Conclusie
Mr Jörg
Nr. 110683 A Conclusie inzake:
Zitting 25 mei 1999 [verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verzoeker op 31 maart 1998 veroordeeld tot twee jaar ge-vangenisstraf wegens - kort gezegd - ambtelijke omkoping; bezit, vervoeren en afleveren van verd-ovende middelen en hulpverlening bij de ontsnap-ping van een gedetineerde. Verzoeker was bewaar-der in het Korrektie Instituut Aruba.
2. Namens verzoeker heeft mr M.R. Mantz, advo-caat te ’s-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
1. 3. Het eerste middel berust op het betoog dat de overeenkomst die het openbaar ministerie met drie getuigen heeft gesloten, moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting. Voor dergelijke overeenkomsten, zo stelt het middel, is geen wet-telijke grondslag aanwezig zodat die in strijd zijn met het (strafvorderlijk, NJ) legaliteitsbe-ginsel. De gesloten overeenkomst voldoet evenmin aan het proportionaliteits- en het subsidiari-teitsbeginsel. Bovendien is de overeenkomst in strijd met een goede procesorde omdat die is ge-sloten met gedetineerden die zelf het initiatief hadden genomen tot de misdrijven die door gevang-enbewaarders werden begaan terwijl met het slui-ten van een overeenkomst tegen deze gevangenbe-waarders bewijs wordt verzameld. Om dezelfde re-den hadden deze getuigenverklaringen niet als bewijs mogen worden gebruikt. Een andere reden daarvoor is volgens het middel dat de afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn.
1. 4. Kort geleden heeft Uw Raad beslist in een zaak waarin eveneens werd geklaagd over het slui-ten van overeenkomsten met getuigen omtrent door hen af te leggen verklaringen, en over het ge-bruik van die verklaringen tot bewijs. Voortbor-durend op eerdere arresten (HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch; HR 9 maart 1996, NJ 1997, 59 m.nt. Kn; HR 15 februari 1994, NJ 1994, 322 m.nt. AHJS) oordeelde Uw Raad dat een dergelijke over-eenkomst niet bij gebrek van een specifieke wet-telijke regeling, onder alle omstandigheden on-rechtmatig is. Het gaat met name om de volgende overweging in HR 6 april 1999, nr. 109.065 (rov 4.2 en 3.3):
“Niet onder alle omstandigheden is bij ge-breke van een specifieke wettelijke rege-ling het sluiten van overeenkomsten waarbij aan een medeverdachte bepaalde toezeggingen worden gedaan indien hij naar waarheid ver-klaringen aflegt omtrent de betrokkenheid van hem en anderen bij bepaalde strafbare feiten, onrechtmatig.”
5. Zelfs wanneer het sluiten van een overeenk-omst onrechtmatig zou zijn, hoeft dat niet uit-sluitend tot niet-ontvankelijkheid van het open-baar ministerie te leiden. Op grond van art. 359a Sv kan een dergelijk gebrek in de vorm van een vormverzuim de rechter ook aanleiding geven om de hoogte van de straf te verlagen of te bepalen dat de getuigenverklaring niet mag bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. (In deze zin uitdrukkelijk HR 6 april 1999, nr. 109.065, rov 3.5.2-3.5.6; zie ook HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 rov 5.2)
6. Anders dan het middel wil maakt het ontbre-ken van een wettelijke grondslag de door het openbaar ministerie gesloten overeenkomst dus niet onder alle omstandigheden ongeoorloofd. In de hierboven genoemde zaken waarin Uw Raad eerder besliste ging het bovendien om overeenkomsten waarin het openbaar ministerie enige malen veel verdergaande toezeggingen had gedaan dan in de onderhavige zaak. Het ging daarin om toezeggingen met betrekking tot een lagere strafeis ter te-rechtzitting, niet-vervolging (immuniteit), en zelfs het niet executeren van een eventueel door de rechter op te leggen gevangenisstraf. (De laatste toezegging staat het openbaar ministerie evenwel niet vrij, zie HR 6 april 1999, nr. 109.065, rov 5.2.2.) In de onderhavige zaak gaat het om minder vergaande toezeggingen, hetgeen van belang is voor de volgende klacht die het middel bevat.
