Conclusie
Conclusie: Nr. 33.812 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1990 X B.V.
Parket, 29 januari 1999 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 22 augustus 1997, nr. 96/0579. Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is mel ding gemaakt in Infobulletin 1997, blz. 1013, punt 97/726<(1)Vakstudie Nieuws 4 december 1997, blz. 4526, punt 1.7. >. 1.2. In 1990 was X-a B.V. belastingplichtig voor de vennoot schapsbelasting. Zij was de moedermaatschappij in een fiscale eenheid met ruim veertig dochtermaatschappijen, waaronder de naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde B B.V. 1.3. B B.V. hield alle aandelen in de naar Duits recht opge richte en in Duitsland gevestigde C GmbH (hierna te noemen GmbH). 1.4. Het Hof, blz. 2, heeft overwogen: B B.V.
"(...) (1.3) (...) was "Kommanditist" (commanditair vennoot) van de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde C KG (hierna: (...) KG). (...) GmbH [was] "Komplementär" (beherend vennoot) (...) van (...) KG. (1.4) (...) KG hield zich bezig met de fabricage en verkoop van a. (...)"
1.5. KG hield alle aandelen in de naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde D GmbH, die zich bezig hield met de handel in a en aanverwante producten. 1.6. Tussen KG en D GmbH bestond onder meer een overeenkomst, op grond waarvan KG een door D GmbH geleden verlies moest aanzuiveren. <- ? -
> 1.7. Uit dezen hoofde kwam over 1990 een bedrag van ƒ 464.529,- ten laste van B B.V. 1.8. In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelas ting 1990 het bedrag van ƒ 464.529,- in mindering behoort te worden gebracht bij de bepaling van de winst van X-a B.V. 1.9. Op het bezwaar van X-a B.V. tegen de aanslag heeft het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) te haren nadele uitspraak gedaan. 1.10. Op het beroep van de belanghebbende, als rechtsopvolg ster (op de voet van de artt. 2:308 e. v. Burgerlijk Wetboek) van X-a B.V., heeft het Hof te haren nadele beslist. 1.11. Het beroep in cassatie is bij brief van 1 oktober 1997, ingekomen ter griffie van het Hof op 2 oktober 1997, in over eenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op twee, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie. 1.12. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie d. d. 20 februari 1998 de middelen bestreden. 2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 2.1. De uitspraak op het bezwaarschrift hield in:
"(...) De vraag die moet worden beantwoord is, hoe Organschaft tussen (...) KG en D GmbH (...) naar Nederlands fiscaal recht moet worden geduid. Tussen Organträger en Organgesellschaft bestaan een Beherr schungsvertrag en een Ergebnisabführungsvertrag. De winst van de Organgesellschaft wordt aan de Organträger afge dragen, de laatste zuivert verliezen van de eerste aan. De Organgesellschaft blijft echter als zelfstandig rechtssubject voortbestaan. De winstafdracht heeft het karakter van winstverdeling en niet van winstbepaling. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling van toepas sing is op de resultaten uit D GmbH (...) en dat de aanzuivering van verliezen door (...) KG een kapitaal storting in [D GmbH] inhoudt. (...)"
2.2. De aanvulling van het beroepschrift hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blad 2) (...) Een GmbH & Co KG is vergelijkbaar met een Nederlandse commanditaire vennootschap, waarvan de behe rende vennoot een rechtspersoon (i.c. een GmbH) is. De GmbH & Co KG is volgens de Duitse vennootschapsbelasting (Körperschaftsteuer) niet zelfstandig belastingplichtig, maar haar vennoten zijn dat elk voor ieders aandeel in het resultaat. B B.V. (...) is in deze situatie gerech tigd tot het gehele resultaat van (...) KG (...) De commanditaire deelname van B B.V. (...) in (...) KG wordt beschouwd als een vaste inrichting in Duitsland, en op grond hiervan is B B.V. (...) in Duitsland beschränkt steuerpflichtig (...) voor het gehele resultaat van (...) KG (...) (blad 3) (...) In tegenstelling tot het Nederlandse handelsrecht kent het Duitse handelsrecht een verregaande concernregeling: de Organschaft. (...) Daarbij is het in de interne verhouding tussen de Organge sellschaft en de Organträger uitgesloten dat de Organge sellschaft voor eigen rekening en risico handelt (...) (blad 4) (...) Tussen (...) KG en D GmbH is een (...) Gewinn- of Ergebnisabführungsvertrag gesloten (...), welke overeenkomst jaarlijks wordt uitgevoerd. (...) (blad 5) (...) Iedere externe belanghebbende kan hieraan rechten ontlenen. (...) In de jaarrekeningen wordt het bovenstaande bij de Organgesellschaft als volgt verwerkt. Tegenover de door de Organgesellschaft behaalde winst wordt een even grote verplichting aan de Organträger tot afdracht hiervan gesteld, of tegenover het door de Organ gesellschaft geleden verlies wordt een even grote vorde ring op de Organträger tot aanzuivering hiervan gesteld. Hierdoor geeft de jaarrekening van D GmbH altijd een resultaat van nihil te zien (...) (blad 6) (...) Voor de Körperschaftsteuer werkt de Organschaft als volgt uit. Eerst wordt het Einkommen bij de Organgesellschaft bere kend. Dit Einkommen is niet hetzelfde als het Gewinn of Ergebnis; het Gewinn of Ergebnis van de Organgesellschaft is immers door de werking van het Gewinnabführungsvertrag altijd nihil. Het Einkommen wordt echter, in tegenstel ling tot het Gewinn of Ergebnis niet door de verplichtin gen en vorderingen uit het Gewinnabführungsvertrag be5invloed. Het aldus berekende Einkommen van de Organge sellschaft wordt vervolgens aan de Organträger toegere kend, en bij de Organträger in de belastingheffing be trokken (...) Voor de Körperschaftsteuer wordt derhalve jaarlijks het gezamenlijke Einkommen van D GmbH en (...) KG bij B B.V. (...) in de heffing betrokken (...) In de aangifte vennootschapsbelasting 1990 ten name van (...) X-a B.V. (...) is in overeenstemming hiermee het gehele negatieve Einkommen van de Organschaft over 1990 als verlies uit de vaste inrichting van B B.V. (...) ten laste van de overige wereldwinst gebracht. (...) (blad 7) (...) Primair is belanghebbende van mening dat (...) D GmbH niet als een zelfstandig belastingsubject of als zelfstandige belastingplichtige kan worden beschouwd. Het Einkommen van D GmbH moet op grond hiervan worden toege rekend aan de achterliggende vennootschap, (...) KG, waarvan het resultaat vervolgens behoort tot het vaste inrichtingsresultaat van B B.V. (...) Indien Uw Hof van oordeel is, dat D GmbH wel als zelfstandig belasting subject te beschouwen is, is belanghebbende subsidiair van mening, dat het Einkommen van D GmbH, op grond van het Ergebnis- of Gewinnabführungsvertrag (...) als het resultaat van (...) KG aangemerkt moet worden (...), waarvan het resultaat vervolgens behoort tot het vaste inrichtingsresultaat van B B.V. (...)"
