Conclusie
Rolnummer C98/003 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 10 september 1999 Conclusie inzake
Lutske Bonnema-Rosendal
tegen
de Stichting VAM, Opleidingsin
stituut voor het Motorvoertuig-,
Tweewieler- en Aanverwante be
drijf, h.o.d.n. Innovam
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Deze zaak betreft - voorzover in cassatie nog van belang
- de vraag welke verjaringstermijn geldt voor vorderingen
terzake van door art. 119 EG Pro-verdrag verboden discriminatie
van deeltijdwerkers inzake bedrijfspensioenregelingen (uit
sluiting van "parttimers" van deelname).
Door kantonrechters en rechtbanken is hierover in ver
schillende zin beslist. Ook in de literatuur heerst geen
eenstemmigheid. In deze zaak is art. 2012 BW Pro (oud) (periodieke
betaling) toegepast. Dat lijkt mij in ieder geval onjuist: het
cassatiemiddel betoogt terecht dat de verjaringstermijn naar
het toepasselijke oude recht 30 jaar is. Voordat ik het middel
bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop
van het geding, dat is aangevangen in 1992 en waarin aanvanke
lijk ook aan de orde was of de uitsluiting van deeltijdwerkers
in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag en zo ja of, in gevallen
als het onderhavige, ook een beperking in de tijd geldt als be
doeld in het "Barber-arrest".
De feiten
2. Eiseres tot cassatie, verder Rosendal, in de gedingstuk
ken ook Bonnema genoemd, is van 1 september 1978 tot 1 novem
ber 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als admini
stratief medewerker in dienst geweest bij verweerster in
cassatie, hierna Innovam.
Het pensioenreglement van Innovam van 1 januari 1978
(overgelegd bij brief na pleidooi in appèl; zie ook de produc
ties bij de inleidende dagvaarding) bepaalde, voorzover van
belang, dat men tenminste twee jaar in dienst van de werkgever
diende te zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de
pensioenregeling.
Tot 1 januari 1992 kwam Rosendal, als deeltijdwerker, op
grond van de pensioenreglementen niet in aanmerking voor
opbouw van pensioen. Vanaf die datum heeft voor Rosendal een
pensioenvoorziening gegolden, waarbij de pensioenfranchise is
berekend "naar rato van de gewerkte arbeidstijd".
Het geding in eerste aanleg
3. In dit geding heeft Rosendal - op grond van de stelling
dat de pensioenregeling van Innovam zoals deze gold tot 1
januari 1992 in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag - bij de
Kantonrechter te Leiden primair gevorderd Innovam te veroorde
len 1) haar op te nemen in de ondernemingspensioenregeling en
haar opbouw van pensioen toe te kennen met terugwerkende
kracht tot 1 september 1978, waarbij de omvang van de pen
sioenopbouw dient te worden vastgesteld naar evenredigheid van
de opbouw die zou hebben plaatsgevonden indien zij vanaf 1 sep
tember 1978 bij Innovam in dienst zou zijn geweest op basis
van een voltijds dienstverband; 2) alle kosten verbonden aan
de onder 1 bedoelde toekenning te betalen; en subsidiair een
verklaring voor recht dat Innovam gehouden is haar schadever
goeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee
haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de
ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is
vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd; een en
ander met nevenvorderingen.
Innovam heeft tegen de vordering primair aangevoerd dat
de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling
niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag; zij beriep zich
daarbij op een objectieve rechtvaardigingsgrond. Voor het geval
dit betoog zou worden verworpen, heeft Innovam zich subsidiair
op het standpunt gesteld dat Rosendal - in verband met het Bar
ber-arrest - niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan
spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de
opbouw van pensioen.
4. Bij tussenvonnis van 1 september 1993 heeft de Kanton
rechter te Leiden op verzoek van partijen de beslissing aange
houden in afwachting van de uitspraken van het Hof van Justi
tie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Vroege
(C-57/93) en Fisscher (C-128/93).
Nadat het Hof van Justitie op 28 september 1994 in ge
noemde zaken uitspraak had gedaan, is de procedure voortgezet.
In het verdere debat heeft Innovam haar verweer gehandhaafd
dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenrege
ling niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag. Haar verweer
dat Rosendal niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan
spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de
opbouw van pensioen, heeft Innovam in het licht van de genoem
de uitspraken van het Hof van Justitie niet gehandhaafd. Zij
heeft betoogd dat de vordering van Rosendal een loonvordering
is die zowel naar het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als naar
het huidige recht (art. 3:307, lid 1, BW) verjaart na verloop
van vijf jaren, zodat de vordering van Rosendal slechts be
trekking kan hebben op een periode van vijf jaar voorafgaande
aan de datum van de dagvaarding (15 oktober 1992). Voorts
heeft zij betoogd dat Rosendal het werknemersdeel van de
pensioenpremie voor haar rekening moet nemen.
Rosendal heeft bij akte het beroep op verjaring bestre
den.
5. De Kantonrechter verwierp bij eindvonnis van 4 oktober
1995 (Pensioen Jurisprudentie 1995, 62 m.nt. P.M. Siegman) In
novams verweer dat de uitsluiting van parttime-werknemers in
de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG Pro-verdrag.
