoeding voor de Lionshouder aan te merken en moet
dan ook bij hem als zodanig worden belast. Gelet op het
onvoorwaardelijke karakter van het recht dient de waarde
van dat recht genomen over de gehele looptijd bij de
emissie bepaald te worden. Deze benadering brengt met
zich mee, dat bij de vennootschap meerdere boekingen
nodig zijn om de Lions juist te verwerken. In de eerste
plaats zal (...), nu jaarlijks een belastbare bate aan de
Lionshouder opkomt, het gehele verschil tussen de markt
rente en de bedongen rente over de looptijd als vooruit
betaalde rente geactiveerd moeten worden. Daartegenover
moet - gelet op de door de Lionshouder verkregen rechten
- eenzelfde bedrag als agio worden opgevoerd. Deze
transitorische post wordt gedurende de looptijd van de
lening ten laste van het resultaat van de vennootschap
afgebroken, waardoor tezamen met de (primaire) rente
jaarlijks voor de vennootschap een met de marktrente ten
tijde van de emissie corresponderende last opkomt. (blz.
23) Als tegenhanger (...) wordt de Lionshouder jaarlijks
in de inkomstenbelastingheffing betrokken op het moment
van de uitreiking van het aandeel (15 januari). De be
lastbare bate bedraagt een bedrag aan rente, dat gelijk
is aan de marktrente op het tijdstip van emissie berekend
over de hoofdsom, ongeacht de hogere of lagere waarde van
het verkregen aandeel. Het verschil tussen de belastbare
bate en de beurswaarde van het aandeel komt aan hem op in
zijn kwaliteit van houder van het recht op de jaarlijks
te emitteren aandelen en niet (meer) als obligatiehouder.
De waardeveranderingen van dit recht spelen zich af in
zijn vermogenssfeer. Als gestort kapitaal voor de ven
nootschap is het bij emissie verboekte agio vermeerderd
met de jaarlijkse stortingen van de nominale bedragen op
de geëmitteerde aandelen aan te merken. Ik ben mij ervan
bewust, dat deze analyse noch die van A NV noch die van
de belastingadministratie is. (...) (blz. 24) (...)
arresten (...) leren (...) dat er een verband is tussen
de belastingheffing bij de particulier en de aftrekmoge
lijkheid bij de ondernemer: geen heffing/geen aftrek.
Spiegelbeeldig leidt dit tot: heffing/aftrek, waarmee de
cirkel gesloten is. (...)"
8.23. Hof 's-Gravenhage, Derde Meerv. Belastingk., 9 februari
1990, nr. 659/89, BNB 1991/129.
8.23.1. Hof 's-Gravenhage, blz. 794, regels 17-27, overwoog:
"2. Door de onderwerpelijke uitgifte van aandelen is niet
meer kapitaal in belanghebbende bijeengebracht dan een
bedrag, overeenkomend met de totale nominale waarde van
de uitgegeven aandelen. Het kapitaal van belanghebbende
is met niet meer dan f 756.000 toegenomen. De omstan
digheid dat de waarde in het economische verkeer van de
uitgereikte aandelen hoger was dan de nominale waarde
daarvan, doet daaraan niet af. Tegenover dit agio staat
een waardevermindering van de "oude" aandelen, dat wil
zeggen de aandelen die uitstonden vóór de onderhavige
uitgifte, maar niet een toeneming van het kapitaal van
belanghebbende. 3. In deze situatie is naar tekst, doel
en strekking van de wet niet meer aan kapitaalsbelasting
verschuldigd dan 1 percent van f 756.000 (...)"
8.23.2. De Staatssecretaris heeft blijkens noot 1, blz. 794,
geen beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris betoog
de:
"(...) Hierbij heb ik in mijn beschouwingen betrokken
door mij voorgestane behandeling voor de vennootschapsbe
lasting van deze zgn. Lionslening, nl. het niet toestaan
van een aftrekbare last ter zake van de vergoeding in
nieuw uit te geven aandelen. Vanuit die optiek en mede
gelet op het ontbreken van een keuzerecht bij de obliga
tiehouders en het niet ontstaan van agio bij belangheb
bende acht ik het minder juist voor de kapitaalsbelasting
te kiezen voor een behandeling als zou er een uitbetaling
in contanten van een bedrag aan zakelijke rente hebben
plaatsgevonden, onmiddellijk gevolgd door een storting
daarvan in belanghebbende."
