Conclusie
Rek.nr. R98/094HR (NA) Mr Strikwerda
Zt. 5 nov. 1999 conclusie inzake
ODS B.V.
tegen
Curaçao Port Services N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze Antilliaanse zaak om de vraag onder welke omstandigheden een contractuele exoneratieclausule kan doorwerken in de relatie tussen contractspartij en derde.
2. Voor zover thans in cassatie nog van belang, liggen de feiten als volgt.
(i) ODS B.V., thans verzoekster van cassatie, hierna: ODS, heeft een partij buizen "cif free plant Kodela" verkocht aan Kodela N.V.
(ii) Het transport overzee is door ODS via Vertom Scheepvaart & Handelsmij. B.V. opgedragen aan Europe Caribbean Line N.V., hierna: ECL.
(iii) De buizen zijn vervoerd met het ms "Sungreen" en op Curaçao in opdracht van scheepsagent [scheepsagent] NV, hierna: [scheepsagent], gelost door stuwadoor Curaçao Port Services N.V., thans verweerster in cassatie, hierna: CPS.
(iv) CPS is het enige stuwadoorsbedrijf in de haven van Curaçao.
(v) CPS heeft de buizen opgeslagen op haar terrein en geladen op vrachtauto's die de buizen bij Kodela hebben afgeleverd. (vi) Na lossing uit het schip en aankomst op het terrein van Kodela bleek een gedeelte van de buizen beschadigd.
3. ODS houdt CPS verantwoordelijk voor de schade aan de buizen en vordert in deze, op 6 april 1992 voor het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingeleide procedure veroordeling van CPS tot betaling van een bedrag van Hfl. 329.126,01 (of de tegenwaarde daarvan in N.A. courant) aan schadevergoeding.
4. CPS heeft de vordering op verschillende gronden bestreden. Voor zover thans in cassatie nog van belang, heeft zij tot haar verweer onder meer aangevoerd - kort gezegd - dat tussen haar en ODS geen contractuele band bestaat; dat zij heeft gehandeld in opdracht van [scheepsagent]; en dat in algemene voorwaarden die deel uitmaken van de overeenkomst met [scheepsagent] haar aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige is uitgesloten.
5. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij eindvonnis van 8 mei 1995 de vordering van ODS afgewezen. Het oordeelde dat ODS de algemene voorwaarden van CPS tegen zich moet laten gelden (r.o. 3.2):
"Immers, ODS heeft het transport van de buizen geheel uit handen gegeven en de vervoerder niet alleen kennelijk de vrije hand gelaten bij de wijze van vervoer en stuwage maar daarbij ook het risico genomen dat de vervoerder en/of [scheepsagent] niet anders kon dan CPS in te schakelen aan wier algemene voorwaarden ook ODS naar alle waarschijnlijkheid zou zijn gebonden bij een direct contracteren met CPS. Daarnaast is het nu eenmaal zo dat in de stuwadoorspraktijk uitzonderingen op het beginsel dat overeenkomsten alleen werken tussen de handelende partijen ten behoeve van het handelsverkeer zo frequent zijn dat ook in dit geval CPS zich jegens ODS op haar voorwaarden kan beroepen en ODS gelet daarop ook bedacht had kunnen zijn."
6. Op het hoger beroep van ODS heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij eindvonnis van 7 april 1998 het beroepen vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg bevestigd.
7. In r.o. 5.5 van zijn tussenvonnis van 5 maart 1996 verwierp het Hof de door ODS opgeworpen grief (grief 2) tegen het oordeel van het Gerecht in Eerste Aanleg dat ODS de voorwaarden van CPS tegen zich moet laten gelden. Bij de beoordeling van de vraag of de voorwaarden van CPS kunnen doorwerken in de relatie tussen ODS en CPS, neemt het Hof tot uitgangspunt dat aan een dergelijke derdenwerking bijzondere voorwaarden dienen te worden gesteld in verband met het beginsel dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. Dit beginsel kan slechts uitzondering lijden, aldus het Hof, indien hiertoe een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval, waarbij te denken valt aan
"het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen terzake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen, alsmede aan de aard van de overeenkomst en van het desbetreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept."
Het Hof acht in het onderhavige geval grond voor toepassing van de uitzondering aanwezig. Daartoe overweegt het Hof onder meer:
"Gesteld noch gebleken is dat ODS haar vervoerder ECL bijzondere instructies heeft gegeven om zich niet jegens CPS te verbinden volgens de gebruikelijke voorwaarden. Het Hof gaat er daarom vanuit dat ECL de vrije hand had om het vervoer van de buizen op adequate wijze te regelen en ECL heeft dit via haar agent [scheepsagent] ook gedaan. Het is niet gebleken dat de belangen van ODS hierbij zijn veronachtzaamd, met name gelet op de omstandigheid dat CPS het enige bedrijf is dat in de haven van Curaçao stuwadoorswerkzaamheden verricht en daarbij sinds 1986 haar algemene voorwaarden gebruikt.
ODS heeft de buizen "cif free plant Kodela" aan Kodela N.V. verkocht. Dit betekent dat zij gehouden was om het vervoer tot aan het fabrieksterrein van Kodela N.V. voor haar rekening en risico te (doen) verzorgen. Daaronder vielen de lossing en het transport van de buizen in de haven van Curaçao. ODS was opdrachtgeefster voor het gehele vervoerstraject en had alszodanig een belang bij een goede uitvoering van haar opdracht door de opvolgende schakels in de vervoersketen."
Vervolgens bespreekt het Hof een aantal feiten en omstandigheden, waaruit naar zijn oordeel blijkt dat functionarissen van OSD van meet af aan de supervisie hebben gehouden over de lossing en verdere behandeling van de buizen en over hun bevindingen met CPS hebben overlegd. Het Hof concludeert, dat ODS zich
"bij de uitvoering van de contractuele verplichtingen van CPS jegens [scheepsagent], althans ECL, duidelijk ten opzichte van CPS als ladingbelanghebbende (heeft) gemanifesteerd en daarbij in letterlijke zin haar eigen belangen bewaakt. ODS heeft er aldus mee ingestemd dat CPS als stuwadoor optrad. Hierdoor is zij als partij in de vervoersketen jegens CPS gaan optreden en kan zij zich naderhand niet als buitenstaander en niet-betrokken derde opstellen.
Voormelde feiten leiden tot de conclusie dat tussen CPS en ODS een bijzondere relatie bestond die kan rechtvaardigen dat CPS zich ten opzichte van ODS kan beroepen op de algemene voorwaarden die onderdeel waren van haar overeenkomst met [scheepsagent]. Bovendien zijn deze voorwaarden en de daarin vervatte exoneraties niet van dien aard dat ODS daarmee geen rekening had behoeven te houden."
8. ODS is tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat drie klachten bevat. CPS heeft het middel bestreden en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
9. Het middel komt niet op tegen het uitgangspunt dat het Hof heeft gekozen bij de beoordeling van de vraag of CPS jegens ODS een beroep kan doen op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratie. Het middel neemt evenwel stelling tegen de wijze waarop het Hof onder dat uitgangspunt het onderhavige geval heeft beoordeeld en beslist.
10. Het door het Hof gekozen uitgangspunt strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals deze gestalte heeft gekregen in met name HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 nt. GJS, ("gegaste uien"), HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 nt. ARB, AA 1979, blz. 556 e.v., nt. P. van Schilfgaarde (Securicor), HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 nt. G, AA 1986, blz. 775 e.v., nt. C.S.J.J. Kortmann (Citronas) en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40 nt. J.L.P. Cahen ("gestolen hammen"). Van de talrijke commentaren op deze jurisprudentie noem ik H.L.J. Roelvink, Paardesprong of bokkesprong, in: Schadee-bundel, 1980, blz. 149-154; C.J.H. Brunner, WPNR 1985, nr. 5733, blz. 230 e.v.; S.C.J.J. Kortmann, TvP 1986, blz. 827 e.v.; H.C.F. Schoordijk, Paardesprongen in en buiten het handelsrecht, in: Handelsrecht tussen 'Koophandel' en Nieuw BW, 1988, blz. 189-215; L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht, diss. RUG, 1993, blz. 123 e.v.; J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden, Mon. Nieuw BW B-57, 1995, blz. 18-22; F.B. Bakels, RMTh 1996, blz. 42-56; G. van Empel & J.B. Huizink, Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg, 4e dr., 1996, blz. 112-115; J.B.M. Vranken, WPNR 1997, nrs. 6288-6289; Asser-Hartkamp II, 10e dr., 1997, nrs. 385-386a; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. UvA, 1999, blz. 307 e.v. Zie voor nadere literatuur- en rechtspraakgegevens Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., Art. 249-257 Alg., aant. 35 e.v. (E.B. Rank-Berenschot). Zie ook, wat het Antilliaanse recht betreft, F.B.M. Kunnenman, in: P.J. Duinkerken & M.A. Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, blz. 336-337.
11. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad valt geen algemene regel inzake de doorwerking van contractuele exoneratieclausules tegen derden te distilleren. Een analyse van het concrete geval vanuit bepaalde gezichtspunten is beslissend. In het Citronas-arrest (r.o. 3.4) onderstreept de Hoge Raad dat voor doorwerking, als uitzondering op het beginsel dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen, een voldoende rechtvaardiging zal moeten kunnen worden gevonden in de aard van het betreffende geval. De Hoge Raad noemt een drietal gezichtspunten die daarbij onder meer van belang kunnen zijn. Ik zal hierna spreken van doorwerkingscriteria.
12. Als eerste doorwerkingscriterium geldt of er sprake is van op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar het "gegaste uien"-arrest. De aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zie op het beding beroept, vormt het tweede doorwerkingscriterium. In dit verband verwijst de Hoge Raad naar het Securicor-arrest. Een derde criterium bij de beantwoording van de vraag waar de grens ligt, is het stelsel der wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast. Dit derde criterium speelde een prominente rol in het Citronas-arrest en het "gestolen hammen"-arrest.
13. Klacht 1 van het middel houdt, kort samengevat, in dat het Hof heeft miskend
(a) dat juist wegens de monopolie- en machtspositie van CPS als stuwadoorsbedrijf in de haven van Curaçao doorwerking van de exoneratieclausule tegen ODS niet gerechtvaardigd is, en (b) dat doorwerking ook niet past in het wettelijk systeem (van o.m. Boek 8 BW), nu de wet aan stuwadoors bescherming door derdenwerking van exoneratieclausules juist onthoudt.
14. Het onder (a) weergegeven onderdeel van de klacht betreft het eerste doorwerkingscriterium en berust op het betoog dat, nu CPS als stuwadoorsbedrijf een monopoliepositie had, niet gezegd kan worden dat ODS aan ECL de "vrije hand" heeft gelaten: ECL had geen alternatief voor het inschakelen van de monopolist CPS. Daarom is voor de vraag naar de derdenwerking van de exoneratie, anders dan het Hof heeft overwogen, niet van belang of ODS ermee heeft ingestemd dat CPS als stuwadoor optrad, aldus het middel.
15. Dit betoog faalt m.i. In het eerste doorwerkingscriterium gaat het om de vraag of mede door het toedoen van de derde (ODS) bij de exonerant (CPS) het vertrouwen is gewekt, dat hij zijn wederpartij (ECL) voor bevoegd mocht houden de overeenkomst te sluiten, zo volgt uit het Citronas-arrest. Vgl. Cahen, a.w., blz. 21, en Du Perron, a.w., blz. 339. Wat het toedoenvereiste betreft, heeft het Hof - in cassatie onbestreden - overwogen dat gesteld noch gebleken is dat ODS ECL bijzondere instructies heeft gegeven om zich niet jegens CPS te verbinden volgens de gebruikelijke voorwaarden. Voorts heeft het Hof - eveneens in cassatie onbestreden - vastgesteld dat ODS over de lossing en verdere behandeling van de buizen door CPS van meet af aan de supervisie heeft gehouden en over haar bevindingen met CPS overleg heeft gepleegd. Dat het Hof deze "toedoenelementen" voldoende heeft geoordeeld om aan te nemen dat aan het eerste doorwerkingscriterium is voldaan, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Hieraan doet naar mijn opvatting niet af dat CPS in de haven van Curaçao als stuwadoor een monopoliepositie inneemt. Weliswaar heeft dit tot gevolg dat ECL voor het inschakelen van een stuwadoor aangewezen was op CPS, maar dat betekent op zichzelf nog niet dat CPS moest betwijfelen of ECL wel bevoegd was met haar volgens de gebruikelijke voorwaarden te contracteren. Waar het bij het eerste doorwerkingscriterium op aankomt is niet of ECL bij het inschakelen van een stuwadoor de keuze had uit meerdere stuwadoorsbedrijven, maar of CPS mede door toedoen van ODS erop mocht vertrouwen dat ODS ECL heeft toegestaan met CPS volgens de gebruikelijke voorwaarden te contracteren. Dat het Hof dit heeft aangenomen op grond van de genoemde omstandigheden geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van 's Hofs oordeel is, verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie geen plaats.
17. Het onder (b) weergegeven onderdeel van klacht 1 betreft het derde doorwerkingscriterium: in het onderhavige geval zou doorwerking niet passen in het wettelijk systeem.
18. In het "gestolen hammen"-arrest wees de Hoge Raad erop dat in het zeerecht de doorwerkingsregelingen de stuwadoor juist uitzonderen, zodat het wettelijk stelsel geen aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat stuwadoors bescherming door doorwerking van exoneratieclausules toekomt (r.o. 3.3). De Hoge Raad had in het "gestolen hammen"-arrest het oog op het in Nederland geldende zeerecht.
19. Het in Nederland geldende zeerecht, zoals dit in 1927 werd neergelegd in het Wetboek van Koophandel (het "Nieuwe Zeerecht" van Molengraaff), is in 1955 bij de Wet van 15 augustus 1955, Stb. 398, ingrijpend gewijzigd. Bij deze wet werd het Brussels Cognossementsverdrag van 25 augustus 1924, Trb. 1953, 109, in de Nederlandse wetgeving geïncorporeerd. In 1968 (Wijzigingsprotocol van 23 februari 1968, Trb. 1979, 26) en in 1979 (Wijzigingsprotocol van 21 december 1979, Trb. 1985, 122) is het Brussels Verdrag gewijzigd. Bij het Wijzigingsprotocol van 1968 is onder meer art. 4bis aan het Brussels Verdrag toegevoegd. In dat artikel werd voorzien in een zekere doorwerkingsbescherming van ondergeschikten, maar niet ook van de zelfstandige opdrachtnemer, zoals een stuwadoor. Het gewijzigde Brussels Verdrag is in de plaats getreden van het oorspronkelijke verdrag en de Nederlandse wetgeving is aan het gewijzigde verdrag aangepast (Wet van 11 maart 1981, Stb. 206, waarbij onder meer art. 472 K werd ingevoegd). Het oorspronkelijke Brussels Verdrag is door Nederland in 1982 opgezegd (Trb. 1982, 66). Bij de invoering van Boek 8 BW in 1991 is, anders dan voorheen, ervoor gekozen om de bepaling van het gewijzigde Verdrag niet in de wet te incorporeren, maar rechtstreeks van toepassing te verklaren (art. 8:371 BW Pro). Dit alles komt erop neer dat in Nederland het stelsel der wet sedert de inwerkingtreding van de Wet van 11 maart 1981, Stb. 206, geen aanknopingspunt biedt voor doorwerkingsbescherming van de stuwadoor.
20. Aan het Nederlands-Antilliaanse zeerecht, dat oorspronkelijk overeenstemde met het Nederlandse zeerecht, zijn de wijzigingen welke het Nederlandse zeerecht sinds 1955 heeft ondergaan, vooralsnog voorbij gegaan. Noch het oorspronkelijke Brussels Verdrag, noch het gewijzigde Brussels Verdrag zijn voor de Nederlandse Antillen in werking getreden en de wijzigingen van het Nederlandse zeerecht ingevolge de Wet van 15 augustus 1955, Stb. 398, en de Wet van 11 maart 1981, Stb. 206, zijn in het Nederlands-Antilliaanse zeerecht (dan ook) niet gevolgd. Dat geldt ook voor de wijzigingen die de invoering in 1981 van Boek 8 van het Nederlandse BW bracht. In het huidige Nederlands-Antilliaanse zeerecht is dus geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat aan de stuwadoor bescherming door doorwerking van exoneratieclausules moet worden onthouden, noch voor de tegengestelde opvatting.
21. Brengt het beginsel van concordantie van rechtspraak mee dat ten aanzien van de doorwerkingsproblematiek de positie van de stuwadoor in het Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse recht, ondanks de huidige verschillen tussen het Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse zeerecht, gelijk beoordeeld dient te worden? Voor toepassing van het concordantiebeginsel is met name plaats als een uitdrukkelijke wettelijke regeling in het Nederlands-Antilliaanse recht ontbreekt (HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325) en het Nederlands-Antilliaanse recht geen regels bevat die nopen tot een afwijking van het Nederlandse recht (HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409 nt. S.C.J.J. Kortmann). Zie nader over het concordantiebeginsel A.S. Hartkamp, TAR, 1991, blz. 65-75, en S.C.J.J. Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, in: Joubert-bundel, 1998, blz. 77-82.
22. Het huidige Nederlands-Antilliaanse zeerecht kent geen specifieke bepaling die een aanknopingspunt biedt voor het toekennen of het juist niet toekennen van doorwerkingsbescherming aan de stuwadoor. Men kan dus niet zeggen dat het Nederlands-Antilliaanse recht regels bevat die nopen tot een afwijking van het Nederlandse recht. In zoverre is er plaats voor toepassing van het concordantiebeginsel. Daar komt bij dat de Regering van de Nederlandse Antillen ter gelegenheid van de voorbereiding van de Rijkswet tot goedkeuring van het Protocol van 1968 tot wijziging van het Brussels Verdrag te kennen heeft gegeven prijs te stellen op medegelding van het gewijzigde Brussels Verdrag voor haar land (zie Kamerstukken II 1979/80, 15 948 (R 1132), nr. 3, blz. 13) en dat thans de invoering van dat verdrag wordt voorbereid. Vgl. K.F. Haak, TAR 1999, blz. 69. Van een situatie waarin de Nederlandse Antillen een bepaalde regel van het huidige Nederlandse recht afwijzen of van een aanwijsbaar verschil in maatschappelijke opvattingen op het betreffende rechtsgebied tussen de Nederlandse Antillen en Nederland kan dus niet gesproken worden. Ik zou daarom menen dat toepassing van het concordantiebeginsel in dit geval gerechtvaardigd is.
23. Dit betekent dat naar mijn oordeel bij de beoordeling van het derde doorwerkingscriterium, ook in dit Antilliaanse geval, tot uitgangspunt moet worden genomen dat bescherming van de stuwadoor niet geacht kan worden te stroken met het wettelijk stelsel. Het Hof heeft dit gezichtspunt niet betrokken in zijn beoordeling van de vraag of de algemene voorwaarden van CPS kunnen doorwerken in de relatie tussen ODS en CPS. Het onder (b) weergegeven onderdeel van klacht 1 acht ik daarom gegrond.
24. Blijkens HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40 ("gestolen hammen") kunnen, ook al strookt bescherming van de stuwadoor niet met het wettelijk stelsel, bijzondere omstandigheden (waarbij de Hoge Raad kennelijk het oog heeft op voor het eerste en tweede doorwerkingscriterium relevante omstandigheden) niettemin doorwerking rechtvaardigen. Na vernietiging van de bestreden vonnissen zal daarom verwijzing moeten volgen, opdat alsnog wordt onderzocht of zodanige bijzondere omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoen.
25. Klacht 2 van het middel acht het oordeel van het Hof dat ODS is gaan optreden als "partij in de vervoersketen" (r.o. 5.5, blz. 6 voorlaatste alinea) onverenigbaar met het slot van r.o. 5.3, waar het Hof concludeert dat er geen contractuele band bestaat tussen ODS en CPS.
26. De klacht faalt, omdat van onverenigbaarheid geen sprake is. Het Hof heeft, gezien ook de vraagstelling in de eerste alinea van r.o. 5.5, in de gewraakte overweging kennelijk slechts bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ODS moet worden aangemerkt als - wat in de doorwerkingsproblematiek heet - een contractueel betrokken derde, doch niet als de contractuele wederpartij van CPS.
27. Klacht 3 mist zelfstandige betekenis. Het eindvonnis zal, bij vernietiging van het tussenvonnis, dat lot van het tussenvonnis moeten delen.
De conclusie strekt tot vernietiging van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,