Conclusie
Rek.nr. R99/007HR Mr Strikwerda
Parket, 10 sept. 1999 conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
"1. Voor zover hieronder niet anders is bepaald, kan op grond dat de echtgenoten niet de vereisten in zich verenigen om tezamen een huwelijk aan te gaan, de nietigverklaring van het huwelijk worden verzocht door der echtgenoten;
a. de bloedverwanten in opgaande lijn van een der echtgenoten;
b. ieder der echtgenoten;
c. alle overige personen, die daarbij een onmiddellijk rechtsbelang hebben, echter deze alleen na de ontbinding van het huwelijk;
d. het openbaar ministerie, echter alleen zolang het huwelijk niet is ontbonden.
2. Hij die met een der echtgenoten nog door een vroeger huwelijk dan wel door een eerder geregistreerd partnerschap is verbonden, is eveneens bevoegd op grond van het bestaan van dat huwelijk of die registratie de nietigverklaring van het daarna gesloten huwelijk te verzoeken."
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt:
(i) De partijen in dit geding zijn op 20 september 1991 te Rotterdam met elkaar gehuwd. De vrouw (verzoekster van cassatie) heeft zowel de Nederlandse als de Portugese nationaliteit. De man (verweerder in cassatie) heeft de Chileense nationaliteit.
(ii) Bij beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 9 oktober 1995 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 30 mei 1996 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
iii) De man was reeds eerder, op 5 september 1979, te Coquimbo, Chili, in het huwelijk getreden met [ex-vrouw].
(iv) Zowel de man als genoemde [ex-vrouw] waren lid van de socialistische partij in Chili. In december 1982 is [ex-vrouw] door de autoriteiten van Chili opgepakt en sindsdien wordt zij vermist.
(v) De man vluchtte in februari 1983 naar Brazilië. In 1991 kwam hij naar Nederland, alwaar hij op 20 september 1991 met de vrouw is gehuwd.
(vi) Op 19 april 1998 is door de Burgerlijke Stand van Chili een overlijdensakte afgegeven betreffende [ex-vrouw] op grond van het feit dat zij langer dan 15 jaar als vermist is opgegeven. Als datum van overlijden wordt 2 januari 1983 vermeld.
3. Op 26 november 1997 heeft de vrouw zich gewend tot de Rechtbank te Rotterdam met een verzoekschrift strekkende tot nietigverklaring van het op 20 september 1991 te Rotterdam tussen haar en de man gesloten huwelijk op de grond dat de man op het moment van de huwelijkssluiting nog gehuwd was met een andere vrouw. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het verzoek bestreden.
4. Bij beschikking van 30 maart 1998 heeft de Rechtbank het huwelijk van partijen nietig verklaard, zulks op de grond dat partijen niet de vereisten in zich verenigden om tezamen een huwelijk aan te gaan.
5. Op het hoger beroep van de man heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 13 november 1998 de beschikking van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vrouw afgewezen. Het Hof overwoog dat, nu het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 30 mei 1996, de vrouw niet langer als echtgenoot kan worden aangemerkt, zodat zij op grond van art. 1:69 lid 1 onder Pro b BW niet de vernietiging van het huwelijk kan vragen. Naar het oordeel van het Hof kan de vrouw wel gerangschikt worden onder de categorie "alle overige personen" als genoemd onder c van genoemd artikellid, maar is niet gebleken dat de vrouw "een onmiddellijk rechtsbelang" heeft bij het verzoek, zoals voor de categorie sub c wordt vereist. Het door de vrouw in hoger beroep gestelde emotionele belang is volgens het Hof niet als een onmiddellijk rechtsbelang te kwalificeren. Het inleidende verzoek van de vrouw moet derhalve worden afgewezen, aldus het Hof.
6. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd cassatiemiddel. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door de vrouw ingestelde beroep in cassatie.