8.24. HR 23 mei 1990, nr. 25.999, met mijn conclusie, BNB 1990/206
met noot Van Dijck<(16) FED 1990/665 met noot Bavinck.>, betrof de heffing van inkomstenbelasting van een parti
culiere natuurlijke persoon (onder 4.1, blz. 1473, regels 36-
40)
"(...) in het geval waarin een obligatie wordt uitgegeven
en de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de
hoofdsom voor een deel gevonden wordt in een warrant,
waaronder is te verstaan een waardepapier waarin het
recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak één of
een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf
vastgestelde koopprijs (...)"
8.24.1. Ik noemde (onder 2.19, blz. 1464)
"(...) de verwante figuur van de converteerbare obligatie
(...)"
8.24.2. Uw Raad, blz. 1473, regels 36-43, overwoog,
"(...) dat (...) die warrant een tot de inkomsten uit
vermogen behorend voordeel is, dat wordt genoten op het
tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie
ter beschikking wordt gesteld voor de waarde die zij op
dat tijdstip in het economische verkeer heeft."
8.24.3. Bavinck, onder 6, annoteerde:
"(blz. 1939) Heeft bovenstaand arrest ook duidelijkheid
geschapen voor de converteerbare obligatielening? (...)
Er laten zich vele mogelijkheden denken, zoals: - waarde
conversierecht wordt belast bij emissie (pari-variant);
- disagio-variant, waarbij de disagio wordt belast bij
aflossing (...); de bij de emissie aan het conversierecht
toe te kennen waarde wordt belast op het moment dat het
conversierecht kan worden uitgeoefend, dan wel bij werke
lijke uitoefening; - het conversierecht wordt belast op
het moment waarop dit kan worden uitgeoefend voor de
waarde van dan; - het conversierecht wordt belast op het
moment van uitoefening voor het verschil in waarde van de
uitgereikte aandelen en het bedrag van de lening. (...)
Mijn voorkeur gaat uit naar laatstgenoemde mogelijkheid.
Omdat bij (blz. 1940) de converteerbare obligatielening
het recht niet afzonderlijk te gelde kan worden gemaakt
maar gekoppeld is aan de hoofdsom, zal het genietingsmo
ment worden opgeschort naar het moment van uitoefening.
De obligatiehouder geniet als rente het verkrijgen van de
aandelen beneden de daarvoor geldende waarde. Het gevolg
van het niet bij de emissie belasten van het optierecht,
maar pas bij het uitoefenen daarvan, is mijns inziens dat
bij de converteerbare obligatielening de waardemutatie
van het recht bij realisatie belast is. (...)"
8.25. "Financiële instrumenten", rapport van de Commissie ter
bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instru
menten<(17) Onder voorzitterschap van Bartel.>, Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten schap, nr. 187, 1991, houdt in:
"(blz. 16) (...) 4.2.2. (...) (blz. 18) (...) Op het
arrest (...) 1956 (...) is veel kritiek uitgeoefend. Ook
de commissie acht het arrest niet juist. (...) De uitgif
te van aandelen aan werknemers voor een koers welke lager
is dan de waarde in het economische verkeer is beloning
voor het verrichten van arbeid. De vennootschap bespaart
andere beloningsvormen. Het voordeel is belast bij de
werknemer. Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en
de vennootschapsbelasting brengt volgens (blz. 19) de
commissie met zich mee dat het voordeel een bedrijfslast
en een kapitaalstorting is bij de vennootschap. (...)
(blz. 27) (...) 4.3.2.b. (...) (blz. 28) (...) Het even
wicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbe
lasting brengt volgens de commissie met zich mee dat het
verschil tussen de waarde van de optie bij toekenning en
de betaalde optiepremie belastbaar loon is bij de werkne
mer en tevens een bedrijfslast en kapitaalstorting bij de
werkgever. (...) (blz. 44) (...) 5.3.1. converteerbare
obligaties (...) Het complex rechten dat samenhangt met
het potentiële aandeelhouderschap raakt de winstsfeer van
de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding
tussen de (potentiële) aandeelhouders onderling, evenals
bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie. Bij
de emissie van een converteerbare obligatielening zullen
de elementen behorende tot dit complex moeten worden
geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft
gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij
buiten de vennootschap om door het verlenen van een
voorkeursrecht aan de aandeelhouders of door agiostorting
door de obligatiehouders, hetzij in de kapitaalsfeer van
de vennootschap. In dit laatste geval is het conversie
recht, aangezien de waarde daarvan op het emissietijdstip
het equivalent vormt van de gekapitaliseerde waarde van
het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente,
als een aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder
aan de merken en dient [het] bij hem als zodanig belast
te worden. 5.3.1.a. (...) Bij de emittent wordt een en
ander als volgt boekhoudkundig verwerkt: a. een bedrag
gelijk aan de waarde van het conversierecht wordt als
transitorische post opgenomen, en gedurende de looptijd
van de lening ten laste van het resultaat genomen; b.
jaarlijks wordt de (lagere dan marktconforme) couponrente
als last genomen. Het resultaat hiervan is, dat een
marktconforme rente, beoordeeld naar het emissietijdstip
ten laste van de winst komt; (blz. 45) c. het onder a.
omschreven bedrag moet worden aangemerkt als storting van
kapitaal, en als zodanig worden verwerkt. (...) 5.3.1.b.