2.3. Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in:
"(blz. 3) [X-a B.V.] is via B B.V. (...) commanditair vennoot in (...) KG. [De] activiteiten [van KG] vormen een vaste inrichting voor [X-a B.V.]. (...) Ik ben van mening dat D GmbH (...) een deelneming van [X-a B.V.] is waarop het regime van artikel 13 van Pro de Wet op de vennoot schapsbelasting 1969 van toepassing is. D GmbH (...) is een zelfstandige rechtspersoon die (...) voor eigen rekening en risico handelt. (...) De Organschaft met Gewinnabführungsvertrag is een fiscale rechtsfiguur met uitsluitend fiscale gevolgen voor enkele belastingen. (...) De Organgesellschaft blijft wel zelfstandig belas tingplichtig. (...) De Organgesellschaft (...) behaalt een eigen resultaat. Vervolgens is zij verplicht haar winst aan de Organträger af te dragen. Dit is een kwestie van winstverdeling en niet van winstbepaling. (blz. 4) (...) De terbeschikkingstelling van de winst door de Organgesellschaft aan de Organträger dient in ons na tionale systeem als een dividenduitkering te worden gezien, de aanzuivering van het verlies door de Organträ ger als een informele kapitaalstorting. (...)"
2.4. De conclusie van repliek hield in:
"(blad 1) (...) Mijns inziens is het (...), als D GmbH (...) een deelneming zou zijn, nog maar de vraag of deze buitenlandse deelneming dan onderworpen is aan een belas ting die naar de winst wordt geheven. Het resultaat van D GmbH (...) wordt immers in Duitsland niet bij D GmbH (...) maar bij haar Organträger in de belastinghef fing betrokken. (...) (blad 2) (...) D GmbH (...) is geen rechtspersoon, die (...) voor eigen rekening en risico handelt. Dit vloeit voort uit het (...) Gewinn abführungsvertrag, op grond waarvan D GmbH (...) zich verplicht heeft om haar winsten af te staan en anderzijds de Organträger zich verplicht heeft om de verliezen van D GmbH (...) aan te zuiveren. (...)"
2.5. De conclusie van dupliek, blz. 1, hield in:
"(...) D GmbH (...) blijft zelfstandig belastingplichtig, zij het dat de te belasten winst naar Duits fiscaal recht nihil zal zijn. Er is voldaan aan de onderworpenheidseis (...) Indien een naar Nederlands recht opgerichte aande lenvennootschap zich heeft verplicht al haar winst aan haar moedervennootschap uit te keren, heeft dat naar Nederlands civiel en fiscaal recht niet tot gevolg dat de dochtervennootschap geacht moet worden geen winst te <- ? -
> hebben gemaakt. De winst wordt als eigen winst bij de dochter belast en vervolgens als dividend uitgekeerd aan de aandeelhouder. (...)"
3. De bestreden uitspraak. Het Hof (blz. 4) heeft overwogen (binnen de genummerde overwegingen nummer ik, waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) (2.1) (1e volzin) Zoals uit (...) documentatie af te leiden, doet het feit dat voor de heffing van de Körperschaftsteuer het "Einkommen" van een Organgesellschaft kan worden toegerekend aan het "Einkommen" van de Or ganträger, er niet aan af dat de civielrechtelijke en fiscale zelfstandigheid van de Organgesellschaft in stand blijft. (2e volzin) De stelling van belanghebbende dat het in de interne verhouding tussen een Organgesellschaft en een Organträger uitgesloten is dat de Organgesell schaft voor eigen rekening en risico handelt, kan haar niet baten, omdat voor de beoordeling van de belasting plicht die interne verhouding niet doorslaggevend is. (3e volzin) De stelling van belanghebbende dat D GmbH (...) als Organgesellschaft niet als een zelfstandige belas tingplichtige kan worden beschouwd, wordt dan ook verwor pen. (2.2) De inspecteur heeft voorts de plichten tot uitkeren van winst en aanzuiveren van verlies (...) terecht als aangelegenheden van winsttoedeling en niet van winstbepaling aangemerkt. (2.3) D GmbH (...) is in Duitsland op de wijze bedoeld in artikel 13, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onderworpen aan een belasting die aldaar naar de winst wordt geheven, ook al wordt haar resultaat op grond van de bestaande Organschaft bij (...) KG in de heffing betrokken."