Hij overwoog voorts dat uit de uitspraak in de zaak Fisscher
blijkt dat art. 119 van Pro het EG-Verdrag kan worden ingeroepen om
met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (de datum van de uit
spraak in de zaak Defrenne II) het recht op aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling te vorderen.
Wat het beroep op verjaring betreft, heeft de Kantonrech
toepassing is. Waar het gaat om de primaire vordering tot
nakoming, betekent de toepasselijke verjaringstermijn van vijf
jaar, aldus de Kantonrechter, dat deze vordering voor een
aanmerkelijk deel zou moeten worden afgewezen. Wat de subsidi
aire vordering tot schadevergoeding betreft, begint de verja
ringstermijn evenwel pas te lopen op de dag waarop Rosendal
met de schade bekend is geworden, aldus de Kantonrechter. Naar
zijn oordeel kan daarvoor als uitgangspunt gekozen worden het
jaar 1991, waarin de Adviesraad van de Regering voor het
Emancipatiebeleid zijn rapport "Gelijke behandeling naar
geslacht in aanvullende pensioenregelingen" publiceerde. Een
ander uitgangspunt zou volgens de Kantonrechter kunnen zijn de
datum waarop het Hof van Justitie het arrest-Barber heeft
gewezen, 17 mei 1990. In beide gevallen is de subsidiaire
vordering tijdig ingesteld. Ten overvloede heeft de Kanton
rechter opgemerkt dat een verjaringstermijn van vijf jaren,
die zou betekenen dat het Rosendal goeddeels onmogelijk wordt
gemaakt haar aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te
oefenen, op gespannen voet zou staan met de verklaring voor
recht van het Europese Hof in het arrest Fisscher dat "de
nationale regels betreffende de in het nationale recht gelden
de beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers
(...) mits deze regels (...) het in de praktijk niet onmoge
lijk maken het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit
te oefenen".
De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Innovam
gebonden is Rosendal schadevergoeding te betalen van een
zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van
het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenrege
ling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978
volledig wordt gecompenseerd. Hij heeft Innovam veroordeeld in
de kosten en heeft de vordering van Rosendal voor het overige
afgewezen.
Het geding in appèl
6. Van deze uitspraak is Innovam in hoger beroep gekomen,
doch uitsluitend voorzover haar beroep op verjaring werd
verworpen en voorzover niet werd bepaald dat Rosendal gehouden
is de werknemersbijdrage voor de pensioenopbouw te voldoen.
Wat de verjaring betreft, heeft Innovam zich primair op het
standpunt gesteld dat het recht op aansluiting bij een pen
sioenregeling wordt beheerst door de verjaringsregel van art.
3:307, lid 1, BW. Subsidiair heeft zij betoogd dat Rosendals
primaire vordering in ieder geval is verjaard op grond van
art. 3:308 BW Pro. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Kantonrech
ter heeft miskend dat de subsidiaire vordering van Rosendal op
grond van art. 3:312 BW Pro niet toewijsbaar is doordat de primai
re vordering tot nakoming is verjaard. Tot slot heeft Innovam
betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat
Rosendal vóór 1991 niet bekend kon zijn met haar schade en
heeft zij bestreden dat een verjaringstermijn van vijf jaar op
gespannen voet staat met de uitspraak van het Europese Hof in
de zaak-Fisscher.
Rosendal heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter
incidenteel geappelleerd. Zij heeft met betrekking tot haar
primaire vordering betoogd dat art. 3:307 BW Pro toepassing mist
omdat krachtens art. 73 Overgangswet Pro nog tot 1 januari 1993 de
naar het oude recht geldende termijn van 30 jaar van toepas
sing is gebleven, zodat van verjaring geen sprake is nu deze
verjaring door de dagvaarding van 15 oktober 1992 tijdig is
gestuit. Zij heeft bovendien betoogd dat de Kantonrechter haar
primaire vordering bij wege van schadevergoeding op grond van
art. 6:103 BW Pro had moeten toewijzen. Rosendal heeft haar subsi
diaire vordering gewijzigd in een vordering tot schadevergoe
ding op te maken bij staat. In het kader van de bestrijding
van Innovams principale appèl heeft Rosendal onder meer be
toepassing mist. Omdat noch de arbeidsovereenkomst, noch het
pensioenreglement een bepaling bevatte die Innovam tot het
opnemen van Rosendal in de pensioenregeling dwong, is van een
vordering tot nakoming geen sprake, aldus Rosendal. Voor
toepassing van art. 3:308 BW Pro is volgens Rosendal geen plaats
daar haar vordering niet strekt tot periodieke betalingen.
Rosendal heeft betoogd dat, indien relevant zou zijn op welk
moment zij met haar schade bekend is geworden, deze bekendheid
niet kan hebben bestaan voordat het Hof van Justitie in de
uitspraken Vroege en Fisscher van 1994 (enige) duidelijkheid
over de pensioenaanspraken van deeltijdwerkers heeft gebracht.
(Ik merk hierbij op dat deze stelling zich moeilijk verdraagt
met het feit dat Rosendal het onderhavige geding reeds op 15
oktober 1992 entameerde.)