Tijdstip heffing bij particuliere belegger (...) De
waarde van het conversierecht beoordeeld op het emissie
tijdstip dient bij hem op het tijdstip van de conversie
of aflossing van de lening belast te worden. (...) (blz.
46) (...) 5.3.2. (...) De problematiek met betrekking tot
de warrants bij obligatie-emissies is in wezen niet
anders dan die met betrekking tot de (...) converteerbare
obligatieleningen. (...)";
en vervolgt in nr. 5.3.3, blzz. 50 e. v., in gelijke zin als
ik hiervóór uit het opstel van Bartel in "Van Dijck Bundel"
citeerde.
8.26. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van de
toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/194 met noot
Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog,
"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij
berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas
ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde
en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan
merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan
worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot
rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking
van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing.
(...)"
8.27. De promotie van Van Sonderen.
8.27.1. Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, betoogt:
"(blz. 200) (...) 7.5.1. (...) (blz. 201) (...) Het recht
op conversie is (...) een vergoeding uit de obligatie
getrokken.57 (...) Het conversierecht komt niet los van
de obligatie. (...) Het conversierecht is daarom geen in
komst die bij de uitgifte van de lening door de inschrij
ver wordt genoten. (...) Een voordeel uit het conversie-
(blz. 202) recht is slechts vorderbaar en inbaar wanneer
de obligatie wordt omgewisseld. Indien de omwisseling
niet plaatsvindt, wordt nooit een inkomst genoten. (...)
Op het tijdstip dat de obligatie wordt omgewisseld,
geniet de houder een inkomst in natura. De waarde van de
inkomst is gelijk aan de waarde van de ontvangen presta
tie minus de nominale waarde van de lening. (...) (blz.
252) (...) 9.2.3.4. (...) (blz. 253) (...) De uitgifte
van een warrant (...) brengt voor de vennootschap geen
contractuele verplichting met zich mee om tot haar vermo
gen behorende goederen onder ongunstige condities af te
staan. De vennootschap kan immers aan haar verplichting
voldoen door aandelen te emitteren. De warrant is een
kapitaalrecht. De goederen die de vennootschap ter zake
van de uitgifte van de warrant ontvangt, vormen voor haar
een kapitaalstorting. Dit zou slechts anders zijn indien
een natuurlijk persoon werkzaamheden of diensten inbrengt
zonder dat de ontvangen warrant tot zijn inkomen wordt
gerekend. De voor het verrichten van arbeid ontvangen
warrant behoort echter tot het inkomen van de werknemer.
Ook de voor het tijdelijk ter beschikking stellen van
geld ontvangen warrant behoort tot het inkomen van de
geldgever. (...) (blz. 281) (...) 9.9.2. (...) (blz. 283)
(...) Indien de vennootschap bij omwisseling van de
converteerbare obligatie aan haar verplichting kan vol
doen door aandelen te emitteren, liggen de verplichtingen
uit hoofde van de converteerbare obligatie gedeeltelijk
in de ondernemingssfeer en gedeeltelijk in de kapitaal
sfeer van de vennootschap. (...) Voor zover de ontvangen
prestatie is toe te rekenen aan het conversierecht vindt
(...) een kapitaalstorting plaats. Deze kapitaalstorting
kan bestaan uit het tijdelijk ter beschikking stellen van
een geldsom tegen een lagere rente dan de marktrente
(dienst) of uit een storting boven de nominale waarde van
de obligatie (geld). (...) Bestaat de conversiepremie uit
een rentevoordeel dan moet deze premie gedurende de
looptijd van de obligatie ten laste van het resultaat
worden gebracht. (...)"
De bijbehorende noot 57 houdt in:
"Voor zover mij bekend wordt het conversierecht
praktijk (ten onrechte) niet in de belastingheffing bij
de particuliere belegger betrokken. (...)"