4. De middelen. 4.1. Naar middel I inhoudt (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie),
"(blz. 2) (...) geeft het Hof niet aan, of hij (lees: het, v.S.) aan de hand van een interpretatie van het Nederlandse en/of het Duitse belastingrecht tot de con clusie komt, dat de Organgesellschaft D GmbH (...) als zelfstandig belastingplichtige beschouwd moet worden. (...) Het resultaat van B B.V. (...) en haar Duitse vaste inrichting (...) KG dienen aan de hand van de bepalingen van het Nederlandse belastingrecht te worden bepaald. De beoordeling, of de Organgesellschaft D GmbH (...) als zelfstandig belastingplichtige moet worden beschouwd, dient daarom ook aan de hand van het Nederlandse belas tingrecht te geschieden. (...) (blz. 3) Gezien (...) feiten en omstandigheden kan de Organgesellschaft D GmbH (...) niet als zelfstandig belastingplichtige worden beschouwd. Omdat (...) KG contractueel de verlie zen van D GmbH (...) moet aanzuiveren en deze verplich ting samenhangt met de bedrijfsuitoefening van (...) KG dienen deze verliezen de winstberekening van (...) KG, en daarmee het resultaat van de vaste inrichting te betref fen. (...)"
4.2. Middel II bestrijdt,
"(blz. 3) (...) dat de verplichtingen tot uitkeren resp. aanzuiveren van resultaten (...) niet als aangelegenheden van winstbepaling kunnen worden aangemerkt (...) (blz. 4) (...) Dit leidt tot een onevenwichtige behandeling van de resultaten van de Organgesellschaft D GmbH (...) in bilateraal verband. (...)"
5. Het verweer in cassatie. 5.1. Het vertoogschrift in cassatie houdt in (blad 1<(2)Mijn nummering.>):
"(...) Met betrekking tot het eerste middel Het Hof heeft geoordeeld dat civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk de zelfstandigheid van D GmbH (...) in stand is gebleven. Dit oordeel is in de eerste plaats gebaseerd op 's Hofs uitleg van het Duitse recht (...) Uitgaande van de ci vielrechtelijke zelfstandigheid van de Organgesellschaft, is deze ook naar Nederlands belastingrecht zelfstandig belastingplichtig. (...) 's Hofs oordeel dat de verplich tingen die voortvloeien uit het Ergebnis-Ausschlusz- Vertrag, aangelegenheden zijn van winsttoedeling en niet van winstbepaling, is van feitelijke aard. De uitleg van de inhoud van een dergelijke overeenkomst is voorbehouden aan het Hof (...)"
5.2. Het vertoogschrift in cassatie houdt vervolgens in:
"(blad 1) (...) Met betrekking tot het tweede middel (...) In dit oordeel ligt besloten de verwerping van de stelling van belanghebbende dat het resultaat van D GmbH (...) toegerekend moet worden aan B B.V. (...) De (...) specifieke Duitse fiscale regelgeving zegt (...) niets over de juridische verhouding tussen D GmbH (...) en (...) KG. (...) (blad 2) (...) Het Hof is (...) niet afgeweken van de door partijen gevolgde rechtsopvatting, inhoudende dat de resultaten van (...) KG rechtstreeks worden toegerekend aan B B.V. (...) De resultaten uit de deelneming in D GmbH (...) worden derhalve toegerekend aan B B.V. (...) als gevolg waarvan de vraag aan de orde is of artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is. (...) 's Hofs oordeel dat D GmbH (...) in Duitsland is onderworpen aan een belas ting die aldaar naar de winst wordt geheven, is gebaseerd op 's Hofs uitleg van het Duitse fiscale recht (...) Dit oordeel is (...) niet onbegrijpelijk, nu D GmbH (...) eigen jaarstukken opmaakt en haar winst wordt bepaald op basis van haar eigen stelsel van winstbepaling en niet het stelsel dat door (...) KG wordt toegepast. Het feit dat deze winst op grond van het Duitse fiscale recht op grond van het bestaan van de Organschaft en het Ergebnis- Ausschlusz-Vertrag bij (...) KG in de heffing wordt betrokken, doet aan de onderworpenheid niets af. (...)"
6. Gegevens. 6.1. HR 23 maart 1921, Beslissingen in Belastingzaken (B.) 2741. 6.1.1. Raad van beroep (r.v.b.) Zwolle 19 oktober 1920 overwoog,
"(blz. 459) (...) dat eene overeenkomst met terugwerkende kracht, zooals die door appellant (blz. 460) (...) met zijn zoon en dochter is aangegaan, voor hen zelf bindend kan zijn, maar nimmer kan ingrijpen in de rechten van derden, en dus ook niet in de voor den fiscus uit de bedrijfsresultaten van 1918 voortspruitende aanspraak op de heffing van oorlogswinstbelasting (...)"
6.1.2. Uw Raad vernietigde de uitspraak van de r.v.b., overwe gende (blz. 460),
"(...) dat (...), bijaldien het inkomen van een belas tingschuldige den invloed ondergaat van eene door hem gesloten overeenkomst met terugwerkende kracht, de Staat, die bij het vaststellen der aanslagen zich heeft te stellen op het standpunt, dat de op te leggen aanslag zoveel mogelijk in overeenstemming moet zijn met het werkelijk inkomen, ten aanzien van zoodanige overeenkomst niet is te beschouwen als derde in dien zin, dat de daarin opgenomen bepaling omtrent de terugwerkende kracht voor de vaststelling van het belastbaar inkomen nimmer zou kunnen gelden (...)"