7. Aan de bespreking van het cassatiemiddel laat ik twee opmerkingen vooraf gaan. De eerste is dat het Hof - strikt genomen - in plaats van het inleidend verzoek af te wijzen, de vrouw niet ontvankelijk had behoren te verklaren. Het oordeel van het Hof komt er immers op neer dat de vrouw niet behoort tot de kring van personen die op grond van art. 1:69 lid 1 BW Pro bevoegd is de nietigverklaring van het huwelijk te verzoeken. Vgl. Hof Amsterdam 27 oktober 1994, NJ 1996, 130 en Hof Amsterdam 13 juni 1996, NJ 1998, 40. Aan een beoordeling van de grondslag van het verzoek is het Hof, anders dan in eerste aanleg de Rechtbank, dan ook niet toegekomen. De tweede opmerking is dat, niettegenstaande de internationale aspecten van de zaak, in feitelijke instanties de vraag naar het toepasselijke recht niet uitdrukkelijk aan de orde is gesteld. Evenals in eerste aanleg de Rechtbank, heeft het Hof kennelijk - en terecht - het Nederlandse recht toegepast. Naar Nederlands internationaal privaatrecht is immers Nederlands recht op het inleidende verzoek van de vrouw van toepassing, aangezien het huwelijk van partijen in Nederland is gesloten. De vraag of dat huwelijk materieel en formeel geldig tot stand is gekomen, wordt ingevolge art. 2 en Pro 3 van het Haagse Huwelijksverdrag van 14 maart 1978, Trb. 137, en art. 2 en Pro 5 van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (Wet van 7 september 1989, Stb. 392) beheerst wordt door het Nederlandse recht. Het rechtsstelsel dat de formele en materiële huwelijksvereisten stelt, bepaalt ook de sanctie op overtreding daarvan. Vgl. de conclusie OM onder 9 voor HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 6.
8. Onderdeel a van het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat, nu het huwelijk van partijen is ontbonden, de vrouw niet langer als echtgenoot kan worden aangemerkt, zodat zij op grond van art. 1:69 lid 1 onder Pro b BW niet de nietigverklaring van het huwelijk kan vragen. Het onderdeel klaagt dat het Hof, aldus oordelende, heeft miskend dat onder "ieder der echtgenoten" in de zin van genoemde bepaling ook de gewezen echtgenoot is te verstaan.
9. Gepubliceerde jurisprudentie op de onderhavige kwestie ontbreekt. In de mij bekende literatuur wordt op dit punt van uitleg van art. 1:69 lid 1 BW Pro niet ingegaan. Ook de parlementaire geschiedenis zwijgt. Wel kan uit de parlementaire geschiedenis worden opgemaakt dat de term "ieder der echtgenoten" beperkt moet worden uitgelegd. In de MvA werd naar aanleiding van de opmerking in het VV, dat de bepaling van lid 2 van art. 1:69 strikt Pro genomen overbodig is omdat de daar genoemde echtgenoot (de eerste echtgenoot van de bigamist) immers reeds volgens lid 1 onder b als "ieder der echtgenoten" nietigverklaring kan vorderen, het volgende naar voren gebracht (Parl. Gesch. Boek 1, blz. 213):
"De ondergetekende meent dat deze uitlegging niet juist is. Slechts de partijen bij het tweede huwelijk zijn krachtens het eerste lid onder b bevoegd de nietigverklaring te vorderen. Het is derhalve noodzakelijk in het tweede lid uitdrukkelijk te bepalen dat ook de eerste echtgenoot van de bigamist de nietigverklaring van het bigame huwelijk kan vorderen."
10. In de tekst van art. 1:69 BW Pro is geen steun te vinden voor de door het middel verdedigde uitleg van de in lid 1 onder b gebezigde term "ieder der echtgenoten". In Boek 1 van het BW plegen echtgenoten na ontbinding van het huwelijk aangeduid te worden als gewezen echtgenoten (zie bijv. art. 160, 165, 253 en 401) of als gescheiden echtgenoten (zie bijv. art. 166). In de hier aan de orde zijnde bepaling wordt gesproken van echtgenoten, zonder enig adjectief. De bepaling ziet dus kennelijk slechts op echtgenoten wier huwelijk nog bestaat. Dat ligt ook voor de hand, nu de wetgever, door de bepaling onder c, uitdrukkelijk, zij het onder de voorwaarde van "een onmiddellijk rechtsbelang", de mogelijkheid heeft geopend ook na de ontbinding van het bigame huwelijk nietigverklaring daarvan te verzoeken. De opvatting van het Hof komt mij derhalve juist voor.
11. In het middelonderdeel wordt nog een beroep gedaan op HR 1 juli 1993, NJ 1994, 105 nt. WH-S. In die zaak ging het echter niet om de vraag welk gevolg de ontbinding van het bigame huwelijk heeft op de vordering tot nietigverklaring daarvan (door het openbaar ministerie), maar om de vraag welk gevolg de ontbinding van het eerste huwelijk heeft op die vordering. Het arrest werpt derhalve geen licht op de onderhavige kwestie. Onderdeel a acht ik ongegrond.
12. Onderdeel b van het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de vrouw geen onmiddellijk rechtsbelang, als bedoeld in art. 1:69 lid 1 onder Pro c, bij haar verzoek heeft. Het onderdeel betoogt dat het onmiddellijk rechtsbelang van de vrouw is gelegen in het feit dat het huwelijk van partijen in strijd was met de openbare orde. Verder zou de vrouw onmiddellijk rechtsbelang bij haar verzoek hebben wegens de terugwerkende kracht die krachtens art. 1:77 BW Pro is verbonden aan de nietigverklaring van het huwelijk.
13. Een bigaam huwelijk dat reeds is ontbonden, is niet meer in strijd met de openbare orde. Derhalve bepaalt art. 1:69 lid 1 onder Pro d dat het openbaar ministerie, tot wiens taak de handhaving van de openbare orde behoort, alleen tijdens het bestaan van het bigame huwelijk de nietigverklaring kan verzoeken. Is het huwelijk reeds ontbonden, dan is er geen openbaar belang meer om het huwelijk te laten vernietigen. Vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1994, 105 nt. WH-S en de conclusie OM (A-G De Vries Lentsch-Kostense) voor dit arrest onder 3; Koens e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 1995, blz. 89; Van Duijvendijk-Brand/Wortmann, Compendium van het personen- en familierecht, 6e dr. 1995, blz. 40/41; Pitlo, Van der Burght/ Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, 10 dr. 1996, blz. 103; Asser-De Boer, 15e dr. 1998, nr. 167; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., art. 69, aant. 2 (Van Zeben). Uit het vorenstaande volgt dat, nu de in art. 1:69 lid 1 onder Pro c bedoelde personen alleen ná de ontbinding van het huwelijk nietigverklaring kunnen vragen, het daar bedoelde "onmiddellijke rechtsbelang" geen betrekking kan hebben op de schending van de openbare orde. Voor zover onderdeel b is gebaseerd op de stelling dat het onmiddellijk rechtsbelang van de vrouw is gelegen in het feit dat het huwelijk van partijen in strijd met de openbare orde was, faalt het derhalve.
14. In feitelijke instanties heeft de vrouw niets gesteld omtrent de vraag welk concreet belang zij zou kunnen ontlenen aan het feit dat de nietigverklaring van het huwelijk terugwerkt tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking. In hoger beroep heeft de vrouw zich tijdens de mondelinge behandeling slechts beroepen op een emotioneel belang (zie blz. 2 van het daarvan opgemaakte proces-verbaal). Dat het Hof dit belang niet heeft aangemerkt als "een onmiddellijk rechtsbelang" in de zin van art. 1:69 lid 1 onder Pro c getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Vereist is "een reeds verkregen en dadelijk belang" als bedoeld in art. 148 BW Pro (oud). Zie Parl. Gesch. Boek 1, blz. 213. Zie voorts Asser-De Boer, nr. 167. In ieder geval is de enkele omstandigheid dat de nietigverklaring terugwerkt tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking onvoldoende om het vereiste belang aan te nemen; ware dit anders, de door art. 1:69 lid 1 onder Pro c gestelde voorwaarde van "een onmiddellijk rechtsbelang" zou steeds vervuld - en dus zinloos - zijn. Onderdeel b faalt derhalve ook voor zover het is gebaseerd op de stelling dat het belang van de vrouw voorvloeit uit de terugwerkende kracht van de nietigverklaring.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,