8.27.2. W. Brink, WFR 1993/6077, onder 2, doet verslag van de
oppositie en de defensie:
"(blz. 1675) (...) In de visie van Rijkers heeft
warranthouder bij de uitgifte van de warrantlening, in
tegenstelling tot de visie van de promovendus, geen
kapitaalstorting in de vennootschap verricht. Volgens
Rijkers is de warranthouder zelf nog geen kapitaalver
schaffer, pas bij uitoefening van de warrant stort de
warranthouder, naast de uitoefenprijs van de onderliggen
de aandelen, zijn warrantbewijs op de te emitteren aande
len in de hoedanigheid van kapitaalstorting. Uiteindelijk
leidt de visie van Rijkers tot hetzelfde resul- (blz.
1676) taat als die van de promovendus, doch dit geschiedt
in de visie van Rijkers op het moment van uitoefenen van
de warrant. Hierdoor wordt tevens meer recht gedaan aan
de werkelijkheid. Immers, indien uiteindelijk de warrant
niet wordt uitgeoefend, valt bij de vennootschap de
optieverplichting vrij in de winst, doch zou in de visie
van de promovendus ondanks het ontbreken van enige pres
tatie door de zittende aandeelhouders het fiscaal gestor
te kapitaal van de vennootschap zijn verhoogd. De promo
vendus antwoordde dat in zijn visie een kapitaalstorting
plaatsvindt, indien iets in de vennootschap wordt inge
bracht op grond van bestaande of toekomstige vennoot
schappelijke verhoudingen, en hiertegenover voor de
vennootschap geen verplichtingen ontstaan tot haar vermo
gen behorende goederen onder ongunstige condities af te
staan. (...) De prestatie van een warranthouder wordt
hierbij ingegeven door de aanwezigheid van een toekomsti
ge vennootschappelijke verhouding, te weten het (poten
tiële) aandeelhouderschap. (...)"
8.28. De Wet van 1 november 1993, Stb. 573.
8.28.1. Met ingang van 1 januari 1994 is aan art. 9, lid 1, Wet Vpb.
1969 toegevoegd:
"(...) i. bij een vennootschap met een (...) in aandelen
verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal,
alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...),
toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming
van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander
voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die
toekenning als loon in aanmerking wordt genomen (...)"
8.28.2. Ter toelichting van de problematiek werd door het
initiatiefnemende Tweede-Kamerlid betoogd (Memorie van toe
lichting d. d. 27 oktober 1987, Bijlagen, 1987-1988 - 20.291,
nr. 3):
"(blz. 3) (...) 2. Het huidige belasting- en premieregime
(na de opschriften 4e al.) (...) De winstuitkering in de
vorm van nieuwe aandelen wordt bij de werknemer als
belastbaar loon aangemerkt; als bedrag geldt daarbij de
waarde van de aandelen in het economische verkeer. Hoewel
deze vorm van winstuitkering bij de werknemer als loon
wordt belast, mag de werkgever-vennootschap deze uitke
ring niet in aftrek brengen bij de fiscale winstbepaling.
(5e al.) De belastbaarheid bij de werknemer en de niet
aftrekbaarheid bij de werkgever-vennootschap leiden samen
tot een belasting- en premiedruk op deze uitkeringen van
veelal meer dan 100%. En om volledig te zijn: daarboven
op komt dan nog de last van de zgn. latente inkomstenbe
lasting ter zake van dividenden, bonussen, liquidatie-
uitkeringen enz. (het bedrag van de aandelenuitkering aan
de werknemer wordt namelijk niet als "fiscaal erkend
gestort kapitaal" aangemerkt). (...)"
8.28.3. Bij de behandeling van een later, te weten op 13
oktober 1988, ingediend Voorstel van Wet (1988-1989 - 20.881,
nr. 2) betoogde de Staatssecretaris (Memorie van antwoord,
ontvangen 7 juni 1989, nr. 6):
"(blz. 7, 5e al. v. o.) Geeft een vennootschap nieuwe
aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de ven
nootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte
heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen
voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel
uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders
als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de
hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen
bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie
het aandeel wordt uitgegeven. (4e al. v. o.) Voor zover
de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen
het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als
zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is,
kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderne
ming vormen, ook al houdt dit "offer" in de kapitaalsfeer
verband met de uitoefening van de onderneming. Het ver
strekken van opties op door de vennootschap uit te geven
aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen
welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van
de vennootschap. (blz. 8, 1e al.) (...) De optieverlening
kan (...) tot een verlies aan potentiële inkomsten lei
den. Dit is echter niet een verlies voor de vennootschap,
doch voor de reeds aanwezige aandeelhouders. De (...)
door de vennootschap aangegane verplichting [houdt] niet
meer [in] dan dat het bij een toekomstige emissie te
bedingen agio wordt gefixeerd. (...) een dergelijke
verplichting [ligt] in de kapitaalsfeer, zodat deze de
verlies- en winstrekening niet raakt. (...)"