6.2. HR 20 mei 1925, B. 3606, betrof de heffing van dividend- en tantièmebelasting. 6.2.1. R.v.b. Rotterdam I 10 december 1924 overwoog (blz. 10),
"(...) dat het door belanghebbende uitgeoefend bedrijf over het boekjaar 1922 een netto bedrijfswinst heeft opgeleverd van ...., waarvan zij (...) uitkeering van ƒ 55.571,98, aan de "Q" heeft gedaan; dat het (...) contract voor partijen niet meer tengevolge had dan dat de door ieder der partijen behaalde bedrijfsresultaten werden bijeengerekend en volgens een bepaalden maatstaf verdeeld; dat (...) het bedrag dat als gevolg van het contract aan de mededeelneemsters is uit te keeren niet als bedrijfskosten is te beschouwen, omdat hetgeen uitbe taald moet worden geenerlei verband houdt met het bedrijf of met een der bedrijfsfactoren, doch met een daaraan geheel vreemde afspraak omtrent besteding der bedrijfsre sultaten (...)"
6.2.2. Uw Raad verwierp het beroep in cassatie, overwegende (blz. 11),
"(...) dat (...) de raad feitelijk heeft vastgesteld, dat bij de (...) naamlooze vennootschappen van gezamenlijke bedrijfsuitoefening geen sprake is geweest, maar dan ook terecht heeft geoordeeld, dat de wederzijdsche afspraak uit kracht waarvan de "Q" de boven omschreven uitkeering uit de door belanghebbende gemaakte bedrijfswinst genoot, eerstgenoemde maakt tot deelgerechtigde in de winst der laatste (...)"
6.3. HR 27 januari 1926, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Besier, NJ 1926, 269 met noot E. M. Meijers, blz. 271, rechterkolom, overwoog,
"(...) dat (...) de Staat, registratierecht heffende, zich naar den rechtstoestand van partijen heeft te rich ten (...)"
6.4. HR 25 november 1942, B. 7578, blz. 683, overwoog,
"(...) dat de raad van beroep, die uit (...) de (...) statuten van belanghebbende heeft kunnen afleiden, dat de verplichtingen van belanghebbende tegenover de houders der (...) winstbewijzen (...) slechts verplichtingen (...) zijn met betrekking tot de verdeeling van de door belanghebbende te maken winst, op dien grond terecht heeft beslist, dat bedoelde verplichtingen niet behooren tot de schulden, welke bij de vaststelling van het vermo gen van belanghebbende als passiva in aanmerking mogen worden genomen; dat (...) niet (...) de omstandigheid, dat (...) de uitgifte de bedongen tegenpraestatie zou zijn van aan belanghebbende overgedragen activa, zou kunnen meebrengen, dat (...) zich een schuld aan de houders der winstbewijzen zou voordoen (...)"
6.5. HR 8 januari 1947, B. 8257 met noot H. J. D[oedens<(3)In die tijd kon de redactie van B. het zich veroorloven met de drie hoofdletters te volstaan (ook het titelblad vermeldt de naam niet voluit): iedereen wist dat het om de toen reeds gezaghebbende Doedens, later hoogleraar aan de Rijksuniversiteit te Groningen, ging. Ten dienste van komende generaties vermeld ik de ter gelegenheid van zijn afscheid als zodanig in 1980 verschenen bundel "Tolvrije Gedachten", die ik aankondigde in Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 1981/5580, blz. 726. >]. 6.5.1. Uw Raad overwoog,
"(blz. 556) (...) dat naar de opvatting van den raad van beroep betreffende de onderhavige "poolovereenkomst" het los van de overeengekomen verrekening vastgestelde be drijfsresultaat van ieder der deelnemers niet vormt de winst of het verlies voortgevloeid uit de bedrijfsuitoe fening van ieder hunner, doch die winst of dat verlies mede wordt bepaald door de krachtens het contract te doene dan wel te ontvangen uitkering; dat bij die opvat ting de door een deelnemer te doene uitkering vormt een uit de uitoefening van het bedrijf voortvloeienden be drijfslast en niet een uitdeling van winst aan een daar toe gerechtigde; dat de raad van beroep tot die opvatting is kunnen en mogen komen op grond van hetgeen de raad heeft vastgesteld aangaande de regelingen welke bij de uitvoering der overeenkomst (...) met betrekking tot de bedrijfsuitoefening der deelnemers worden getroffen, aangaande het doel van de uit de overeenkomst voortvloei ende samenwerking en aangaande de (blz. 557) overeengeko men verrekening, waarbij de door een deelnemer te doene uitkering niet afhankelijk wordt gesteld van het voorde lige bedrijfsresultaat van het eigen bedrijf, maar van de omstandigheid, of het positieve dan wel negatieve be drijfsresultaat gunstiger is dan het gemiddelde van de bedrijfsresultaten der overige deelnemers (...)"
6.5.2. Doedens annoteerde:
"(blz. 557) (...) voor de belastingheffing van door een poolovereenkomst verbonden vennootschappen moet worden onderscheiden. (...) (blz. 558) Of de uitvoering van een poolovereenkomst moet worden geacht op de vaststelling van de winst te volgen (geval van B. no. 3606), dan wel daaraan vooraf te gaan en de winst dus mede te bepalen, is blijkens het arrest een feitelijke vraag. Het komt mij voor, dat deze vraag slechts zelden in den zin van B. no. 3606 zal kunnen worden beantwoord. (...)"
6.6. HR 6 juni 1956, nr. 12.812, BNB 1956/273 met noot E. Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting. 6.6.1. Uw Raad, blz. 627, regels 16-30, overwoog,
"dat (...) belanghebbende (...) niet heeft gesteld, dat tussen hem en de (...) naamloze vennootschappen een rechtsverhouding bestond, krachtens welke de ten name dier vennootschappen gedane zaken voor belanghebbendes rekening waren in dien zin, dat de vennootschappen ver plicht waren de met die zaken behaalde winsten aan be langhebbende af te staan en dat belanghebbende tegenover die vennootschappen verplicht was de daardoor geleden verliezen te vergoeden; dat (...) er in cassatie derhalve van moet worden uitgegaan, dat (...) de in genoemde naamloze vennootschappen gemaakte winsten en geleden verliezen winsten en verliezen dier vennootschappen zelf waren (...)"