Innovam heeft de incidentele grieven bestreden. Zij heeft
onderschreven dat de rechtsvordering tot opname in de pen
sioenregeling ten laste van de werkgever naar oud recht in
beginsel was onderworpen aan de verjaringstermijn van 30 jaar.
Omdat de rechtsvordering tot betaling van de werknemerspremies
reeds na vijf jaar verjaart, zou toepassing van de termijn van
30 jaar evenwel tot gevolg hebben dat Rosendal in een betere
positie zou geraken dan haar mannelijke collega's die alle
jaren werknemerspremies hebben betaald. Art. 119 EG Pro-Verdrag
verzet zich daarom tegen toepassing van de termijn van 30
jaar, aldus Innovam. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de
termijn van 30 jaar buiten toepassing dient te blijven inge
volge het bepaalde in art. 75 Overgangswet Pro aangezien het -
gelet op de onduidelijkheid die tot 1994 over de pensioenrech
ten van deeltijdwerkers heeft bestaan - in strijd met rede
lijkheid en billijkheid is dat, zoals het gevolg van toepas
sing van de termijn van 30 jaar zou zijn, "de lasten van
opname van Rosendal in de pensioenregeling praktisch eenzijdig
bij Innovam komen te liggen." Tot slot heeft Innovam bestreden
dat de primaire vordering van Rosendal bij wege van schadever
goeding zou kunnen worden toegewezen en heeft zij aangevoerd
dat, al zou dat anders zijn, deze vordering op grond van art.
3:310 is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar
die zeker vanaf 1986 is gaan lopen.
Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi nader toege
licht. Daarbij heeft Innovam onder meer nog aangevoerd dat een
vordering op grond van art. 119 EG Pro-Verdrag, anders dan Rosen
dal betoogt, strekt tot nakoming van een verplichting die in
de arbeidsverhouding ligt besloten. Voorts heeft Innovam be
toogd dat de vorderingen van Rosendal, nu Rosendal deze kenne
lijk op onrechtmatige daad baseert, niet kunnen worden toege
wezen omdat Rosendal niet alle daarvoor vereiste elementen, in
het bijzonder "verwijtbaarheid", heeft gesteld.
7. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar tussenvonnis
van 16 april 1997 (Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 m.nt. H.P.
Breuker; JAR 1997, 62) - als tussen partijen niet in geschil -
tot uitgangspunt genomen dat de in de pensioenreglementen van
Innovam van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van
deeltijdwerknemers in strijd is met art. 119 EG Pro-Verdrag. Zij
heeft overwogen dat deze verboden discriminatie niet los
gedacht kan worden van de arbeidsverhouding tussen partijen,
zodat "-anders dan Rosendal kennelijk meent - haar primaire
vordering niet gegrond [kan] zijn op onrechtmatig nalaten".
Het ligt volgens de Rechtbank voor de hand deze vordering -
die strekt tot het met terugwerkende kracht opnemen van Rosen
dal in de ondernemingspensioenregeling - aan te merken als een
vordering tot nakoming (rechtsoverweging 6.6).
De Rechtbank heeft vastgesteld dat Innovam op grond van
het gemeenschapsrecht jegens Rosendal gehouden was een pen
sioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1
januari 1992 jegens haar heeft gedaan. Naar het oordeel van de
Rechtbank is de vordering tot nakoming van deze verplichting
krachtens art. 2004 (oud) BW onderworpen aan een verjarings
termijn van 30 jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73
Overgangswet door tot 1 januari 1993 en is door Rosendal op 15
oktober 1992 met het uitbrengen van de dagvaarding gestuit,
aldus de Rechtbank (rechtsoverweging 6.7).
De Rechtbank heeft opgemerkt dat Rosendal, gelet op
vermelde stuiting, nog steeds het recht heeft om van Innovam
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te eisen. Onder
verwijzing naar het Fisscher-arrest tekent zij daarbij aan dat
Rosendal zich niet kan onttrekken aan betaling van de op de
betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie.
Daarop heeft de Rechtbank echter overwogen:
"6.9. Nu in 1978 voor werknemers van Innovam een wachttijd van
twee jaar gold kan Rosendal in beginsel vorderen dat Innovam
gehouden is Rosendal met terugwerkende kracht tot 1 september
1980 op te nemen in haar pensioenregeling. Innovam voert in
haar memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de ver
plichting van Innovam om Rosendal aan te sluiten zich vertaalt
in een verplichting tot betaling van premies door werkgever en
werknemer en dat deze verplichting er een is bij het jaar of
een kortere termijn. Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW Pro)
als onder het nieuwe recht (art. 3:308 BW Pro) geldt voor de
vordering tot betaling bij het jaar of korter een verjarings
termijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet
derhalve Innovam terecht een beroep op verjaring. Dit brengt
mee dat Innovam niet verplicht is tot het betalen van premies
ten aanzien van de periode liggend vóór 15 oktober 1987. De
toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeen
schapsrecht gebaseerde vorderingen van Rosendal is naar het
oordeel van de Rechtbank niet ongunstiger dan voor soortgelij
ke vorderingen terzake achterstallig salaris en maakt het
evenmin in de praktijk onmogelijk voor Rosendal om het aan het
gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen."