8.28.4. Vervolgens werd art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969
als volgt toegelicht (Toelichting bij nader gewijzigd voorstel
van wet d. d. 15 februari 1993, vergaderjaar 1992-1993 -
20.291, nr. 11, blz. 13, Artikel III):
"(2e al.) Daarmee wordt een einde gemaakt aan de discus
sie rond de arresten van de Hoge Raad, BNB 1956/244 en
BNB 1978/252 en wordt aangesloten bij de overheersende
opvatting met betrekking tot dit vraagstuk (vgl. bijvoor
beeld: Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten
schap, No. 187, 4.2.2.). (3e al.) Opgemerkt dient te
worden dat deze aftrek ook van toepassing is met betrek
king tot aandelen die als loon worden verstrekt aan een
lichaam, bijvoorbeeld een werknemersvereniging, die deze
aandelen ten gunste van en voor rekening van de werkne
mers houdt. Geen aftrek is dus mogelijk ingeval de ver
eniging de aandelen voor zich zelf houdt en deze dus niet
in handen van de werknemers komen (vgl. BNB 1984/231).
(...)"
8.29. J. A. G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, novem
ber 1993, betoogt (onder 2.2.1.1):
"(blz. 184) De converteerbare obligatielening (...)
mag mijns inziens niet méér rente op de fiscale winst in
mindering worden gebracht dan de daadwerkelijk door de
debitrice betaalde rente. Met name is het niet geoorloofd
de rente, zoals die voor een gewone obligatielening
geweest zou zijn, op het fiscale resultaat in mindering
te brengen. Wel kan de vennootschap - met een beroep op
de resolutie die de staatssecretaris voor de warrantle
ning heeft uitgevaardigd (...) - materieel hetzelfde
resultaat bereiken door de obligatielening voor haar
contante waarde op haar fiscale balans op te nemen. (...)
Het verschil tussen deze contante waarde en de nominale
waarde, die ontvangen wordt van de obligatiehouder, vormt
voor de emitterende vennootschap geen winst maar infor
meel kapitaal. Dit is informeel kapitaal dat naar mijn
mening geacht moet worden gestort te zijn door de zitten
de aandeelhouders en niet door de eventuele toekomstige
aandeelhouders. (...) Indien conversie immers rationeel
(blz. 185) is, staan de zittende aandeelhouders een deel
van hun rechten af aan de nieuwe aandeelhouders. De
zittende aandeelhouders brengen derhalve een offer dat de
emitterende vennootschap in staat stelt te lenen tegen
een lagere rente dan de marktrente. Hier doet zich dus in
de winstberekening de invloed gevoelen van de (zittende)
aandeelhouders als zodanig. 54 (...)"
De bijbehorende noot 54 houdt in:
"Het offer van de zittende aandeelhouders bedraagt
waarde van het nadeel dat zij lijden als gevolg van de
kans dat de converteerbare obligatiehouders converteren.
Indien later eventueel blijkt dat niet geconverteerd
wordt, is dit een gebeurtenis die zich in deze visie af
speelt in de kapitaalsfeer van de vennootschap. A. C.
Rijkers heeft in zijn oppositie bij de promotie van J. C.
M. van Sonderen (...) een wat andere visie verdedigd. Hij
wil bij uitgifte van een warrantlening (die op dit punt
vergelijkbaar is met een converteerbare obligatielening)
nog geen informeel kapitaal constateren, maar een optie
verplichting, die ook als zodanig op de fiscale balans
gepassiveerd wordt. Pas bij eventuele uitoefening van het
optierecht wil Rijkers informeel kapitaal boeken (en
vervalt de optieverplichting). Indien het optierecht niet
uitgeoefend wordt, valt in zijn visie de optieverplich
ting vrij in de fiscale winst. De zittende aandeelhouders
hebben dan de facto immers ook geen offer gebracht.
Rijkers komt dus (in geval van uitoefening van het optie
recht) uiteindelijk ook terecht in de kapitaalsfeer van
de vennootschap, maar meestal voor andere bedragen, omdat
hij gedurende de looptijd van het conversierecht de
relatie met de winstsfeer laat bestaan."
8.30. S. R. A. van Eijck, WFR 1994/6129, blz. 1768, onder 7.3,
betoogt:
"(...) Verplichte conversie (...) indien de plicht tot
conversie bestaat (...) doet zich een aantal complicaties
voor. (...) In de eerste plaats dient de vraag te worden
beantwoord in hoeverre in een dergelijke situatie nog
gesproken kan worden van het verschaffen van vreemd
vermogen. (...) bij de kwalificatie tot eigen vermogen
[geldt] dat er geen plaats is voor het belasten van een
verschil tussen de contante waarde van de toekomstige
opbrengsten en de nominale waarde (de waarde van het
recht van conversie), terwijl dit bij de kwalificatie tot
vreemd vermogen naar mijn mening wel het geval is en het
recht van conversie dient te worden aangemerkt, overeen
komstig de fiscale behandeling van de niet-verplicht te
converteren converteerbare obligatie, als inkomsten in
natura. (...)"
8.31. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB
1996/299 met noot Van der Geld<(18) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz.
2631, punt 20; FED 1996/713 met noot P. Fortuin; De NV,
augustus 1996, blz. 216 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>.
8.31.1. Ik betoogde (blz. 2458):
"(...) -4.8. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder
in de inkomstenbelasting betrokken kan worden, recht
vaardigt het totale bedrag dat hij op de aandelen stort,
bij de vennootschap als kapitaal aan te merken, namelijk
ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal
(het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als
informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio
genoemd mag worden). -4.9. Maar aangezien het door de
obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten
laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks
ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de
vennootschap gebracht wordt. -4.10. Hetgeen nu geldt voor
obligatiehouders die particuliere natuurlijke personen
zijn, geldt a fortiori voor andere obligatiehouders.
(...)";
en concludeerde tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
8.31.2. Uw Raad overwoog (blz. 1452, regels 4-17):
"-3.4. De debiteur van een converteerbare obligatielening
is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de
hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaar
den aan de crediteur te betalen; indien de crediteur van
zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens
stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem
uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele
verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit
brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel
uit te maken van het in de obligatie beli chaamde
vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de
berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder
van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen
bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversie
recht - in aanmerking worden genomen. Een redelijke wets
toepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er
dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en
vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de
bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke
obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedra
gen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht -
als kosten worden aangemerkt. 's Hofs beslissing is
derhalve juist, zodat het middel niet tot cassatie kan
leiden."
(in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu
sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld<(19) Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz.
2635, punt 21; FED 1996/712 met noot Fortuin; De NV
alsvoren.>).
8.31.3. Van der Geld annoteerde (onder 1, blz. 2472, regels 9-27):
"(...) Het (...) onjuiste in de motivering van de Hoge
Raad is, dat het feit dat het conversierecht vermogens
rechtelijk onzelfstandig is, voldoende argument zou zijn
om het conversierecht als onderdeel van de bron te zien
en niet als vrucht van de bron. (...) Het blijkt (...)
dat een privaatrechtelijk kenmerk doorslaggevend wordt
gevonden voor de fiscale duiding met als resultaat een
duidelijk van de economische realiteit afwijkende belas
tingheffing! Ook kan men er serieus aan twijfelen of de
beslissing van de Hoge Raad, dat het conversierecht
onbelast is bij de particuliere obligatiehouder, wel
spoort met de bedoeling van de wetgever. Die heeft immers
(...) bewust in art. 24 niet Pro belast verklaard de vruchten
die uit een bron worden getrokken, maar de term "voorde
len getrokken uit" gebezigd omdat het inkomstenbegrip van
art. 24 anders Pro te beperkt (civielrechtelijk) zou kunnen
worden opgevat."
8.31.4. Fortuin annoteerde (onder 7.1, blz. 2553):
"(blz. 2553) (...) 7.1. (...) Mij spreekt het oordeel van
de Hoge Raad (...) niet aan. Zowel de geldgever als de ge
ldnemer komen een rentepercentage over de nominale waarde
overeen, dat meestal lager is dan de marktrente.
Het conversierecht is door beide partijen bedoeld mede ee
n vergoeding te zijn voor de terbeschikkingstelling van
een hoofdsom (tevens nominale waarde) gedurende een
bepaalde periode. Daarmee kan mijns inziens het voordeel
uit hoofde van een conversierecht worden gekwalificeerd
als een rente en als zodanig bij conversie in de inkom
stenbelasting worden betrokken. (...)"
8.32. HR 19 juni 1996, nr. 30.355, met mijn conclusie, BNB
1996/301 met noot Van der Geld<(20) FED 1996/714 met noot Fortuin.>, overwoog:
"(blz. 2483, van regel 47 af) -3.1. (...) De grootmoeder
vennootschap van belanghebbende kent optierechten op
certificaten van aandelen in die vennootschap toe aan de
werknemers van belanghebbende, waarvoor die werknemers
bij toekenning 7,5% van de uitoefenprijs betalen en waar
voor zij van belanghebbende, al dan niet belastingvrij,
een vergoeding ontvangen. (blz. 2484, tot en met regel
21) Belanghebbende verrekent de vergoeding en de betaalde
prijs met de werknemers; zij draagt het bedrag van de
betaalde prijs af aan de grootmoedervennootschap. (...)
