Conclusie
Omgangsregeling
Parket, 17 september 1999
Mr Moltmaker
Conclusie inzake
[verzoekster]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
1.1 Verzoekster tot cassatie (de vrouw) en haar partner hebben een lesbische relatie. Uit de moeder is op [geboortejaar] 1995 geboren de minderjarige [zoon]. Het kind is verwekt door het kunstmatig inbrengen van het zaad van de vader bij de moeder.
1.2De vader heeft de minderjarige met toestemming van de moeder ruim voor de geboorte erkend.
1.3Partijen zijn voor de verwekking van de minderjarige tezamen met de partner van de moeder overeengekomen dat de vader dit kind – en eventueel andere door partijen op gelijke wijze te verwekken kinderen – door middel van erkenning zijn achternaam zou geven. Indien gewenst zou hij beschikbaar zijn om op gelijke wijze meerdere kinderen bij de moeder te verwekken. De vader zou geen kinderalimentatie behoeven te betalen.
1.4Na de geboorte hebben er diverse bezoeken plaatsgevonden van de vader aan de moeder en [de zoon]. De moeder heeft met [de zoon] samen ook enkele malen de grootvader en –moeder van vaderszijde bezocht. De vader en de grootouders zijn bij de doop aanwezig geweest en de grootvader heeft bij die gelegenheid gepreekt.
1.5 Tussen partijen is in geschil of aan de vader een zelfstandig recht op omgang toekomt. Bij verzoekschrift, ingekomen op 30 maart 1998, heeft de vader de rechtbank verzocht een omgangsregeling met [de zoon] vast te stellen. De moeder heeft weersproken dat de vader recht heeft op omgang met [de zoon] omdat er geen sprake zou zijn van family life, subsidiair dat het family life is verbroken.
1.6 Bij beschikking van 24 juli 1998 heeft de rechtbank de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
1.7De moeder is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen. Zij voert andermaal aan dat er nimmer sprake is geweest van family life en zo dit wel het geval is, dat het family life is verbroken. Volgens de moeder hebben de vader en zij nooit een liefdes-relatie gehad. De moeder en haar partner wensen meerdere kinderen. Zij achten het belangrijk dat alle kinderen dezelfde achternaam krijgen. In hun beleving was dat slechts mogelijk door telkens dezelfde mannelijke donor de kinderen te laten erkennen. Het was volgens de moeder de bedoeling van partijen dat de vader slechts als zaaddonor zou optreden.
1.8 De vader heeft weersproken dat hij slechts als zaaddonor zou optreden. Hij stelt partijen hebben afgesproken dat er wel contacten tussen hem en het kind zouden zijn, maar dat hij de verzorging en opvoeding aan de moeder en haar partner zou overlaten. De moeder is in een later stadium echter teruggekomen op deze afspraken.
1.8 Het Hof heeft het beroep van de moeder verworpen. Het heeft daartoe overwogen:
“4. Vaststaat dat de vader de biologische en de juridische vader is van [de zoon] (de vader heeft [de zoon] reeds vóór zijn geboorte erkend). Door de erkenning van [de zoon] is er in beginsel sprake van family-life als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro, nu er gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan erkenning verbindt geen goede gronden zijn om aan te nemen dat tussen een kind en zijn erkenner geen family-life bestaat. Slechts zwaarwegende feiten en omstandigheden kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren.”
1.9 Het Hof is van oordeel dat er geen sprake is van omstandigheden die een uitzondering op het hiervoor vermelde beginsel rechtvaardigen:
“8. (…) Integendeel, [de] feiten en omstandigheden geven duidelijk aan dat het aanvankelijk de bedoeling van de partijen is geweest de rol van de vader niet te beperken tot die van zaaddonor, doch tussen de vader en [de zoon] een persoonlijke relatie is ontstaan, waarbij tevens opa en oma een plaats zouden innemen. Dat kennelijk in de houding van de moeder een omslag is gekomen, vermag hieraan niet af te doen, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.
9. De enkele omstandigheid dat de vader geen kontakt meer heeft met [de zoon], hetgeen overigens door toedoen van de moeder is veroorzaakt, acht het hof niet voldoende om te concluderen dat het family-life tussen de vader en [de zoon] verbroken zou zijn, nu evenmin is gebleken van zwaarwegende feiten en omstandigheden hieromtrent, zodat de subsidiaire stelling van de moeder eveneens faalt.”
1.10Bij verzoekschrift ingekomen op 11 februari 1999 is de moeder tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
1.1Het cassatiemiddel klaagt erover dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het vaststellen of er sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM Pro of “een dermate nauwe persoonlijke betrekking” als bedoeld in art. 1:377f BW, of althans ten onrechte heeft aangenomen dat het family life niet is verbroken. Ten onrechte zou het Hof geen rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat er nimmer een liefdesrelatie heeft bestaan tussen de vader en de moeder, dat de moeder lesbisch is en al ruim tien jaar samenwoont met haar partner, dat de vader homoseksueel is en dat de vader niet financieel verantwoordelijk is voor [de zoon].
1.2Sinds 2 november 1995 geldt voor de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling de nieuwe wettelijke regeling van de artt. 1:377a e.v. BW (Wet van 6 april 1995, Stb. 240). De 15e titel maakt voor het recht op omgang onderscheid tussen personen met juridisch ouderschap (art. 1:377a) en anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staan (art. 1:377f).