6.6.2. Tekenbroek, blz. 628, regels 8-12, annoteerde:
"Uit de overwegingen van de H.R. (...) kan men opmaken, dat de H.R. een constructie mogelijk acht, waarbij een bedrijfsonderdeel in de civielrechtelijke vorm van een n.v. wordt gedreven, zonder dat de winsten resp. de verliezen ten voordele resp. ten nadele van de desbetref fende n.v. komen. Dit lijkt mij de betekenis van het (...) arrest."
6.7. Art. 13 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend tot 29 april 1990, houdt in:
"1. Ingeval de belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...) in een vennootschap (...), blijven voordelen uit hoofde van die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...) 3. Met betrekking tot een deelneming in een vennootschap (...) welke niet binnen het Rijk is gevestigd, is het eerste lid slechts van toepassing, indien deze vennootschap (...) vanwege (...) een andere Mogendheid aan een belasting is onder worpen die aldaar (...) naar de winst wordt geheven. (...)"
6.8. D. Juch, TVVS 1983, blz. 252, onder 4.2.4, betoogt:
"(...) Naar vrij algemeen wordt aangenomen gaat het dat de buitenlandse vennootschap subjectief aan een winstbelasting moet zijn onderworpen. Of daadwerkelijk in het buitenland belasting wordt betaald doet hier niet ter zake. (...)"
6.9. J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, betoogt:
"(blz. 189) (...) de zgn. onderworpenheidseis van art. 13, lid 3 (...) ziet op het bestaan van een subjectieve belastingplicht. Eerst na een ontwikkeling van vele (blz. 190) jaren is het inzicht gerijpt dat het feitelijk achterwege blijven van belastingheffing elders, aan het verlenen van de deelnemingsvrijstelling niet in de weg behoort te staan, indien deze situatie zich laat verkla ren uit de structuur van de "objectieve belastingplicht" (...)"
6.10. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 28 maart 1990, zaak C-38/88 (Siegen), met conclusie van de advocaat-generaal Darmon, Jurisprudentie van het HvJ EG (Ju rispr. HvJ EG) 1990, blz. I-1447<(4)Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1993/6049, blz. 516, onder 4.2.1 met noot R. van Dam.>. 6.10.1. Darmon, onder 9, blz. 1452, betoogde,
"De bijzonderheid van de Ergebnisabführungsvertrag hierin gelegen, dat de aan het economisch leven inherente onzekerheid wordt vervangen door een zekere mate van zekerheid: de dochtermaatschappij - en haar crediteuren - krijgt de zekerheid, dat de vennootschap geen winst of verlies kan maken, welke wending de ondernemingsactivi teiten ook nemen. (...)"
6.10.2. Het HvJ EG overwoog:
"(blz. 1457) (...) 7 (...) artikel 4, lid 2, sub b, van de richtlijn (...) 8 (...) verbiedt de Lid-Staten om kapitaalrecht te heffen, wanneer de prestatie die aan de vennootschap ten goede komt, haar vennootschappelijk vermogen niet vermeerdert. (...) (blz. 1458) 13 Wanneer een vennootschap (...) verlies heeft geleden en een van de vennoten ermee instemt dit verlies over te nemen, verricht die vennoot een prestatie waardoor het vennoot schappelijk vermogen toeneemt. (...) Dit is anders, wanneer de vennoot verliezen overneemt op grond van een verbintenis die hij reeds voor het ontstaan van het verlies had aangegaan. Een dergelijke verbintenis brengt mee, dat toekomstige verliezen van de vennootschap geen gevolgen hebben voor de omvang van het vennootschappelijk vermogen. (...)"
6.11. De Wet van 25 april 1990, Stb. 173. 6.11.1. Met ingang van 29 april 1990 houdt art. 13 Wet Pro Vpb. 1969 in:
"1. (1e volzin) Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming (...) (deelnemingsvrijstelling). 2. (2e volzin) Bij een aandelenbezit in (...) een niet in Nederland gevestigd lichaam is (...) slechts sprake van een deelneming, indien dat lichaam vanwege (...) een andere Mogendheid is onderworpen aan een belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven. (...)"
6.11.2. De Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1987-1988 - 19.968, nr. 7, blz. 12, 4e en laatste al., hield in,
"(...) dat het de voorkeur verdient de formulering van het bestaande artikel 13, derde lid, te handhaven. De nota van wijziging bevat het daartoe strekkende voor stel."
6.11.3. Gedoeld werd op de Nota van wijziging, nr. 8, onder II, A.1. Naar de desbetreffende Toelichting, blz. 5, 11e al<(5)De opschriften niet afzonderlijk geteld.>., inhield,
"(...) is (...) de zogenaamde onderworpenheidseis weer dezelfde wijze geformuleerd als in de nu bestaande bepa ling."
6.12. Naar N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belasting recht (Vennootschapsbelasting), 2.16.C, onder b.3, II, blz. 351 (Suppl. 186 (oktober 1991)), betogen,
"(...) dient de niet in Nederland gevestigde aandelenven nootschap als subject aan de buitenlandse winstbelasting te zijn onderworpen en derhalve in het buitenland subjec tief belastingplichtig te zijn. Uit de ratio van deze bepaling vloeit voort dat de aanwezigheid van deze sub jectieve onderworpenheid volgens het buitenlandse belas tingrecht moet worden beoordeeld. Als uitvloeisel van het criterium van de subjectieve onderworpenheid eist de Wet derhalve niet dat de in het buitenland gevestigde aande lenvennootschap in werkelijkheid winstbelasting verschul digd is, c.q. betaalt, noch dat de winstbelasting over haar winst wordt geheven. Het niet heffen van de buiten landse winstbelasting kan een gevolg zijn van het bestaan van een (al dan niet partiële) objectieve vrijstelling, of - zonder een dergelijke objectieve vrijstelling - het lijden van verliezen. Ook is denkbaar dat de buitenlandse aandelenvennootschap weliswaar winstbelasting verschul digd is doch dat deze niet of slechts ten dele wordt ingevorderd. Al deze omstandigheden staan - mits er subjectieve onderworpenheid bestaat - aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet in de weg. (...)"