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat aan werknemers toege
kende gratificaties loon vormen dat als zodanig ten laste
van de winst mag worden gebracht, ook indien die gratifi
caties worden toegekend in samenhang met en met het oog
op de betaling van aan die werknemers toegekende optie
rechten, en dat zulks niet anders wordt indien de toege
kende optierechten certificaten van aandelen betreffen en
evenmin indien de optierechten binnen het concern tegen
over de grootmoedervennootschap moeten worden uitgeoe
fend. (...) 3.4. (...) Door te oordelen dat aan werkne
mers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zoda
nig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het
Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven."
8.33. HR 16 oktober 1996, nr. 31.589, BNB 1997/47 met noot Van der
Geld<(21) Vakstudie Nieuws 7 november 1996,
blz. 4282, punt 20.>.
8.33.1. Uw Raad overwoog (blz 362, regels 18-44):
"-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) ten titel van
arbeidsbeloning aan (...) haar werknemers het recht ver
leend (...) deel te nemen aan een uitgifte van (...)
nieuwe aandelen (...) Bij de uitoefening van de optie
rechten (...) heeft belanghebbende (...) minder aan
storting ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien
de aandelen ter beurze waren uitgegeven. (...) -3.3.
(...) De waarde van aan werknemers toegekende vergoedin
gen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te
worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de
toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve
(...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht.
Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de
loonbelasting geheven waarderingsvoorschriften bestaat in
het onderhavige jaar geen goede grond."
8.33.2. Van der Geld annoteerde<(22) Cursiveringen van Van der Geld.>:
"(blz. 364, van regel 3 af) -1. (...) Terecht rekent
Hoge Raad in het onderhavige arrest kort maar krachtig af
met zijn leer uit BNB 1956/244. (...) Als het loon is -
en dat is het indien de aandelen zijn toegekend aan een
werknemer in die hoedanigheid - dan dient ook voor de ven
nootschapsbelastingheffing sprake te zijn van
loon(kosten). (...) -2. (...) Het is in het systeem van
de vennootschapsbelasting slechts nodig om de winst van
de vennootschap te ontdoen van de invloed van het aan
deelhouderschap als zodanig. Indien de aandeelhouder der
halve duidelijk niet handelt in zijn hoedanigheid van
aandeelhouder maar bijvoorbeeld als leverancier (...), is
er geen enkele reden passivering van de winstverplichting
(...) niet toe te staan. (...) Of de aandeelhouder han
delt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dient mijns
inziens louter te worden bepaald aan de hand van de
overeengekomen prijs tussen vennootschap en aandeelhou
der. Als die at armth's length is, is er mijns inziens
geen te elimineren invloed (blz. 365, tot en met regel
33) van het aandeelhouderschap. Ook niet indien de tegen
prestatie de vorm heeft van een winstrecht. (...) -3. Ook
indien de Hoge Raad aan aandeelhouders uitgegeven aande
len(optierechten) nodeloos afwijkend zou blijven behande
len (...), behoeft dat niet te betekenen dat diezelfde
behandeling ten deel valt aan aandelen(optierechten)
uitgegeven aan potentiële aandeelhouders, die vooralsnog
echter niet meer zijn dan crediteur. (...) De warrant
houder wordt van crediteur pas aandeelhouder als hij van
het in de warrant belichaamde optierecht gebruik maakt.
Vanaf dat moment is hij geen crediteur meer maar aandeel
houder. Vóór dat moment is hij echter nog geen aandeel
houder. Daarom zou het onderhavige arrest mijns inziens
ook van toepassing dienen te zijn op de aan crediteuren
uitgegeven aandelenoptierechten in de vorm van warrants
verbonden aan een warrantlening. (...) Dat de Hoge Raad
deze consequentie niet trekt voor de converteerbare
obligatielening ((...) BNB 1996/299 en 300), wordt ver
oorzaakt door de door hem gewenste samenhang tussen de
inkomsten- en de vennootschapsbelasting in combinatie met
de opvatting dat ter zake van het conversierecht bij de
particuliere houder van een converteerbare obligatie
niets belast is voor de inkomstenbelasting. [Ik] ben het
met deze conclusie van de Hoge Raad niet eens. (...)"