De Rechtbank heeft vervolgens een comparitie bevolen om
nadere inlichtingen te verkrijgen over de mogelijkheid dat
Rosendal uitsluitend met terugwerkende kracht pensioenaanspra
ken opbouwt op basis van werkgeverspremies en heeft iedere
verdere beslissing aangehouden.
Van de comparitie is afgezien nadat de advocaat van
Innovam de Rechtbank door het overleggen van een brief van de
pensioenverzekeraar schriftelijk had doen weten dat Innovam
voor een koopsom van ƒ 11.581,92 het werkgeversdeel van het
pensioen vanaf 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992 kan inkopen.
Bij eindvonnis van 3 september 1997 heeft de Rechtbank vervol
gens het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw
recht doende, Innovam veroordeeld Rosendal alsnog met ingang
van 15 oktober 1987 op te nemen in haar ondernemingspensioen
regeling en in verband daarmee de hiervoor genoemde inkoopsom
voor haar rekening te nemen. De kosten heeft de Rechtbank
gecompenseerd.
Het cassatieberoep
8. Tegen deze beslissing heeft Rosendal - tijdig - beroep in
cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit acht onderde
len bestaand middel. Innovam is in cassatie niet verschenen.
Van de zijde van Rosendal is schriftelijke toelichting gege
ven.
Het cassatiemiddel; inleiding
9. Ter inleiding op de behandeling van het middel geef ik
een korte uiteenzetting met betrekking tot de gemeenschaps
rechtelijke achtergrond van deze zaak.
Krachtens art. 119 EG Pro-verdrag dienen de Lid-Staten het
beginsel te verzekeren van gelijke beloning voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. In de uitspraak De
frenne II van 8 april 1976 (43/75; Jur. 1976, p. 455; NJ 1976,
510) heeft het Hof van Justitie van de EG geoordeeld dat aan
deze bepaling rechtstreekse werking toekomt.
In de uitspraak Bilka van 13 mei 1986 (170/84; Jur. 1986,
p. 1607) oordeelde het Hof dat art. 119 wordt Pro geschonden als
een werkgever deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfs
pensioenregeling, indien die maatregel een veel groter aantal
vrouwen dan mannen treft, tenzij de werkgever aantoont dat
bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die
objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht.
Volgens de uitspraken van 28 september 1994 Vroege
(C-57/93; Jur. 1994, p. I-4541; NJ 1995, 385) en Fisscher
(C-128/93; Jur. 1994, p. I-4583) moeten deeltijdwerknemers,
wat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betreft,
met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976 gelijk worden
behandeld. Met betrekking tot dit recht op aansluiting bij een
pensioenregeling geldt dus niet de beperking in de tijd die
met betrekking tot het recht op en de opbouw van pensioenuit
keringen is aangebracht door het Hof in zijn uitspraken van 17
mei 1990 (Barber; C-262/88; Jur. 1990, p. I-1889; NJ 1992,
436) en 6 oktober 1993 (Ten Oever; C-109/91; Jur. 1993, p. I-
4879; NJ 1994, 714) en door de Lid-Staten in het Barber-proto
col (protocol nr. 2 bij het Unie-Verdrag, waarover S. Prechal,
NJB 1992, p. 349-354), een beperking in de tijd die impliceert
dat pas vanaf de datum van het Barber-arrest aanspraak bestaat
op gelijke pensioenopbouw. Het Hof motiveert zulks met een
verwijzing naar de uitspraak Bilka, waarin voor het recht op
aansluiting geen enkele beperking in de tijd is voorzien.
In de uitspraken Dietz van 24 oktober 1996 (C-435/93;
Jur. 1996, p. I-5223) en Magorrian en Cunningham van 11 decem
ber 1997 (C-246/96; Jur. 1997, p. I-7153) verduidelijkte het
Hof dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioen
regeling het recht impliceert om uit hoofde van die regeling
pensioen te ontvangen. Op grond van art. 119 kunnen Pro op discri
minerende wijze uitgesloten deeltijdwerknemers derhalve in
beginsel aanspraak maken op aansluiting bij de betrokken
pensioenregeling en op opbouw van pensioen met terugwerkende
kracht tot aan de datum van de uitspraak Defrenne II (8 april
1976). De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.7 dan ook
terecht overwogen dat "Innovam op grond van het gemeenschaps
recht jegens Rosendal gehouden was een pensioentoezegging te
doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens
Rosendal heeft gedaan".
Zie voor een toepassing van de genoemde Europese recht
spraak Uw arrest van 6 november 1998, NJ 1999, 398 m.nt. TK en
nadere gegevens in de conclusie van (toenmalig) A-G Mok. Zie
over de Europese rechtspraak in dit verband voorts (ik maak
een selectie uit de vloed van literatuur) M.R. Mok, TVVS 1994,
p. 308-312; W.P.M. Thijssen, Advocatenblad 1994, p. 1000-1007;
P.M. Siegman, PS 1994, p. 1976-1983; J. Wouters, Rechtskundig
Weekblad 1994-1995, p. 1385-1396 en 1417-1431; E.A. Whiteford,
SMA 1995, p. 638-643; S. Prechal en J. Wouters, SEW 1995,
p. 759-792; J. Wouters, NJCM-Bulletin 1995, p. 274-302; M.
Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling
(diss. Utrecht 1995), p. 48 e.v.; I. van der Steen, Tijd
schrift voor Europees recht 1997, p. 115-119; E.A. Whiteford,
Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 133 e.v.; P.M.
Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 155
e.v.; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 11-14 en
R. Barents/L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht,
1998, p. 451-454. Zie voor de pensioenpositie van deeltijdwer
kers thans ook art. 2a, lid 1, Pensioen- en spaarfondsenwet.
10. In de reeds aangehaalde uitspraak in de zaak Fisscher
heeft het Hof van Justitie - in overeenstemming met zijn vaste
rechtspraak - voorts geoordeeld dat de in het nationale recht
geldende "beroepstermijnen" (waartoe het ook de termijn van de
verjaring van de rechtsvordering rekent) kunnen worden tegen
geworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor
dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortge
lijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet
onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende
recht uit te oefenen.
11. De Rechtbank heeft - als vermeld - geoordeeld dat Rosen
dals primaire vordering over de periode van 1 september 1980
tot 15 oktober 1987 is verjaard omdat de verplichting van
Innovam om Rosendal aan te sluiten bij een pensioenregeling
"zich vertaalt" in een verplichting tot betaling van premies
waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 2012 BW Pro
(oud) en art. 308 BW Pro van toepassing is (rechtsoverweging 6.9).
Dit oordeel wordt in cassatie bestreden.
Zoals gezegd, wordt in de lagere jurisprudentie verschil
lend over de verjaringskwestie gedacht. Zie voor een gelijke
beslissing als die van de Rechtbank: Rechtbank Alkmaar 26
september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; Kantonrech
ter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995,
42; Kantonrechter Utrecht 1 november 1995 (in zijn subsidiaire
oordeel), Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 en
Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie
1996, 70.
Rechtbank Utrecht 19 maart 1997, Pensioen Jurisprudentie
1997, 22 achtte naar oud recht de verjaringstermijn van 30
jaar van toepassing.
Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Juris
prudentie 1995, 43, JAR 1995, 205 en Kantonrechter Utrecht 1
november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244
kwamen voor het huidige recht uit op een termijn van vijf jaar
op grond van art. 3:307 BW Pro.
Zie over de verjaringskwestie en de lagere rechtspraak
onder meer: H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstuk
ken 1995, p. 110-113; W.A. van Veen, NJB 1995, p. 213-214; M.
Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling
(diss. Utrecht 1995), p. 62 e.v.; H.P. Breuker, aantekening
bij Kantonrechter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurispru
dentie 1995, 42 en bij Kantonrechter Rotterdam 15 september
1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 43; P.M. Siegman, Gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenrege
lingen, 1996, p. 89-90; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1996,
24, p. 23-26; R.A.C.M. Langemeijer, aantekening bij Rechtbank
Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79;
P.M. Siegman, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 22 mei
1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 70; H.P. Breuker in zijn
aantekening bij het tussenvonnis van de Rechtbank in deze zaak
in Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 en P.M. Tulfer, Pensioe
nen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 193 e.v. Zie over het
belang van deze zaak ook nog Nemesis 1999, p. 140.
De middelonderdelen 1-4
12. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen zelfstandi
ge klacht.
13. Onderdeel 2 betoogt dat het vonnis van de Rechtbank
innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank enerzijds in
rechtsoverweging 6.7 overweegt dat Rosendal de dertigjarige
verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de op Inno
vam rustende verplichting om haar een pensioentoezegging te
doen tijdig heeft gestuit, doch anderzijds in rechtsoverweging
6.9 dat de bedoelde verplichting "zich vertaalt" in een ver
plichting tot betaling van premies, dat de vordering terzake
is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar en dat
deze vordering over de periode 1980-1987 is verjaard.
Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de
eerstgenoemde verplichting "zich vertaalt" in de laatstgenoem
de. In dat verband wordt betoogd dat Rosendals primaire vorde
ring ertoe strekt dat Innovam Rosendal alsnog "met terugwer
kende kracht" opneemt in de pensioenregeling, met dien ver
stande dat Innovam in plaats van de periodieke premiegedeelten
die voor haar rekening zouden zijn gekomen indien Rosendal van
het begin (1 september 1980) af aan deelneemster zou zijn
geweest, een bedrag ineens (een afkoopsom) voor haar rekening
neemt teneinde te bewerkstelligen dat Rosendal recht op pen
sioen zal verwerven alsof zij reeds van het begin af aan deel
neemster zou zijn geweest.
14. De klacht van het tweede onderdeel is gegrond. Uit de
hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie
blijkt dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling
niet los kan worden gezien van het recht op opbouw van pen
sioenrechten over de periode van de aansluiting. Aansluiting
zonder opbouw is zinloos. Het recht op aansluiting impliceert
het recht op opbouw en het recht om uit hoofde van de pen-
sioenregeling pensioen te ontvangen. De Rechtbank heeft dit
miskend door te oordelen dat de vordering tot aansluiting, ook
over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987, niet
is verjaard (rechtsoverweging 6.7) doch de aanspraak op beta
ling van premies (en daarmee van pensioenopbouw) over de
genoemde periode wel (rechtsoverweging 6.9). In zoverre is
haar vonnis inderdaad innerlijk tegenstrijdig.
