Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C98/148 HR [eiser=de directeur]
zitting 24 september 1999 tegen
Mr. E.H.M.H. Prickartz q.q.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, [de directeur], voerde tot 28 maart 1989 als directeur van [gefailleerde] B.V. (hierna de vennootschap) het beheer over het door die vennootschap geëxploiteerde internationaal verhuis- en transportbedrijf. Deze vennootschap is op 20 juni 1991 in staat van faillis-sement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator.
Oorspronkelijk vorderde de vennootschap - en na haar faillietverklaring de curator B nadat de vorderingen in conventie waren vermeerderd c.q. verminderd, voorzover thans nog van belang, de veroordeling van [de directeur] tot betaling van:
I. een bedrag aan kasgeld van / 30.942,- dat [de directeur] zou hebben verduisterd;
II. een bedrag ad / 34.270,60 terzake van het in 1988 aan [de directeur] verkopen van aandelen in de vennootschap;
III. een bedrag van / 11.583,- omdat [de directeur] voor 1/8 deel erfgenaam is van o.[de directeur] een rekening-courant-schuld ad / 92.664,14 van de moeder van [de direc-teur] aan de vennootschap.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 mei 1995 beide partijen toegelaten feiten en omstandigheden te be-wijzen waaruit kan worden afgeleid dat: wat [de directeur] betreft:
1. in maart 1989 een bedrag van / 30.942,71 uit de kantoor-kas van de vennootschap is gestolen;
wat de curator aangaat:
2. dat [de directeur] met een bedrag van / 34.270,60 als koopsom voor de door hem gekochte aandelen akkoord is gegaan;
3. dat de vennootschap op het moment van overlijden van moeder [de directeur] van haar nog een bedrag van / 92.664,14 uit hoofde van de rekening-courantverhouding had te vorderen.
Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten heeft elk van partijen getuigen voorgebracht. Vervolgens heeft de recht-bank in haar eindvonnis van 11 juli 1996 overwogen dat [de directeur] niet aan zijn bewijsopdracht had voldaan en dat de curator niet het onder B, maar wel het onder C omschre-ven bewijsthema had waargemaakt. De rechtbank heeft vervol-gens de hiervoor genoemde vorderingen onder I en III toegewezen met wettelijke rente vanaf 16 november 1989.
2) Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis heeft [de directeur] hoger beroep ingesteld bij het Ge-rechtshof te =s-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis. Het hof heeft bij arrest van 2 februari 1998 zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat het het dictum van het eindvonnis heeft verbeterd wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de verschillende bedragen.
3) Tegen dit arrest heeft [de directeur] tijdig cassa-tieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen en verschillende subonderdelen, is schrif-telijk toegelicht. Tegen de curator is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Onderdeel 1 is in beide subonderdelen gericht tegen r.o. 4.3, met name tegen r.o. 4.3.1 en de eerste zin van r.o. 4.3.2. De gehele r.o. 4.3 luidt als volgt:
>4.3.Bedoelde grieven falen om de na te noemen redenen.
4.3.1 In het mede door [[de directeur]] onderte-kende proces-verbaal van de in eerste aanleg op 2 augustus 1994 gehouden comparitie van partijen is vermeld dat partijen het erover eens zijn dat in maart 1989 alleen [[de directeur]], althans diens echtgenote het beheer over de kas van de vennoot-schap voerde. Voorts staat als door [[de direc-teur]] onder meer bij pleidooi in hoger beroep erkend vast dat hij op dat tijdstip feitelijk de enige bestuurder was van de vennootschap.
4.3.2 Onder voormelde omstandigheden is [[de di-recteur]] als degene, die het kasgeld onder zich had, in beginsel aansprakelijk voor het verdwij-nen van het geldbedrag uit de kantoorkas. Tenein-de aan deze aansprakelijkheid te ontkomen heeft [[de directeur]] aangevoerd dat zijn broers J. en P.[..] dit geld hadden gestolen. De curator heeft dit echter gemotiveerd bestreden, zodat de hoofd-regel van art. 177 Rv Pro. met zich brengt dat het aan [[de directeur]] was om zijn betwiste stel-ling waar te maken.
4.3.3 Hier komt nog bij dat [[de directeur]] bij genoemde comparitie zelf concreet heeft aangebo-den om te bewijzen dat het kasgeld was gestolen, zodat het ook om die reden [[de directeur]] niet past om zich over de onder A. gegeven bewijsop-dracht te beklagen.
4.3.4 De grieven 1 t/m 3 worden daarom verwor-pen.=
Betoogd wordt in onderdeel 1.1 dat niet valt in te zien waarom [de directeur] aansprakelijk zou zijn voor han-delingen van zijn echtgenote (in het geval zij het beheer over de kas had) of voor zijn eigen handelen (in het geval hijzelf het kasgeld onder zich had) omdat in dat laatste geval sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid of van opzet of bewuste roekeloosheid (onderdeel 1.2).
Deze klachten worden m.i. terecht voorgesteld. Ten aanzien van werknemers is door de Hoge Raad beslist dat een onverklaard kastekort op zichzelf geen aansprakelijkheid behoudens tegenbewijs teweegbrengt (zie HR 4 febr. 1983, NJ 1983, 543 en 1 nov. 1991, NJ 1992, 32) en dat voor hun aansprakelijkheid voor aan de werkgever toegebrachte schade vereist is dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid, waarvan geen sprake kan zijn zonder persoonlijk handelen of bewust nalaten (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669). Ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders (die indien zij natuurlijk persoon en bezoldigd zijn, doorgaans ook werknemers van de vennootschap zijn) is voor aan-sprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist Pro dat aan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt; of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstan-digheden van het geval (HR 10 jan. 1997, NJ 1997, 360 M.nt. Ma). De door het hof vastgestelde omstandigheden beantwoor-den m.i. niet aan deze criteria, zodat het college hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
5) Het voorgaande moet reeds tot de vernietiging van =s hofs uitspraak leiden, aangezien de rest van r.o. 4.3 (twee beslissingen betreffende de bewijslast) op het door onderdeel 1 bestreden oordeel voortbouwt. Ten overvloede merk ik op dat ik de tegen die beslissingen gerichte klach-ten van onderdeel 2 eveneens gegrond acht.
Wat subonderdeel 2.1, gericht tegen r.o. 4.3.2, laat-ste zin, betreft: het hof heeft klaarblijkelijk (en gelet op het partijdebat is dat niet onbegrijpelijk) niet de door de curator gestelde verduistering voorshands, d.w.z. behou-dens door [de directeur] te leveren tegenbewijs, bewezen geacht. Maar dan rust volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. op de curator de bewijslast ten aanzien van die stel-ling, en niet op [de directeur] de bewijslast van een bewe-ring zijnerzijds waarmee hij de afwezigheid van het kasgeld probeerde te verklaren. Vgl. ook HR 23 okt. 1992, NJ 1992, 813 en 24 sept. 1993, NJ 1994, 226 M.nt. HER.
En wat subonderdeel 2.2, gericht tegen r.o. 4.3.3, betreft: de kennelijk hierin besloten liggende beslissing dat [de directeur] een bewijslast heeft aanvaard die verder gaat dan de wettelijke, is m.i. zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gelet enerzijds op de formulering in het proces-verbaal (geciteerd in het onderdeel), en anderzijds de formulering van het bewijsaanbod in de conclusie van antwoord nr. 11 (Voor zover op [de directeur] enige bewijslast zou komen te rusten) en de in het onderdeel geciteerde opmerking in de conclusie na enquête.
Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behande-ling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)