1.3Art. 1:377a BW geldt voor alle situaties waarin er sprake is van juridisch ouderschap. Dit is onder meer het geval indien de ouder het kind heeft erkend (artt. 1:197 jo. 1:199 sub c BW). Art. 1:377a BW bepaalt dat een kind en zijn niet met gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Is art. 1:377a BW van toepassing, dan is er naar de opvatting van de wetgever, zoals het Hof dat in rov. 4 formuleert, in beginsel sprake van familie- of gezinsleven. Vgl. ook Asser-De Boer, Personen- en familierecht (1998), nr. 1006. Nu de vader [de zoon] heeft erkend, heeft hij dus in beginsel recht op omgang.
1.4Art. 1:377f BW, waar het cassatiemiddel naar verwijst, heeft betrekking op alle andere situaties waarin een recht op omgang wordt verzocht. In het onderhavige geval zou deze bepaling toepasselijk zijn geweest indien de vader [de zoon] niet had erkend. Vgl. in dit verband HR 15 november 1996, NJ 1997,423 m.nt. JdB. Voorzover het middel zich beroept op art. 1:377f BW en rechtspraak over omgangsregelingen tussen kinderen en ouders die hun kind niet hebben erkend (HR 17 december 1993, NJ 1994, 360), gaat het dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.
2.5 In punt 2.2.10 van mijn conclusie voor HR 22 oktober 1992, NJ 1994,153 m.nt. WH-S heb ik verdedigd, dat voor de toepassing van zowel art. 1:161a oud BW als voor art. 1:377a BW de aanwezigheid van een familierelatie in de eerste graad de grondslag vormt en op zichzelf voldoende is voor het aannemen van familie- of gezinsleven en dat daarom bezwaarlijk kan worden aanvaard, dat dit familie- of gezinsleven teloor zou kunnen gaan door een verandering in de omstandigheden of door tijdsverloop. Uw Raad overwoog:
"3.2. …… Gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan de erkenning van een kind verbindt, is er geen goede grond om aan te nemen dat – anders dan tussen een vader en diens uit een huwelijk geboren wettige kind – tussen het kind en degeen die het heeft erkend, niet in beginsel een als “vie familiale/family life” te kwalificeren betrekking zou bestaan.
3.3. Het hof heeft echter geoordeeld dat dit "family life" verloren is gegaan, omdat de ouders reeds voor de geboorte van het kind definitief uit elkaar zijn gegaan en de vader het kind sindsdien slechts één keer heeft gezien. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de vader het kind sedert de geboorte slechts één keer heeft gezien en dat overigens ieder contact achterwege is gebleven, kan slechts in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden een factor vormen bij de beantwoording van de vraag of een eenmaal bestaand "vie familiale/family life" nadien is verbroken (HR 11 juni 1993, RvdW 1993,125, NJ 1993,560)".
1.6 Hammerstein-Schoonderwoerd merkt in haar noot in de NJ op:
"In de onderhavige casus gaat het …. om een verwekker die het kind vóór de geboorte had erkend. Zijn family life met het kind is dus gebaseerd op het bestaan van een familierechtelijke betrekking met het kind……..Onder verwijzing naar zijn uitspraak d.d. 11 juni 1993 – waarin het echter om een niet-erkend kind ging – gaat de Hoge Raad er blijkbaar vanuit dat ook aan family life gebaseerd op het bestaan van een familierechtelijke betrekking een einde kan komen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat enerzijds aan de juridische vader nog wel een aantal bevoegdheden toekomt krachtens Boek 1 – bijvoorbeeld het verzoek tot voogdijwijziging – maar anderzijds hij niet-ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Naar mijn mening behoort de juridische ouder ontvankelijk te zijn in een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling en behoren tijdsverloop en andere zwaarwegende feiten pas een rol te spelen bij de vraag of er daadwerkelijk een omgangsregeling kan worden vastgesteld (zie ook de annotatie van E. A. Alkema bij EHRM 21 juni 1988, NJ 1988,746)."
2.7 Hoewel de bovengeciteerde beschikking NJ 1994,153 betrekking had op art. 1:161a oud, BW, neem ik aan dat deze ook voor art. 1:377a BW geldt, aangezien het recht op omgang van de juridische ouder in beide bepalingen even ongeconditioneerd is geformuleerd en ik in mijn conclusie ook de wetsgeschiedenis van art. 1:377a BW had betrokken. Ik merk daarbij nog op, dat het standpunt van Uw Raad in overeen-stemming is met EHRM 21 juni 1988, NJ 1988 746, m.nt. EAA (zie rov. 21), EHRM 19 februari 1996, NJ 1997, 538 (zie rov. 32), EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539 ( zie rov 35) en EHRM 7 augustus 1996, NJ 1997, 540 m.nt. JdB (zie rov. 25), waar het telkens ging om wettige c.q. natuurlijke erkende kinderen.
1.8 In het licht van deze jurisprudentie heeft het hof in de rov. 8 en 9 van zijn beschikking op grond van de daar vermelde omstandigheden feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld, dat in het onderhavige geval geen sprake is van zwaarwegende feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, die een uitzondering op het door het Hof in rov. 4 geformuleerde beginsel zouden opleveren. Het cassatiemiddel komt tegen dit oor-deel tevergeefs op.
3 Conclusie
Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G. i.b.d.