9. Beoordeling van de cassatieklacht.
9.1. De arresten van 1996 kunnen in de thans te beslissen zaak
tot op zekere hoogte als richtinggevend worden aanvaard. Zij
wijzen namelijk uit dat hetgeen tussen de obligatiehouders en
de geldnemer wordt bedongen, beslissend is, en niet het ten
tijde van de uitgifte van de obligaties geldende rentepeil.
9.2. Daardoor wordt bereikt dat bij converteerbare obligaties
zowel voor de inkomstenbelastingheffing ten laste van de
obligatiehouders als voor de vennootschapsbelastingheffing ten
laste van de geldnemer de werkelijke betalingen beslissend
zijn en schattingen van overige voordelen enerzijds en offers
anderzijds achterwege kunnen blijven.
9.3. Nu doen de LIONS in menig opzicht aan converteerbare
obligaties denken, maar beslissend lijkt mij daarentegen dat
de nominale waarde van de obligaties van begin tot eind een
geldschuld van de geldnemer is en blijft. Dat bedrag wordt bij
de uitgifte van de LIONS geïncasseerd en bij de aflossing
teruggegeven.
9.4. Daarmee is de inhoud van het in de arresten van 19 juni
1996, nrs. 30.045/6, bedoelde "vermogensrecht" omschreven.
9.5. Wat verder door de obligatiehouders van de geldnemer
wordt verkregen, kan niet anders beschouwd worden dan als op
brengst van dat vermogensrecht.
9.6. Derhalve ligt bij de LIONS het conversierecht (tevens de
conversieplicht) in de opbrengst-sfeer.
9.7. De particuliere obligatiehouders ontvangen dus als inkom
sten uit vermogen in de jaren 1988 tot en met 1996 telkens één
certificaat en in 1997 twee certificaten, elk met een nominale
waarde van ƒ 10,- en (met aan zekerheid grenzende waarschijn
lijkheid) een veel hogere werkelijke waarde.
9.8. Ik moge ermee volstaan als mijn mening te geven - zulks
in overeenstemming met hetgeen de partijen klaarblijkelijk
voor het Hof hebben aangenomen - dat de particuliere obligatie
houders telkenjare in de inkomstenbelasting betrokken behoren
te worden voor de waarde in het economische verkeer van de
verkregen certificaten.
9.9. Zulks brengt mee - in de lijn van de jurisprudentie - dat
het verschil tussen de bedoelde waarde en het nominale bedrag
van ƒ 10,- bij de belanghebbende als agio geboekt kan worden.
9.10. Zulks brengt eveneens mee dat de bedoelde waarde van de
certificaten ten laste van de winst van de belanghebbende komt
als kosten/lasten van de geldlening.
9.11. Daarmee staat evenwel nog niet vast op welke wijze een
en ander in aanmerking genomen moet worden voor de jaarwinst
berekening van de belanghebbende.
9.11.1. Mij dunkt dat de tot zover gemaakte analyse uitwijst
dat de door de belanghebbende uitgegeven obligatielening op
één lijn staat met een obligatielening tegen een zakelijke rente
in geld.
9.11.2. Het ligt voor de hand de daaruit voortvloeiende ver
plichting meteen bij de uitgifte te passiveren voor het nomi
nale bedrag, zoals dat ook zou gebeuren met een normale geld
lening tegen een normale rente. Uit dezen hoofde wordt dus bij
de uitgifte noch winst behaald, noch verlies geleden.
9.11.3. De verplichting in volgende jaren rente te betalen
staat tegenover de voordelen die de geldnemer verkrijgt door
het geleende geld in haar onderneming aan te wenden.
9.11.4. Goed koopmansgebruik staat, dunkt mij, toe die rente
last bij de geldnemer in aanmerking te nemen "van dag tot
dag", zodat 11½ maand "rente" ten laste van het resultaat over
1987 gebracht kan worden.
9.11.5. Als de geldnemer deze gedragslijn wenst te volgen, zal
hij, dunkt mij, bij de berekening dienen uit te gaan van de
beurskoers per ultimo 1987.
9.12. Het vorenstaande wijst uit dat het Hof de aanslag lager
heeft vastgesteld dan juist is.
9.13. De klacht van de Staatssecretaris gaat dus op.
10. De te nemen beslissing.
Uw Raad zou na vernietiging van 's Hofs uit
spraak de zaak ten principale kunnen afdoen overeenkomstig de
berekening in het vertoogschrift in cassatie, die immers voor
1987 opgaat.
11. Conclusie.
De cassatieklacht gegrond bevindende,
concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en
van de uitspraak van de Inspecteur, tot vermindering van de
aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ
22.917.927,- en tot dienovereenkomstige vaststelling van de
heffingsrente.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,