6.13. HvJ EG 13 oktober 1992, zaak C-49/91 (Weber Haus), met conclusie van de advocaat-generaal Jacobs, Jurispr. HvJ EG 1992, blz. I-5207<(6)WFR t. a. p., blz. 517, onder 4.2.2 met noot Van Dam.>. 6.13.1. Jacobs betoogde:
"(blz. 5216) (...) 8. (...) Wanneer de winst (...) door de GmbH aan de commanditaire vennootschap is overgedragen krachtens de winstoverdrachtsclausule in het Organ schaftsvertrag, lijkt het mij, dat de winst rechtstreeks toekomt aan de commanditaire vennootschap als zodanig en in haar hoedanigheid van (...) aandeelhouder, in plaats van in de commanditaire vennootschap te zijn ingebracht (...) Daarom lijkt het mij niet, dat een winstoverdracht in dergelijke gevallen kan worden beschouwd als een inbreng (...) 9. (...) (blz. 5217) (...) de door het Organschaftsvertrag ontstane structuur (...) kan worden vergeleken met de verhouding tussen een holding en haar dochtermaatschappij. (...) elke overdracht van winst binnen het kader van het Organschaftsvertrag [zou] een voudig een verdeling van winst door een dochtervennoot schap aan haar aandeelhouder zijn geweest. (...) Elke analyse die erop neerkomt, dat de winstoverdracht van de GmbH aan het eind van elk boekjaar wordt beschouwd als een investering van kapitaal (...), zou leiden tot het absurde resultaat, dat het kapitaalrecht over de totale bedrijfswinst van de GmbH zou worden geheven (...)"
6.13.2. Het HvJ EG overwoog (onder 12, blz. 5223):
"Een winstoverdracht kan (...) niet als een inbreng worden beschouwd wanneer de vennootschap die de overge dragen bedragen ontvangt, aandelen houdt in de vennoot schap die die bedragen aan haar overdraagt, en uit dien hoofde gerechtigd is de winst op die aandelen te ontvan gen; een dergelijke verrichting dient immers te worden gelijkgesteld aan een dividenduitkering, die als zodanig niet aan het kapitaalrecht kan worden onderworpen."
6.14. Als bijlage 7 bij de aanvulling van het beroepschrift behoren tot de stukken van het geding fotokopieën van de blzz. 244 tot en met 271 van een handboek Körperschaftsteuer, waar omtrent mij geen nadere bijzonderheden bekend zijn. 6.14.1. Ik citeer uit deze bijlage, nr. 3.16.4, blz. 257:
"(blz. 256) (...) 3.16.4 (...) (blz. 257) (...) Spenden der Organgesellschaft sind bei der Ermittlung des Einkom mens der Organgesellschaft im Rahmen ihrer eigenen Spen denhöchstbeträge zu berücksichtigen. (...) Daher sind Spenden der Organgesellschaft, die den Spendenhöchstbe trag bei der Organgesellschaft übersteigen, nicht beim Organträger als Spenden abzugsfähig, auch wenn dieser seinen Spendenhöchstbetrag nicht ausgeschöpft hat. (...) (blz. 266) (...) 3.16.9 (...) (blz. 267) (...) Organge sellschaft und Organträger haben also jeweils einen eige nen "Spendenrahmen". (...)"
6.14.2. Vergelijk M. Streck, Körperschaftsteuer, 5e druk, 1997, § 14, blzz. 334 e. v. 6.15. A. J. van Soest Belastingen, 19e druk, 1997, nr. 3.3.5.1, onder a, 4, blz. 539, betoogt:
"(...) Maken twee lichamen de - door zakelijke motieven ingegeven - afspraak dat de bedrijfsresultaten zullen worden samengevoegd en dat elk een bepaald gedeelte van het totaal zal verkrijgen, dan dient naar onze mening te worden aangenomen, dat het verschil tussen het eigen netto-bedrijfsresultaat van elke vennootschap en het bedrag dat het uiteindelijk uit de pool krijgt, een bedrijfsvoordeel of bedrijfslast is; dat betekent dus dat het bedrag dat het ene lichaam naar het andere overhe velt, bij het eerste aftrekbaar en bij het andere belast baar is voor de vennootschapsbelasting (...) In het in B. 8257 behandelde geval kwam de Hoge Raad tot hetzelfde resultaat, maar het is niet duidelijk of de Hoge Raad hiermee op het oudere arrest B. 3606 terugkwam (...) De vraag naar de belastingheffing, ook in internationale verhoudingen, waartoe deze poolovereenkomsten aanleiding geven, wordt meer en meer belangrijk in de gevallen van gewenste integraties die niet (of nog niet) tot algehele fusies leiden."
6.16. Besluit van de Staatssecretaris van 18 september 1997, nr. DGO97/00417, BNB 12 januari 1998/15<(7)Vakstudie Nieuws 27 november 1997, blz. 4373, punt 8. Vergelijk T. Bender en A. J. A. Stevens, WFR 22 januari 1998/ 6276, blzz. 97 e. v.>. 6.16.1. De Staatssecretaris betoogt (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de alinea's en de volzinnen):
"(blz. 187, van regel 47 af) II. (...) De vraag of een Nederlandse participant rechtstreeks inkomsten dan wel inkomsten uit aandelen geniet uit een buitenlands samen werkingsverband (hierna: swv), wordt door mij getoetst aan de hand van de volgende criteria: (blz. 188, tot en met regel 29) 1. is er een uitdelingsbesluit noodzakelijk om de resultaten van het swv bij de participanten te doen komen; 2. zijn de participanten beperkt (d.w.z. tot hun kapitaaldeelname) aansprakelijk voor de schulden van het swv; 3. heeft het swv de eigendom van de vermogensbe standdelen waarmee de activiteiten van het swv worden uitgeoefend; 4. zijn de participaties vrij verhandelbaar, d.w.z. is voor overdracht van een participatie niet de toestemming van alle participanten nodig; 5. heeft het swv een in aandelen verdeeld kapitaal; 6. is het swv zelfstandig aan winstbelasting onderworpen. Indien op alle hierboven vermelde criteria bevestigend kan worden geantwoord, is mijn conclusie dat sprake is van inkomsten uit aandelen die niet rechtstreeks door de participanten worden genoten. In veel gevallen voldoet het buitenlandse swv echter niet aan alle hiervoor genoemde criteria. Deze samenwerkingsverbanden worden door mij aangeduid als hybride. III. Een vorm van een hybride buitenlands samen werkingsverband is de zogenoemde limited partnership. Deze buitenlandse partnership kent een beperkte aanspra kelijkheid voor de zogenoemde limited partners, maar is niet zelfstandig drager van rechten en plichten. De eigendom van de vermogensbestanddelen waarmee de onderne ming wordt uitgeoefend, ligt veelal bij de zogenoemde general partner en niet bij het swv. Deze limited part nership wordt door mij, vanwege de grote overeenkomst met de Nederlandse Commanditaire Vennootschap (CV) op dezelf de wijze benaderd als de CV. (...) Voor het Nederlandse lichaam dat als participant optreedt in een open part nership is toepassing van de deelnemingsvrijstelling mogelijk. Een partnership is "open" als "buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten kan plaatshebben zonder toestemming van alle<(8)Cursivering van de Staatssecretaris.> vennoten". (...) (blz. 189, van regel 37 af) Va. (1e al. (...) (1e volzin) Voor de nationaalrechtelijke kwali ficatie van de inkomens uit een hybride samenwerkingsver band zijn de juridische eigendomsverhoudingen doorslagge vend. (...) (2e al., 1e volzin) Het is mogelijk dat de hoofdregel (de juridische eigendomsverhoudingen zijn doorslaggevend voor de kwalificatievraag) door contractu ele, statutaire of wettelijke regelingen wordt doorbro ken. (2e volzin) Het is denkbaar dat een onderneming die juridisch eigendom is van een lichaam feitelijk voor rekening en risico van een ander wordt gedreven. (3e volzin) De resultaten van de onderneming komen dan recht streeks toe aan de achterliggende gerechtigden. (4e volzin) Voor de vraag of de participanten rechtstreeks delen in de resultaten van het lichaam is het uitdelings besluit, in combinatie met (blz. 190, tot en met regel 3) de hoofdelijke aansprakelijkheid, essentieel. (5e volzin) Als de resultaten zonder een daartoe te nemen uitdelings besluit op grond van contractuele, statutaire of wette lijke bepalingen direct bij de participanten komen, delen de participanten rechtstreeks in de resultaten."
6.16.2. Mw. Bender en Stevens, onder 2.3.2, blz. 100, betogen naar aanleiding van onderdeel Va, 2e al.:
"(...) De geciteerde tekst is niet eenduidig. (...) vraag is natuurlijk onder welke omstandigheden<(9)Cursivering van mw. Bender en Stevens.> het swv feitelijk voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven. Daarvoor lijkt zin 4 twee criteria te geven: - het ontbreken van een uitdelingsbesluit; en - hoofdelijke aansprakelijkheid van de participanten. Zin 5 geeft echter nog maar één criterium: Het niet vereist zijn van een uitdelingsbesluit is voldoende voor het rechtstreeks genieten door de participant (transparan tie). Ons is onduidelijk wat nu de rol is van de hoofde lijke aansprakelijkheid van participanten. (...)"
6.16.3. Ik merk hierbij op dat mij een andere lezing het meest aannemelijk voorkomt, te weten die welke de 2e en de 3e volzin tezamen als één geval en de 4e en de 5e volzin tezamen als een ander geval opvat. De 4e en de 5e volzin slaan in deze lezing niet terug op het criterium "voor rekening en risico van participanten". 6.16.4. Mw. Bender en Stevens vervolgen (noot 16, blz. 101<(10)Cursivering van mw. Bender en Stevens.>):
"(...) Wanneer een Nederlands lichaam participeert in een transparant SWV (en dus de opbrengsten rechtstreeks geniet), is de vraag naar de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling aan de orde voorzover de opbreng sten van de onderneming die in het SWV wordt gedreven, bestaan in dividend op aandelen (...)";
(onder 3.2, ibid.)
"(...) De in art. 13 Wet Pro Vpb. 1969 genoemde onderworpen heidseis is een subjectieve: Het buitenlandse lichaam moet als subject aan de buitenlandse belastingheffing worden onderworpen. Of dit het geval is moet worden beoordeeld naar buitenlands belastingrecht. (...)"
