Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/173 HR [werknemer]
zitting 22 oktober 1999 tegen
[werkgever]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Verweerder in cassatie, hierna te noemen: de werkgever, exploiteert een onderneming die is gericht op het verzorgen van party- en cateringservice. Op 11 februari 1994 hebben de werkgever en eiser tot cassatie, de werknemer, een arbeidsovereenkomst gesloten inhoudende dat de werknemer bij de werkgever in loondienst trad met ingang van 1 mei 1994. Bij beslissing van de kantonrechter te Venlo is deze arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 oktober 1995. In artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst staat vermeld: ‘Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor het Horecabedrijf.’
Het salaris bedroeg blijkens art. 5 van Pro het arbeidscontract ƒ 6.300,- bruto per maand, gebaseerd op een werkweek van 38 uren. In art. 5 wordt Pro vervolgens onder meer vermeld: ‘Wegens het karakter van de functie kan voormelde arbeidstijd overschreden worden, zonder dat het meerdere als overuren wordt aangemerkt.’
In dit geding vordert de werknemer vergoeding van overwerkuren, niet-genoten vakantiedagen en feestdagenuren.
2) De kantonrechter te Venlo heeft bij vonnis van 17 juli 1996 de vorderingen van de werknemer toegewezen. Wat de enige in cassatie nog van belang zijnde vordering, die terzake van overuren, betreft, heeft de kantonrechter dit als volgt gemotiveerd. Partijen zijn gebonden aan de CAO. In de CAO is geregeld dat overuren, voorzover boven de 45 uur per week, door de werkgever vergoed moeten worden. Daaraan doet niet af dat [werknemer] een hoger salaris genoot dan in de CAO was bepaald, omdat partijen wel ten voordele doch niet ten nadele van de werknemer van een CAO mogen afwijken.
3) Tegen dit vonnis heeft de werkgever hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Roermond. In haar tussenvonnis van 7 augustus 1997 heeft de rechtbank de beslissing van de kantonrechter vernietigd. Na de stelling van de werkgever gememoreerd te hebben dat een hoger salaris dan het CAO-salaris was overeengekomen daar die salariëring was gekoppeld aan de mogelijkheid dat de arbeidstijd kon worden overschreden, oordeelde de rechtbank als volgt:
'3.1. Indien in het onderhavige geval een hoger salaris voor de werknemer gunstiger is dan het CAO-salaris te vermeerderen met de overurenvergoeding dan is het toegestaan op dit punt van de CAO ten voordele van de werknemer af te wijken.
Daarbij geldt als uitgangspunt dat niet (voldoende) betwist is de stellingname van [de werkgever] dat de functie die [de werknemer] ten behoeve van [de werkgever] verrichtte valt onder functiegroep V en dat het daarbij behorende salaris varieert van ¦ 3.004,13 bruto per maand tot ¦ 3.318,33 bruto per maand.'
Vervolgens oordeelde de rechtbank in r.o. 3.2 dat de door de werknemer opgegeven aantallen overuren vaststonden; en in r.o. 3.3 dat de werknemer in de maanden waarop de opgaven betrekking hadden, gemiddeld 20,4 uur per maand had overgewerkt, waaruit de rechtbank afleidde dat het maximale CAO-loon vermeerderd met de in de CAO geregelde overurenvergoeding lager was dan het door de werknemer genoten salaris. De rechtbank concludeerde dat de afwijking van de CAO geoorloofd was en wees de vordering af.
4) De werknemer heeft zowel tegen het tussenvonnis als het daarop voortbouwende eindvonnis tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is schriftelijk toegelicht. Tegen de werkgever is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3 van het tussenvonnis dat afwijking van de CAO op het gebied van vergoeding van overwerkuren geoorloofd is, omdat in dit geval de regeling in de arbeidsovereenkomst voor de werknemer gunstiger is.
Geklaagd wordt dat de rechtbank de CAO-bepalingen over het basissalaris en over de overwerkvergoeding niet in onderlinge samenhang mocht beschouwen ter beantwoording van de vraag of hetgeen uit dat geheel van bepalingen voortvloeide, per saldo gunstiger of ongunstiger voor de werknemer was, maar dat zij die beide kwesties - basissalaris enerzijds en overwerkvergoeding anderzijds - had moeten onderscheiden en afzonderlijk aan de CAO had moeten toetsen.
Het onderdeel beroept zich hiertoe op art. 12 lid 1 Wet Pro CAO, dat bepaalt dat elk beding tussen een werkgever en een werknemer, strijdig met een collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden gebonden worden, nietig is en dat in plaats daarvan de CAO-bepalingen gelden. Deze wetsbepaling brengt volgens het onderdeel mee dat het omtrent het basissalaris in de eerste zin van art. 5 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalde moet worden aangemerkt als een beding dat losstaat van het bepaalde in de tweede zin van dat artikel (geen overwerkvergoeding), zodat het gaat om twee bedingen die elk op hun eventuele strijdigheid met de CAO moesten worden beoordeeld.
6) Het onderdeel moet tegen de volgende achtergrond worden beoordeeld.
a) In cassatie wordt niet betwist dat de CAO voor de Horeca van toepassing moet worden geacht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
b) Evenmin wordt - terecht, dunkt mij - betwist het in het vonnis van de rechtbank besloten liggende oordeel dat art. 12 van Pro de Wet op de CAO zich er niet tegen verzet dat onder omstandigheden ten gunste van een werknemer kan worden afgeweken van een cao-bepaling, en wel wanneer die bepaling kan worden beschouwd als een minimumgarantie voor de werknemer (in tegenstelling tot een maximum- of standaardregeling). Men zie hieromtrent Losbl. Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers), aant. 5 bij art. 12 Wet Pro CAO en met name de daar genoemde uitspraken van Ktg. Rotterdam 24 april 1986 en Rb. Rotterdam 4 november 1988, Prg. 1989, nr. 2987.
c) Voorts gaat het middel er, met de rechtbank, vanuit dat zulks met betrekking tot de salarisregeling in de onderhavige CAO in casu het geval is (dus dat hier sprake is van een minimumgarantie).
d) De parlementaire geschiedenis van de Wet op de CAO levert geen relevante gezichtspunten op voor de betekenis van het begrip 'beding' in art. 12. Hetzelfde geldt voor de jurisprudentie, alsook voor de literatuur; men zie W.F.A. van Haersolte, De bescherming van de collectieve arbeidsovereenkomst door het recht (1931), p. 30 e.v.; P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst (1956), p. 29 e.v. (die opmerkt dat men ieder beding afzonderlijk moet bekijken en niet de individuele overeenkomst in haar geheel); W.J.P.M. Fase, C.a.o.-recht (1982), p. 52; Bakels/Asscher-Vonk/Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (1998) nr. 4.4.1.2; A. Stege, Sociaal recht 1998, p. 295 e.v.
7) Het begrip 'beding' heeft in het Nederlandse verbintenissenrecht geen specifieke betekenis. Doorgaans duidt het op een onderdeel van een - meer omvattende - overeenkomst1, maar het kan ook de enige contractsinhoud tussen partijen uitmaken, ofwel het enige dat tussen partijen uitdrukkelijk (in aanvulling of afwijking van bijv. een wettelijke regeling inzake een benoemde overeenkomst) is geregeld. In geen van deze gevallen is eigen aan het begrip beding dat het slechts één verbintenis in het leven roept, of dat het slechts betrekking heeft op één element van een contractuele verhouding dat zich niet voor splitsing leent. Men denke aan staande uitdrukkingen als een 'exoneratiebeding', een 'garantiebeding', een 'arbitragebeding', een forumkeuzebeding'; vaak is hierbij sprake van bijv. een artikel in een overeenkomst, bestaande uit verschillende leden, waarin allerlei aspecten van resp. aansprakelijkheid, garantie, arbitrage of forumkeuze worden neergelegd.
Het is veelbetekenend dat ook in het recht van de algemene voorwaarden, waarin waarschijnlijk het meest intensief met het begrip 'beding' wordt gewerkt, geen definitie van dat begrip is uitgekristalliseerd; alsmede dat daar vaak de vagere termen 'clausule' of 'regeling' als synoniemen van beding worden gebezigd. Met name is dat het geval waar het vraagstuk van de partiële nietigheid aan de orde is, omdat daar van belang is in hoeverre denkbaar en wenselijk is dat wanneer een gedeelte van een 'beding' door nietigheid (na vernietiging) wordt getroffen, het restant in stand kan blijven. Zie bijv. R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz (1991), p. 171 e.v.
Duidelijk is m.i. dat het voor het begrip 'beding' niet wezenlijk is hoe de regeling redactioneel in het vat is gegoten. Voor de beantwoording van de vraag of de afspraak: 'A geniet een salaris van ¦ x per maand, inclusief overuren' een beding is, kan niet van doorslaggevend belang zijn of die woorden in één zin (of zinsnede), in twee zinnen, in twee artikelleden of in twee artikelen zijn ondergebracht, noch of die zinnen, artikelleden of artikelen pal op elkaar volgen of door andere bepalingen worden gescheiden.
8) Het wil mij voorkomen dat het voorgaande niet anders is onder de vigeur van art. 12 Wet Pro op de CAO. Die wetsbepaling dwingt - bij gebreke van aanwijzingen dienaangaande in haar tekst of de geschiedenis van haar totstandkoming - niet tot de opvatting dat de opbouw van een cao bepalend is voor de vraag wanneer van een 'beding' in een individuele arbeidsovereenkomst sprake is; bijv. aldus dat wanneer in de cao de onderwerpen 'hoogte salaris' en 'hoogte overwerkvergoeding' in verschillende artikelen of hoofdstukken zijn ondergebracht, de daarmee corresponderende bepalingen in de arbeidsovereenkomst als verschillende 'bedingen' zouden moeten worden beschouwd.
Veeleer lijkt mij aanbevelenswaardig om met behulp van de redelijkheid en het gezonde verstand uit te maken welke elementen in de arbeidsovereenkomst bij elkaar behoren - mede gelet op de bedoelingen van partijen en de in de cao getroffen regeling - en het resultaat daarvan aan die regeling te toetsen. Deze werkzaamheid lijkt mij ten dele van - in cassatietechnische zin - feitelijke aard, zodat de beslissing van de feitenrechter in zoverre in cassatie niet inhoudelijk kan worden getoetst.
In de onderhavige zaak heeft de rechtbank een verband gelegd tussen de regels in de arbeidsovereenkomst omtrent de hoogte van het salaris en het niet-toekennen van een vergoeding voor overwerkuren, en geoordeeld dat het resultaat daarvan gunstiger is dan de desbetreffende regeling in de cao. Deze werkwijze geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu zowel het gelegde verband als de uitkomst van de toetsing geenszins onbegrijpelijk zijn, meen ik dat de klacht van onderdeel 1 tevergeefs wordt voorgesteld.
9) De werknemer heeft in de memorie van antwoord (p. 3) zijn reeds in de conclusie van repliek gedane bewijsaanbod herhaald, inhoudende dat afgesproken zou zijn dat overuren niet zouden worden uitbetaald voorzover het gaat om de uren vanaf 38 tot 45 per week, maar dat wél de daarboven gewerkte uren zouden worden uitbetaald. Hij heeft bewijs aangeboden door middel van het horen van de deelnemers aan een bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst gevoerd gesprek, te weten hijzelf, zijn vrouw en de werkgever. Onderdeel 2 klaagt erover dat de rechtbank dit bewijsaanbod ten onrechte zonder enige motivering heeft gepasseerd.
Het feit dat de rechtbank de door de werknemer gedane opgave van overuren, ondanks de betwisting daarvan door de werkgever, heeft geaccepteerd, is niet een voldoende reden voor de passering van het bewijsaanbod: dit had immers geen betrekking op het aantal (boven 45 uur per week) gewerkte uren, maar op het feit dat daarvoor een vergoeding afgesproken was. Zou de rechtbank het bewijsaanbod hebben gepasseerd, omdat zij de stelling dat een vergoeding was afgesproken accepteerde, maar van oordeel was dat deze vergoeding een onderdeel van het afgesproken salaris vormde, dan verdraagt dat zich m.i. niet met het bewijsaanbod, dat onmiskenbaar inhoudt dat de voormelde uren zouden worden uitbetaald naast dat salaris. Een nadere motivering was dan op haar plaats geweest. De klacht wordt dus naar mijn mening terecht voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
Volgens Van Dale: 'bijkomende afspraak bij een overeenkomst'.