15. Deze tegenstrijdigheid vindt haar oorzaak in het oordeel
van de Rechtbank in rechtsoverweging 6.9 dat de verplichting
tot aansluiting "zich vertaalt" in een verplichting tot het
periodiek betalen van premie. Tegen dit oordeel komt het derde
middelonderdeel terecht op.
Het gewraakte oordeel berust wellicht op de opvatting dat
Rosendal krachtens art. 119 EG Pro-verdrag van rechtswege in de
positie werd geplaatst die zij volgens deze bepaling zou
moeten hebben, te weten in de positie van deelneemster in de
pensioenregeling van Innovam op "werktijdsevenredig" gelijke
voet als werknemers in voltijdse dienst. Voor deze opvatting
zou het volgende kunnen pleiten. Volgens de relevante pen-
sioenreglementen van Innovam vanaf 1982 (het reglement van
1978 is op dit punt onduidelijk) is in de pensioenregeling
opgenomen "de werknemer die [op de ingangsdatum van de pen-
sioenregeling] aan de gestelde opnemingsvereisten voldoet".
Tot de opnemingsvereisten behoort steeds dat het moet gaan om
werknemers "met een volledige dagtaak". Laat men deze zinsne
de, als strijdig met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing,
dan had Rosendal direct (met ingang van 1 september 1980)
rechten aan het pensioenreglement kunnen ontlenen en zou op
Innovam, met ingang van genoemde datum, de verplichting hebben
gerust premies voor Rosendal te betalen. Men kan hier een
analogie zien met gevallen van betaling van ongelijk loon: de
vordering van de gediscrimineerde werknemer tot betaling van
het verschil wordt beschouwd als een loonvordering en niet als
een vordering het verschil in beloning anderszins ongedaan te
maken. Zie, mede in verband met de afwijkende verjaringster
mijn van art. 11 Wet Pro gelijke behandeling, losbladige Arbeids
overeenkomst, aant. op art. 11 Wet Pro gelijke behandeling (A.M.
Gerritsen). Voor deze opvatting pleit ook dat de werknemer
volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechten
uit art. 119 direct Pro tegen de beheerders van de pensioenrege
ling kan laten gelden; zie de uitspraak van 24 oktober 1996
(Dietz; C-435/93; Jur. 1996 I-5223). Of dit laatste ook voor
pensioenverzekeraars geldt (in casu voorziet het pensioenre
glement in verzekering van de pensioenaanspraken via een
pensioenverzekeraar), is echter onzeker; zie P.M. Tulfer,
Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 123-124.
Tegen de opvatting dat Rosendal reeds per 1 september
1980 als deelnemer in de pensioenregeling moet worden be
schouwd pleit echter met name dat aan de opbouw van aanvullend
pensioen een (door de werknemer geaccepteerde) pensioentoezeg
ging ten grondslag moet liggen, terwijl bovendien afspraken
met de pensioenverzekeraar gemaakt moeten zijn ingeval het -
zoals in casu - gaat om een bij een pensioenverzekeraar verze
kerd pensioen. (Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor
werknemers, 1989, p. 126 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fond
sen en verzekeraars, 1997, p. 70 e.v.; zie ook Ph.H.J.G. van
Huizen, WPNR 6010 (1991), p. 421-427, i.h.b. p. 426.) Pen-
sioenrechten kunnen - anders dan het recht op toekenning van
pensioenrechten - naar mijn oordeel dan ook niet op de hier
voor geschetste wijze uit art. 119 EG Pro-verdrag ontstaan. Het
deelnemerschap van Rosendal per 1 september 1980 zou ook een
fictie zijn; dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat de
opbouw van pensioenrechten (ook over de periode vanaf 1987)
niet plaatsvindt door het alsnog betalen van de periodieke
premie, doch door het betalen van een inkoopsom. (Zie P.M.
Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 198-199,
met verwijzingen.) Ook de Rechtbank lijkt hiervan te zijn
uitgegaan; haar overweging dat Rosendal "met terugwerkende
kracht" "thans nog" aansluiting kan eisen en de door haar
uitgesproken veroordeling (van Innovam) tot het betalen van
een inkoopsom zijn niet verenigbaar met de opvatting dat Rosen
dal krachtens art. 119 EG Pro-Verdrag reeds per 1 september 1980
als deelnemer in de pensioenregeling wordt beschouwd en met
het oordeel dat de verplichting tot aansluiting "zich ver
taalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van
premie.
Op grond van het zojuist betoogde kom ik dan ook tot de
conclusie dat de verplichting tot aansluiting zich - anders
dan de Rechtbank aannam - niet "vertaalt" in een verplichting
tot het periodiek betalen van premie. Van verjaring op grond
van art. 2012 BW Pro kan derhalve reeds daarom geen sprake zijn.
Het vonnis van de Rechtbank kan dan ook niet in stand blijven.
16. Al zou het gewraakte oordeel van de Rechtbank (het oor
deel omtrent - kort gezegd - "het zich vertalen") juist zijn,
dan nog kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Onder
deel 4 betoogt - in verband met onderdeel 3 - namelijk met
recht dat, ook al zou de verplichting van Innovam zich verta
len in een verplichting tot het periodiek betalen van premie,
daarop in de verhouding tussen Innovam en Rosendal niet de
verjaringstermijn van art. 2012 BW Pro (oud) van toepassing is.