7. Voordelen uit deelneming. 7.1. Tussen de partijen bestaat er overeenstemming over dat de (positieve en negatieve) voordelen die aan B B.V. toekomen uit hoofde van haar gerechtigdheid in KG, deel uitmaken (in posi tieve onderscheidenlijk negatieve zin) van de ten name van X-a B.V. te belasten winst. 7.2. Tot de negatieve voordelen uit KG behoort de aanzuivering van het door D GmbH geleden verlies. 7.3. In geschil is of die aanzuivering ingevolge art. 13, leden 1 en 3, Wet Vpb. 1969 buiten de winstbepaling van X-a B.V. moet blijven, al dan niet, en dus niet of wel in mindering behoort te worden gebracht bij de berekening van de belastbare winst van X-a B.V. 7.4. Nu lijkt het mij wel zeker dat, beoordeeld naar Nederlands recht, de participatie van KG in D GmbH een deelne ming is als bedoeld in art. 13, lid 1, Wet Vpb. 1969: het is "een deelneming in een vennootschap". 7.5. Beslissend voor het geschil is evenwel, of sprake is van (negatieve) "voordelen uit hoofde van die deelneming". 7.6. Dit is eveneens een kwestie van Nederlands recht. 7.7. Maar daarvoor is weer van belang, hoe de rechtsverhouding tussen KG en D GmbH met betrekking tot de door D GmbH behaalde (positieve en negatieve) voordelen is. 7.8. En dit is, mede, een kwestie van toepassing van Duits privaatrecht op de feiten, zoals deze vaststaan of vastgesteld worden. 7.9. Irrelevant is dus, of D GmbH, naar Nederlands en/of Duits recht, al dan niet zelfstandig belastingplichtig is. 7.9.1. In zoverre is de primaire stellingname van de belang hebbende in de aanvulling van het beroepschrift naar mijn gevoelen verwarrend en is al hetgeen daarover verder te berde is gebracht, niet van belang voor de in het thans aanhangige geschil te nemen beslissing. 7.9.2. Daarom is ook uit 's Hofs overweging 2.1 overbodig: (1e volzin) "dat de (...) fiscale zelfstandigheid van de Organge sellschaft in stand blijft."; dat (2e volzin) "voor de beoor deling van de belastingplicht (...) interne verhouding niet doorslaggevend is."; en dat (3e volzin) "De stelling van belanghebbende dat D GmbH (...) niet als een zelfstandige belastingplichtige kan worden beschouwd, wordt (...) verwor pen." 7.9.3. Daarom gaat middel I niet op, voorzover het tegen de aldus geanalyseerd weergegeven overweging gericht is. 7.9.4. Op mijn beurt ten overvloede merk ik intussen op dat 's Hofs overweging dat "voor de beoordeling van de belasting plicht (...) interne verhouding niet doorslaggevend is", mij zeer betwistbaar voorkomt. Voor de heffing van belastingen naar het inkomen en de winst moeten de interne betrekkingen tussen (eventuele) belastingplichtigen en andere rechtssub jecten juist wel in aanmerking genomen worden; de fiscus dient het werkelijke inkomen en de werkelijke winst aan belasting te onderwerpen en die worden mede door interne betrekkingen bepaald. En dat moet dan evenzeer gelden voor de beoordeling van de belastingplichtigheid. 7.10. Terugkerend naar de vraag waar het wel om gaat, en daarmee naar de subsidiaire stellingname van de belanghebben de, meen ik te moeten onderzoeken of de door D GmbH behaalde (positieve en negatieve) voordelen aan KG toekomen recht streeks dan wel via (dat is: als uitdeling of informele in breng op) de aandelen. 7.10.1. De partijen hebben tijdens de behandeling in eerste aanleg en het Hof heeft bij de uitspraak nog geen rekening kunnen houden met het besluit van de Staatssecretaris van 1997. De criteria die bij dat besluit worden aangereikt, zijn dan ook niet toegepast. Naar het mij voorkomt, zijn zij voor deze zaak, minst genomen, leerzaam. 7.10.2. De partijen en het Hof hadden wel rekening kunnen houden met de jurisprudentie over poolovereenkomsten, te weten de arresten van 1925 en 1947, alsmede met het desbetreffende commentaar in Van Soest Belastingen. Vermoedelijk hebben zij hiermee evenwel geen verband gelegd. 7.10.3. Ik zie hier wel verband in die zin dat enerzijds herverdeling van winst tussen lichamen zakelijk, dus winstbe palend, kan zijn en anderzijds de desbetreffende beslissing van feitelijke aard is. 7.10.4. Nu heeft het Hof wel overwogen (onder 2.2), dat de Inspecteur de plichten tot uitkeren van winst en aanzuiveren van verlies "terecht" als aangelegenheden van winsttoedeling en niet van winstbepaling heeft aangemerkt, maar deze overwe ging is geheel zonder redengeving gebleven. 7.10.5. Voorzover men de 2e volzin van overweging 2.1 als redengeving (ook) van overweging 2.2 zou opvatten, faalt deze, aangezien de bijzin dat "voor de beoordeling van de belasting plicht (...) interne verhouding niet doorslaggevend is", blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 7.10.6. Daardoor blijft de stelling van de belanghebbende dat D GmbH niet voor eigen rekening en risico gehandeld heeft, geheel onweerlegd. 7.10.7. Mij dunkt dat deze stelling in een situatie waarin D GmbH noch enige winst mag behouden, noch enig verlies behoeft te dragen, minst genomen, voor nader onderzoek in aanmerking komt. 7.10.8. Ik meen daarom dat middel I, voorzover nog niet behan deld, en middel II opgaan. 8. De onderworpenheidseis. 8.1. Overweging 2.3 wordt in cassatie niet bestreden. 8.2. Ter voorkoming van misverstand merk ik op dat hier wel van belang is of D GmbH, naar Duits recht, zelfstandig belas tingplichtig is. 8.3. Naar Nederlands recht is voor de toepassing van art. 13, leden 1 en 3, Wet Vpb. 1969 niet meer vereist dan dat de vennootschap waarin deelgenomen is, naar het toepasselijke buitenlandse recht subjectief belastingplichtig is. 8.4. Aan de gevallen waarin die vennootschap naar Duits winst belastingrecht geen belasting betaalt ingevolge de regeling van de Organschaft, is, voorzover mijn onderzoek strekt, in de Nederlandse literatuur niet gedacht. 8.5. Het lijkt mij evenwel aannemelijk dat ook in dit geval subjectieve belastingplicht - en dus onderworpenheid - moet worden aangenomen. 8.6. Ik zie derhalve geen grond overweging 2.3 ambtshalve ter discussie te stellen. 9. Conclusie. Middel I gedeeltelijk en middel II gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,