7. Het middel klaagt erover dat de gesloten overeenkomst niet voldoet aan het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbegin-sel. Aan deze kwestie heeft het hof de volgende overwegingen besteed:
1. 1. 1. “De gemaakte afspraken houden - kort weer-gegeven - in, dat het openbaar ministerie zal bevorderen dat betrokkenen hun reste-rende gevangenisstraffen in een open of half open inrichting in Nederland onder-gaan, dat de overeenkomsten bij een eventu-eel gratieverzoek kenbaar zullen worden gemaakt en dat een bepaald geldbedrag aan ieder zal worden betaald. Zulks teneinde hen bereid te laten zijn om verklaringen in onder meer de strafzaak tegen beklaagde af te leggen.Belangrijk is dat de afspraken de opgelegde gevangenisstraffen als zodanig in stand laten en er uitdrukkelijk geen immuniteit is verleend terzake [van] de vervolging voor strafbare feiten die uit de afgelegde verklaringen zouden kunnen blijken. Met betrekking tot de financiële vergoedingen is aannemelijk dat deze zijn toegekend voor de bestrijding van extra kosten die betrok-kenen en hun familie hebben door de verdere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraffen in Nederland.De afspraken moeten worden bezien tegen de achtergrond van de buitengewoon problemati-sche situatie in het Korrektie Instituut Aruba. Een gedetineerde was ontsnapt en er waren aanwijzingen dat gevangenbewaarders daarbij hulp hadden geboden, terwijl er sterke geruchten waren dat gevangenbewaar-ders reeds geruime tijd verdovende middelen aan gedetineerden verstrekten. Indien [X.], [Y.] en [Z.] daarover belastende verkla-ringen zouden afleggen en vervolgens in het Korrektie Instituut Aruba gedetineerd zou-den blijven, zouden zij hiervan ernstige gevolgen door wraakneming zijdens andere gedetineerden of gevangenbewaarders kunnen ondervinden. Mede gelet op de acute nood-zaak om bewijs te vergaren en de afhank-elijkheid daarbij van verklaringen van ge-detineerden, die bevreesd waren voor de gevolgen en daarom niet snel geneigd zouden zijn mede te werken, stond het openbaar ministerie in redelijkheid geen andere mo-gelijkheid ter beschikking dan aan [X.], [Y.] en [Z.] te garanderen dat zij hun straf niet langer in het Korrektie Insti-tuut Aruba behoefden te ondergaan. Voorts staat vast dat de op schrift gestelde af-spraken in het strafdossier zijn gevoegd en dat de toenmalige raadsman van de beklaagde de gelegenheid heeft gekregen om [X.], [Y.] en [Z.] over de totstandkoming van de afspraken, de inhoud daarvan en over de vervolgens door hen afgelegde verklaringen bij de rechter-commissaris in Nederland te ondervragen.Door aldus te handelen heeft het openbaar ministerie zorgvuldig gehandeld, met in-achtneming van de beginselen van proportio-naliteit en subsidiariteit, en zonder ver-onachtzaming van enig zwaarwegend beginsel van een goede procesorde. De gemaakte af-spraken raken bovendien niet rechtstreeks het belang van de beklaagde.”
8. Uitgaande van deze vaststellingen is ’s hofs oordeel dat aan de eisen van proportionali-teit en subsidiariteit is voldaan, afdoende gemo-tiveerd. Wat betreft de redenen om de gewraakte overeenkomst aan te gaan, geeft het hof aan dat die te maken hebben met de buitengewoon problema-tische situatie in het Korrektie Instituut Aruba. Het gaat om ernstige criminaliteit die, zoals het hof bij de strafmotivering terecht opmerkt, de autoriteit, legitimiteit en integriteit van het strafrechtelijk optreden van de overheid aantast. Het aangaan van de overeenkomst verklaart het hof vanuit de acute noodzaak om bewijs te vergaren en de afhankelijkheid daarbij van verklaringen van gedetineerden, die bevreesd waren voor de gevol-gen (mogelijke wraakacties van medegedetineerden en bewakers) en zonder een overeenkomst (onder meer inhoudende dat zij hun straf niet langer in het K.I.A. behoefde te ondergaan) niet snel ge-neigd zouden zijn mede te werken. Wat de toezeg-ging inhoudelijk betreft benadrukt het hof dat de toezegging van het openbaar ministerie niet re-sulteert in strafrechtelijke immuniteit (hetgeen vergelijkenderwijs in overeenstemming is met de conclusie van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, Inzake Opsporing, ’s-Graven-hage: SDU, 1996, p. 465: ‘Als tegenprestatie kan geen strafrechtelijke immuniteit worden toege-zegd’ welk aspect eveneens vergelijkenderwijs intussen is neergelegd in de Richtlijn Afspraken met criminelen, 13 maart 1997, Stct. 1997, 61); de toezegging niet onbeperkt is (de opgelegde gevangenisstraffen worden in stand gelaten en er wordt uitdrukkelijk geen immuniteit verleend voor strafbare feiten die uit de afgelegde verklaring-en zouden kunnen blijken).Dit wat de proportionaliteit betreft. Als element van zorgvuldigheid zijn de afspraken op schrift gestelde en in het dossier gevoegd. Het hof oor-deelde ten aanzien van de subsidiariteit dat het openbaar ministerie in redelijkheid geen andere mogelijkheid ter beschikking stond. Bovendien gaat het hof ook nog in op de belangrijkste as-pecten van de overeenkomst. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
1. 9. Het middel behelst verder de klacht over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen die zijn afgelegd door de gedetineerden met wie het openbaar ministerie de litigieuze overeenkomsten heeft gesloten. Op voorhand merk ik daarbij op dat de door Uw Raad in het leven geroepen ‘bij-zondere motiveringsplicht’ hier niet van toepas-sing is aangezien die motiveringsplicht is be-perkt tot het gebruik voor het bewijs van verkla-ringen van personen die zijn verkregen in ruil voor toezeggingen met betrekking tot strafvermin-dering of niet-vervolging (HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch., rov 5.2.4, 7.12 en 7.16. In HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 m.nt. Sch rov 5.3.2-5.3.4 beperkte Uw Raad de bijzondere motiverings-plicht nog niet met zoveel woorden, maar aang-ezien de zaak betrekking had op - toegezegde - strafvermindering neem ik aan dat de genoemde plicht zich toch tot de reeds omschreven gevallen beperkt.) Zulke vergaande toezeggingen zijn in de onderhavige zaak niet gesteld en evenmin aanneme-lijk geworden. Ik zou mij overigens kunnen voor-stellen dat Uw Raad voor iedere verklaring die door toezeggingen (van het kaliber als de onder-havige) van de zijde van het openbaar ministerie aan de getuige tot stand is gekomen een dergelij-ke motiveringsplicht in het leven roept.
10. Aan de betrouwbaarheid van de in het middel gewraakte getuigenverklaringen besteedt het hof aandacht in de rubriek: `De rechtmatigheid van het bewijs.’ Het hof overweegt hier dat de ver-klaringen van de drie getuigen
1. “consistent [zijn], op elkaar aan[sluiten] en steun [vinden] in ander bewijsmateriaal. Zij worden dan ook betrouwbaar en geloof-waardig geacht. Het is niet aannemelijk dat deze verklaringen vanwege de afspraken met het openbaar ministerie in strijd met de waarheid zijn afgelegd.”
Daarmee doet het hof meer dan waartoe het volgens de huidige jurisprudentie is gehouden.
11. Tot slot klaagt het middel over strijd met (bedoeld zal zijn: beginselen van) een goede pro-cesorde. De afspraken van het openbaar ministerie zouden daarmee in strijd zijn omdat die, kort gezegd, zijn gemaakt met getuigen die zelf het initiatief tot die misdrijven hebben genomen. Dat zou in strijd zijn met de geest van het Tallon-criterium (HR 4 december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV).
1. 12. Dat de getuigen zich ten dele hebben schul-dig gemaakt aan dezelfde misdrijven als waarvoor verzoeker is veroordeeld, is juist een van de redenen voor het openbaar ministerie om een over-eenkomst met hen aan te gaan. Die wederzijdse betrokkenheid is inherent aan het verschijnsel ‘afspraken met criminelen’. Deze afspraken worden gemaakt omdat deze delinquenten uit de eerste hand kunnen verklaren omtrent de betrokkenheid daarbij van anderen, in dit geval: van verzoeker. Uit bewijsmiddel 9 en 10 blijkt niet, noch is aannemelijk, dat verzoeker met betrekking tot het aanschaffen van marihuana voor de getuigen door hen tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Uit deze en andere bewijsmiddelen (nl. die betreffende de ontsnap-ping van een gedetineerde [naam]) blijkt dat ver-zoeker reeds corrupt was. Voor het betoog, zoals verwoord in de pleitnota in hoger beroep van mrs J.E. Thijsen en D.L. Emerencia:
“Uit () verklaringen blijkt duidelijk dat het beruchte trio een voor()opgezet plan had om enkele bewakers erin te luizen om zo hun vrijheid, althans een reisje naar Ne-derland te krijgen.”
bieden de bewijsmiddelen geen steun. In zoverre ontbeert het middel feitelijke grondslag.
13. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
14. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de gewraakte gemaakte afspraken met de gedetineerden niet rechtstreeks het belang van verzoeker raken.
15. Aan het eind van de onder 7 geciteerde overwegingen merkt het hof het volgende op:
“De gemaakte afspraken raken bovendien niet rechtstreeks het belang van de beklaagde.”
16. Dit acht ik minder juist. Aan overeenkom-sten als de onderhavige zijn fundamenteelrechte-lijke en procedurele aspecten verbonden welke niet alleen het belang van de strafrechtspleging in al haar facetten raken, maar ook die van ver-zoeker. Er bestaat een nauw verband tussen de gemaakte overeenkomsten en de op grond daarvan contra verzoeker afgelegde verklaringen die bo-vendien een belangrijke bijdrage tot het bewijs leveren, zelfs wanneer men constateert dat ze in belangrijke mate steun vinden in en aansluiten bij ander bewijsmateriaal. (Zie HR 6 april 1999, nr. 109.065, rov 3.4.4.) Ik meen echter dat de overweging van het hof een overweging ten over-vloede is, die onverlet laat dat het hof het oor-deel dat aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan afdoende heeft gemoti-veerd.