Art. 2012 ziet Pro immers alleen op verplichtingen tot betaling
van periodiek vervallende bedragen aan de schuldeiser. Zie Uw
arrest van 24 januari 1975, NJ 1975, 244, m.nt. GJS; Pit
lo/Hidma, Bewijs en Verjaring, 1981, p. 236 en de conclusie
van (toenmalig) A-G Mok voor Uw arrest van 10 september 1993,
NJ 1993, 736. Bij pensioenrechten die op een toezegging berus
ten, heeft de werknemer geen contractuele aanspraak op perio
dieke betalingen, maar een contractuele aanspraak op periodie
ke betalingen aan een ander (zo ook Hof Den Haag 24 april
1964, NJ 1966, 36).
Dat art. 2012 BW Pro (oud) niet van toepassing is, blijkt ook
uit Uw zojuist genoemde arrest van 10 september 1993. Het ging
in die zaak om een werkgever die niet had voldaan aan zijn
wettelijke verplichting tot het afdragen van ouderdomspen
sioenpremie ten bate van een werknemer aan de Stichting So
ciaal Fonds Bouwnijverheid (SFB). De werknemer stelde zich op
het standpunt dat de werkgever aldus onrechtmatig jegens hem
had gehandeld en vorderde voldoening aan het SFB of aan hem
zelf van het bedrag dat nodig was om hem het pensioen te
garanderen dat hij zou hebben gehad indien de werkgever wel
aan diens verplichting had voldaan. De Kantonrechter en de
Rechtbank oordeelden dat de vordering van de werknemer was
verjaard op grond van art. 2012 BW Pro (oud). Uw Raad stelde vast
dat in deze procedure is vooropgesteld dat de vordering van de
werknemer is gegrond op onrechtmatig handelen, bestaande in
"het niet nakomen van een wettelijke plicht welke in nauw
verband staat met de tussen partijen gesloten overeenkomst"
overwoog vervolgens:
"3.4 Op een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig
nalaten is art. 2012 BW Pro niet van toepassing. Dat geldt óók
indien het, zoals hier, gaat om nalaten van het doen van
periodieke betalingen aan een derde (SFB) die ter zake een
eigen vorderingsrecht heeft dat wèl onderworpen is aan deze
bepaling. (...) Evenmin bestaat anderszins grond voor analogi
sche toepassing van art. 2012. Door zulk een toepassing zou de
werkgever worden beschermd ten koste van de werknemer: diens
achterwege laten van contrôle op nakoming door de werkgever
van zijn verplichting tot afdracht van ouderdomspensioenpre
mies en van het zonodig nemen van rechtsmaatregelen ter zake
zou telkens na vijf jaar voor zijn eigen rekening komen. Dat
zou evenwel niet stroken met de aard van de arbeidsovereen
komst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop mag
vertrouwen dat zijn werkgever bedoelde verplichting regelmatig
nakomt, noch met de op bescherming van de werknemer gerichte
strekking van de [pensioen]wetgeving."
Ik meen dat deze uitspraak ook kan worden toegepast in
het onderhavige geval, waarin het, anders dan in Uw arrest,
niet gaat om een wettelijk verplichte deelneming aan een
pensioenfonds (zie over dit verschil de conclusie van (toenma
lig) A-G Mok onder 3.1.6 en B. Wessels, Tijdschrift voor
Pensioenvraagstukken 1993, p. 118-120, m.n. p. 118). De "be
schermingsgedachte" die aan het slot van Uw hiervoor aange
haalde overweging tot uitdrukking komt, geldt evenzeer voor de
pensioenrechten uit een toezegging. (Zie hierover W.A. van
Veen, NJB 1995, p. 213-214; anders Kantonrechter Utrecht 1
november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64; JAR 1995,
244.) Aan het voorgaande doet niet af dat Rosendal in casu
wist of kon weten dat haar werkgever geen premie voor haar
betaalde nu deze haar geen pensioentoezegging had gedaan. De
verjaringsregel die de Rechtbank toepast zou immers ook (zelfs
in de eerste plaats) moeten gelden in het geval dat een werk
gever wel een pensioentoezegging heeft gedaan, doch vervolgens
nalaat de periodiek verschuldigde premie aan de pensioenverze
keraar te betalen.
17. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de Rechtbank
niet in stand kan blijven. Anders dan de Rechtbank heeft geoor
deeld, is de algemene verjaringstermijn van 30 jaar van art.
2004 BW (oud) van toepassing die, zoals de Rechtbank in
rechtsoverweging 5.7 heeft overwogen, tijdig is gestuit.