17. Het middel faalt derhalve.
18. Het derde middel klaagt erover dat dezelfde persoon (te weten W.B.M. Tomesen) in deze zaak fungeerde zowel als officier van justitie bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba en als (waar-nemend) procureur generaal bij de behandeling van de zaak door het Gemeenschappelijk Hof van Justi-tie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het hof had ambtshalve moeten oordelen dat dit in strijd is met een (bedoeld zal zijn: beginsel van) goede procesorde.
1. 19. Zoals het middel onderkent bevat het Wet-boek van Strafvordering voor de Nederlandse An-tillen en Aruba, net zomin als het Nederlandse Wetboek van Strafvordering, een bepaling die zich tegen de geschetste gang van zaken verzet. Wel bevatten beide wetboeken een voorschrift met be-trekking tot een herhaald optreden in dezelfde strafzaak van de rechter-commissaris. (Artikel 304 SvNA Pro: ‘De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht of enige beslissing heeft genomen, neemt op straffe van nietigheid, aan het onderzoek op de terechtzit-ting geen deel.’)
1. 20. Artikel 476 SvNA Pro bevat wel een tegenoverge-steld voorschrift. Het schrijft zo’n herhaald optreden voor bij de opsporing, vervolging en berechting van bepaalde ambtsmisdrijven. (Het artikel luidt als volgt: ‘Bij de opsporing, ver-volging en berechting van de feiten, strafbaar gesteld in Titel XXVIII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, alsmede bij de ten-uitvoerlegging van straffen en maatregelen, ter zake van deze feiten opgelegd, worden, indien een minister als verdachte wordt aangemerkt, de be-voegdheden van de officier van justitie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitgeoefend door de procureur-generaal, dan wel door een lid van het openbaar ministerie.’) Het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en Aruba verzet zich dus niet per definitie tegen het optreden in dezelfde strafzaak van dezelfde persoon als officier van justitie en vervolgens als (waarnemend) procureur-generaal.
21. Uit het proces-verbaal van de terechtzit-ting in hoger beroep en uit de pleitnota die zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt niet dat een beroep is gedaan op het dubbele op-treden van Tomesen. De klacht die dit middel be-vat kan niet met succes voor het eerst in cassa-tie worden gedaan (zie m.m. HR 24 oktober 1996, DD 96.074). Het SvNA bevat geen met artikel 304 vergelijkbare Pro bepaling met betrekking tot het optreden van dezelfde persoon als officier van justitie en als (waarnemend) procureur-generaal in dezelfde strafzaak. Overigens is nog te wijzen op HR 24 september 1996, DD 97.020. In die her-zieningszaak werd erover geklaagd dat de betref-fende advocaat-generaal reeds eerder in cassatie in dezelfde zaak had geconcludeerd hetgeen in strijd zou zijn met artikel 6, eerste lid, EVRM. Het middel werd verworpen waarbij Uw Raad over-woog:
“In aanmerking genomen dat een advocaat-generaal niet een rechtsprekende taak heeft, gaat de klacht niet op, omdat de rechterlijke onpartijdigheid als voorzien in art. 6, eerste lid, EVRM niet in het geding is.”
22. In aansluiting hierbij ben ik van mening dat het optreden van dezelfde persoon als offi-cier van justitie en als (waarnemend) procureur-generaal in dezelfde strafzaak, op zichzelf, dus zonder bijkomende omstandigheden, evenmin in strijd komt met enig beginsel van goede procesor-de.
23. Het middel faalt derhalve.
24. Het vierde middel klaagt erover dat het hof er zonder enige toelichting kennelijk van uit is gegaan dat het openbaar ministerie van haar (be-doeld zal zijn: zijn) kant de gemaakte afspraken zou nakomen. Daarom heeft het hof, zo stelt het middel, ten onrechte overwogen dat het openbaar ministerie zorgvuldig handelde, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen, zonder veronachtzaming van enig beginsel van goede procesorde.
25. Het verweer dat aan dit middel ten grond-slag ligt kan niet voor het eerst met succes in cassatie worden gevoerd. De beoordeling van de gegrondheid daarvan vergt een onderzoek van fei-telijke aard en daarvoor is in cassatie geen plaats.
26. Ik onthoud mij op deze plek van specula-ties omtrent de vraag wat rechtens is, indien het gestelde waar zou zijn. Het middel faalt derhalve.
1. 27. Alle middelen falen; de middelen 2 en 3 kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aanwezig gevonden die tot vernietiging van de bestreden beslissing zouden dienen te lei-den.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Neder-landen
AG