Resteert het verweer van Innovam dat art. 119 EG Pro-Verdrag
en art. 75 Overgangswet Pro zich verzetten tegen toepassing van de
termijn van dertig jaar. Aan de behandeling van dit verweer
kwam de Rechtbank niet toe omdat zij de dertigjarige termijn
niet van toepassing achtte. Aan de stelling dat art. 119 EG Pro-
Verdrag en art. 75 Overgangswet Pro zich tegen toepassing van de
dertigjarige termijn verzetten heeft Innovam ten grondslag
gelegd dat toepassing van de termijn van 30 jaar tot gevolg
zou hebben dat Rosendal in een betere positie zou geraken dan
haar mannelijke collega's die alle jaren werknemerspremies
hebben betaald omdat de rechtsvordering tot betaling van de
werknemerspremies reeds na vijf jaar verjaart, en dat "de
lasten van opname van Rosendal in de pensioenregeling prak
tisch eenzijdig bij Innovam komen te liggen." De Rechtbank
overwoog echter - in overeenstemming met het gemeenschapsrecht
(zie nr. 10) en in cassatie onbestreden - dat Rosendal zich
niet kan onttrekken aan betaling van de op de betrokken perio
de van aansluiting betrekking hebbende premie; Rosendal vor
derde - gezien haar gewijzigde vordering - ook slechts pen
sioenopbouw uitsluitend op basis van werkgeverspremies en de
Rechtbank heeft die vordering toegewezen, zij het met een
beperking in de tijd. Reeds daarom gaat Innovams beroep op het
buiten toepassing laten van de dertigjarige, in casu tijdig
gestuite, termijn niet op, wat daarvan overigens zij en in het
bijzonder daargelaten of dit beroep zich verdraagt met het
gemeenschapsrecht.
Nu vaststaat dat Innovams beroep op verjaring moet worden
verworpen, kan Uw Raad naar mijn oordeel de zaak zelf afdoen.
Uit de bij brief van 3 juli 1997 aan de Rechtbank overgelegde
brief van de verzekeringsmaatschappij van 20 juni 1997 blijkt
dat het mogelijk is Rosendal - conform hetgeen zij primair
vorderde - tegen betaling van een inkoopsom op basis van
uitsluitend het werkgeversdeel van de premies alsnog de pensi
oenrechten toe te kennen die zij had behoren op te bouwen.
Voor toewijzing van de primaire vordering is het naar mijn
oordeel niet nodig inlichtingen in te winnen over de hoogte
van de inkoopsom; partijen kunnen zich daarover zelf met de
verzekeraar verstaan. Het vonnis van de Rechtbank behoeft
slechts te worden vernietigd voorzover de door de Rechtbank
uitgesproken veroordeling in de tijd is beperkt tot 15 oktober
1987 terwijl ook de kostenveroordeling niet in stand kan
blijven; Innovam moet worden veroordeeld om Rosendal alsnog
met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar onderne
mingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar
rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom welke
uitsluitend op basis van de werkgeverspremies moet worden
berekend.
De overige middelonderdelen
18. De overige onderdelen van het middel behoeven geen be
spreking. Evenmin bestaat aanleiding om, zoals de schriftelij
ke toelichting bepleit, uitgebreid in te gaan op de vraag naar
de verjaring onder het huidige recht. Uit het voorgaande volgt
dat art. 3:308 op Pro een vordering als die van Rosendal niet van
toepassing is. Naar mijn oordeel strekt Rosendals vordering om
haar (Rosendal) alsnog, met terugwerkende kracht, op te nemen
in de pensioenregeling, tot een doen, voortvloeiend uit de
tussen haar en Innovam bestaande arbeidsovereenkomst. De verja
ring wordt derhalve beheerst door art. 3:307, lid 1. Op de
vordering tot herstel van of tot schadevergoeding wegens niet-
nakoming zijn dan de art. 3:311, 3:310 en 3:312 van toepas
sing. Indien Innovam wegens schending van de in art. 119 EG Pro-
verdrag neergelegde verplichtingen ook aansprakelijk zou zijn
uit onrechtmatige daad, geldt art. 3:310.
Voorzover toepassing van de genoemde bepalingen tot
gevolg zou hebben dat een deel van de vordering van Rosendal
is verjaard, rijst de vraag of het gemeenschapsrecht zich, in
het licht van de uitspraken van het Hof van Justitie in de
zaken Dietz en Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) in
verband met zijn uitspraken van 27 oktober 1993 (Steenhorst-
Neerings; C 338/91; Jur. 1993, p. I-5475) en 6 december 1994
(Johnson; C 410/92; Jur. 1994, p. I-5483), en mede gelet op de
mogelijkheid van stuiting van de verjaring, verzet tegen een
verjaringsregeling waarbij niet alle dienstjaren van Rosendal
na 8 april 1976 in aanmerking worden genomen voor de bereke
ning van het pensioen. Zie over deze vraag J. Wouters, Rechts
kundig Weekblad 1994-1995, p. 1428 e.v.; H.P. Breuker, Tijd
schrift voor Pensioenvraagstukken 1995, p. 110-113; E.A.
Whiteford, Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 138
e.v.; H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken
1998, p. 67-68; A. Kaspers, Sociaal Recht 1998, p. 227-228; E.
Lutjens, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1998, p. 29-31;
M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 13-14. De vraag
werd ontkennend beantwoord door de Rechtbank in deze zaak en
door de Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurispru
dentie 1996, 79. Waarschijnlijk zou de Hoge Raad over deze
kwestie prejudiciële vragen dienen te stellen; het stellen van
dergelijke vragen is in deze procedure niet mogelijk, nu het
antwoord erop voor de beslissing irrelevant is.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis
en tot afdoening in voege als hiervoor onder 17 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden