Conclusie
Rek.nr. R98/151 mr Wesseling-van Gent
Parket, 17 maart 2000 Conclusie inzake:
1) HET LAND ARUBA
2) DE ONTVANGER DER
BELASTINGEN
tegen
[Verweerder]
(niet verschenen)
Edelhoogachtbaar College,
In cassatie is de vraag aan de orde of bij herleving van een beslag slechts door derden te goeder trouw tussentijds verkregen rechten bescherming verdienen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze Arubaanse zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden:
(a) Op 24 mei 1995 heeft de in cassatie niet verschenen [verweerder] van een zekere [verkoper] twee onroerende goederen1 gekocht, gelegen te [woonplaats A] en [woonplaats B] in Aruba. Op grond van de koopovereenkomst diende levering plaats te vinden vóór 31 december 1995. [Verkoper], die Aruba met achterlating van aanzienlijke belastingschulden had verlaten, heeft [verweerder] hiertoe in december 1995 een blanco volmacht verstrekt, waarin werd vermeld dat [verweerder] de koopprijs reeds had voldaan2.
(b) In verband met diens belastingschulden heeft de Ontvanger op 8 maart 1996 - voor zover thans nog van belang - ten laste van [verkoper] executoriaal beslag gelegd op deze onroerende goederen. Op dat moment had de levering aan [verweerder] nog niet plaatsgevonden.
(c) [Verweerder] heeft hierop bij verzoekschrift van 22 april 1996 een kort geding aanhangig gemaakt bij het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) te Aruba en gevorderd het Land Aruba bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen het beslag op te heffen. Aan deze vordering heeft hij kort gezegd ten grondslag gelegd dat het beslag jegens hem onrechtmatig was, omdat hij (reeds) economisch eigenaar van de onroerende goederen was. Als gevolg van het beslag kon geen levering meer plaatsvinden en bij uitwinning van de goederen zou hij dan ook zijn investering verliezen.
(d) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 juni 1996 heeft het GEA de vordering van [verweerder] toegewezen en het Land bevolen het beslag op de onroerende goederen binnen twee maal 24 uur op te heffen. Op 13 juni 1996 is de inschrijving van het beslag in de openbare registers doorgehaald.
(e) Gebruikmakend van de door [verkoper] verstrekte volmacht heeft [verweerder] de onroerende goederen vervolgens op 18 juni 1996 aan zichzelf doen leveren.
(f) Het Land heeft tegen het kort gedingvonnis van 12 juni 1996 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. In dit hoger beroep heeft het hof bij vonnis van 17 juni 1997 het vonnis van het GEA vernietigd, voor zover daarbij de opheffing van het beslag was bevolen3. Het hof heeft daartoe kort gezegd overwogen dat [verkoper] ten tijde van het beslag juridisch eigenaar van de onroerende goederen was, dat obligatoire rechten van [verweerder] - hoe ook genaamd - niet aan de rechtsgeldigheid van het beslag in de weg staan (r.o. 4) en dat ook de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het beslag onrechtmatig is (r.o. 5).
(g) Op grond van dit vonnis heeft de Ontvanger op 20 juni 1997 de doorhaling van het beslag in de openbare registers ongedaan doen maken4.
(h) Op 27 juli 1997 heeft [verweerder] het onroerend goed te [woonplaats B] verkocht aan een derde. Teneinde dit perceel te kunnen leveren, heeft hij de Ontvanger verzocht de (herleefde) beslagen (opnieuw) op te heffen. De Ontvanger heeft dit geweigerd.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] bij verzoekschrift van 28 oktober 1997 de onderhavige kort gedingprocedure ingeleid bij het GEA en kort gezegd gevorderd het Land en de Ontvanger, hierna gezamenlijk aangeduid als de Ontvanger, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen het (herleefde) beslag op de onroerende goederen op het heffen.
1.3 Aan deze vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat het terugdraaien van de doorhaling en het handhaven van het aldus “herleefde” beslag jegens hem onrechtmatig is. Hiertoe heeft hij gesteld dat hij na de opheffing van het beslag eigenaar van de onroerende goederen is geworden. Door het beslag - dat is gelegd ter zake van belastingschulden die niet door hem verschuldigd zijn - beknot de Ontvanger hem dan ook ten onrechte in zijn beschikkingsbevoegdheid en lijdt hij bovendien schade, nu hij het perceel te [woonplaats B] heeft doorverkocht aan een derde aan wie hij op straffe van schadevergoeding dient te leveren.
1.4 Nadat de Ontvanger gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft het GEA de vordering van [verweerder] bij vonnis van 10 december 1997 afgewezen. Zakelijk weergegeven heeft het daartoe het volgende overwogen:
(i) Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 19965 geldt dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis herleeft, met dien verstande dat de beslaglegger rechten die een derde heeft verkregen in de tijd dat het beslag was opgeheven, dient te eerbiedigen. Daarbij geldt echter wel dat die derde bij het verkrijgen van zijn recht te goeder trouw moet zijn geweest en naar het oordeel van het gerecht kan [verweerder] niet als zodanig worden aangemerkt (r.o. 3.1 en 4.2).
(ii) Het vonnis waarin de opheffing werd bevolen, was ten tijde van het transport immers nog niet in kracht van gewijsde gegaan, zodat [verweerder] wist, althans kon weten dat dit in hoger beroep nog kon worden vernietigd, hetgeen zou meebrengen dat de onroerende goederen op het moment van het transport waren beslagen en [verkoper] niet bevoegd was om de goederen te vervreemden (r.o 4.2).
(iii) Hieraan doet niet af dat [verweerder] het perceel te [woonplaats B] inmiddels heeft doorverkocht. Vast staat dat [verweerder] bij de uitspraak van het hof van 17 juni 1997 aanwezig was, zodat hij met dit vonnis bekend was. Desondanks is hij daarna verplichtingen jegens derden aangegaan (r.o. 4.3).
1.5 [Verweerder] heeft tegen het vonnis van het GEA onder aanvoering van één grief hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. De Ontvanger heeft de grief bestreden en onder aanvoering van één grief incidenteel geappelleerd. Dit incidenteel appel speelt in cassatie verder geen rol meer.
1.6 Na memoriewisseling en pleidooi6 heeft het hof bij vonnis van 22 september 1998, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal appel het vonnis van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Ontvanger bevolen eraan mee te werken dat het beslag ter zake van de vorderingen op [verkoper] wordt doorgehaald. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:
“4.3 De grief in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van het GEA dat slechts rechten die door derden te goeder trouw zijn verkregen in de periode tussen de opheffing van het beslag en vernietiging van het desbetreffende vonnis dienen te worden geëerbiedigd bij herleving van het beslag. De grief is terecht voorgedragen.
4.4 Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). In casu zijn in de periode tussen de opheffing en de vernietiging de onroerende zaken door de beslagdebiteur ([verkoper]) in eigendom overgedragen aan [verweerder]. Daarmee zijn zij uit het vermogen van de beslagdebiteur geraakt, zodat - tenzij op grond van bijzondere omstandigheden ook op het vermogen van de verkrijger verhaal mogelijk is - het beslag niet kon herleven.
4.4 Dat slechts een overdracht aan de verkrijger te goeder trouw dit effect heeft, is onjuist. Zulks zou niet stroken met de strekking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opheffing, die erop is gericht dat de beslagdebiteur vrijelijk over het desbetreffende goed kan beschikken. Overigens bestaat er in beginsel een aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van nadien vernietigde vonnissen. Voorts kan de rechter die een beslag uitvoerbaar bij voorraad opheft eventueel - dat dit in het onderhavige geval niet is geschied doet daaraan niet af - aan die uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413).
4.5 De door de Ontvanger geponeerde stelling dat de eigendom van [verweerder] ondanks het beslag wordt geëerbiedigd, kan niet ernstig gemeend zijn, aangezien het kennelijk de bedoeling van de Ontvanger is om op de desbetreffende onroerende zaken van [verweerder] verhaal te nemen indien [verkoper] niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet.”
1.7 De Ontvanger heeft tegen het vonnis van het hof tijdig7 beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft hierna het cassatieberoep nog schriftelijk doen toelichten.
2. Inleiding
2.1 Het gaat in deze zaak om (de opheffing van) een executoriaal beslag op onroerende zaken. De vordering tot opheffing van een executoriaal beslag valt aan te merken als een executiegeschil. Het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geeft hiervoor in art. 438 een Pro algemene regeling. Dit artikel schept een bijzondere bevoegdheid van de president in kort geding met betrekking tot elk geschil dat met de tenuitvoerlegging van een titel verband houdt, ook in het geval waarin, zoals hier, een derde opkomt tegen de executie8. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de president een beslag opheffen, al dan niet tegen zekerheidstelling. Overigens is in de jurisprudentie aangenomen dat deze bevoegdheid op praktische gronden ook vóór de invoering van art. 438 Rv Pro. al bestond9.
2.2 Aangezien het hier goederen betreft die zijn gelegen te Aruba, wordt het wettelijk kader in deze zaak gevormd door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (RvA). Dit wetboek kent thans geen met art. 438 Rv Pro. vergelijkbare bepaling. In het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering10 wordt een nieuwe regeling voor het executie- en beslagrecht voorgesteld, die nauw aansluit bij de huidige Nederlandse regeling. Art. 438 Rv Pro. is hierin letterlijk en onder hetzelfde nummer opgenomen. De Memorie van Toelichting tot deze Landsverordening vermeldt dat “de president in het tweede lid uitdrukkelijk een aantal bevoegdheden wordt toegekend, ten dele om buiten kijf te stellen wat men nu al pleegt aan te nemen”11.
2.3 De algemene regelen voor de executie zijn in het RvA opgenomen in titel 1 van Boek II (art. 305-312a). De specifieke bepalingen voor executoriaal beslag op onroerende zaken zijn opgenomen in Boek II titel 3 (art. 364-442). Art. 309 RvA Pro bepaalt dat geschillen over de tenuitvoerlegging van vonnissen moeten worden gebracht voor het GEA. De bevoegdheid van de kort gedingrechter volgt uit art. 226 RvA Pro. Op grond van dit artikel kan iedere belanghebbende in alle zaken, waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt geëist (waaronder een voorziening ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel), zich tot het GEA wenden met het verzoek zo spoedig mogelijk een beschikking bij voorraad te geven.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het hof heeft in zijn bestreden vonnis toepassing gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996 in de zaak DKH/KIVO12. Het middel klaagt erover dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.4 (2x) en 4.5 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de in voornoemd arrest gegeven herlevings- en eerbiedigingsregel aldus dient te worden verstaan dat bij vernietiging van een reeds tenuitvoergelegd vonnis waarbij een beslag is opgeheven of waarbij de beslaglegger is bevolen een beslag op te heffen, dit beslag met terugwerkende kracht herleeft en dat bij zo’n herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw verkregen rechten bescherming verdienen. In elk geval hoeft de beslaglegger in zo’n geval geen rechten te respecteren die te kwader trouw zijn verkregen, aldus het middel.
3.2 Omtrent de werking van een uitvoerbaar verklaard (kort geding)vonnis, waarin een beslag wordt opgeheven en omtrent de vraag wat rechtens is, indien dit vonnis vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd, is niet alleen het hiervoor genoemde arrest DKH/KIVO van belang, doch ook het arrest van Uw Raad van 20 januari 1995 in de zaak Smokehouse/Culimer13. Uit beide uitspraken14 kunnen de volgende regels worden afgeleid:
(a) De opheffing van een beslag door de rechter is een beslissing van constitutieve aard, die een nieuwe rechtstoestand in het leven roept. Hoofdregel voor constitutieve vonnissen is dat zij de nieuwe rechtstoestand eerst doen ingaan wanneer zij kracht van gewijsde hebben gekregen. Het tijdstip waarop het beslag als opgeheven geldt is dan ook het moment waarop het vonnis waarbij het beslag werd opgeheven, in kracht van gewijsde is gegaan. Tot dat moment behoudt het beslag zijn werking. Wordt het vonnis waarbij het beslag werd opgeheven in hoger beroep vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.
(b) De rechter kan echter de opheffing van het beslag op de voet van art. 52 Rv Pro. uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In dat geval geldt het beslag als opgeheven vanaf het moment waarop de uitspraak wordt gegeven en blijft het ook als opgeheven gelden, indien een gewoon rechtsmiddel tegen de uitspraak wordt ingesteld. Wordt de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak vervolgens in hoger beroep vernietigd, dan herleeft het beslag, met dien verstande dat wijzigingen in de toestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd.
(c) Ingeval van beslag op een registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers is doorgehaald (art. 513a Rv.), geldt dat de herleving van het beslag na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.
3.3 In de zaak DKH/KIVO was overigens uitsluitend de vraag aan de orde of een beslag dat door de president bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis kon herleven15. Het hof Amsterdam had geoordeeld dat zulks niet mogelijk was. In het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 2a van het cassatiemiddel werd het tegendeel bepleit. De vraag naar de positie van derden-verkrijgers werd door het middel in de zaak DKH/KIVO niet aan de orde gesteld. Aan het oordeel dat het beslag herleeft heeft Uw Raad toegevoegd dat wijzigingen in de rechtstoestand in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd.
3.4 Het is deze toevoeging waar het thans in cassatie om draait, nu het ook hier een beslag betreft dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (van 12 juni 1996) is opgeheven, welk vonnis vervolgens in hoger beroep (bij vonnis van 17 juni 1997) is vernietigd.
3.5 De vraag of de verkrijging te goeder trouw is geweest, doet alleen ter zake daar waar door de verkrijger een beroep wordt gedaan op een beschermingsconstructie, zoals bijvoorbeeld 453a lid 2 Rv. (roerende zaken), art. 505 lid 3 Rv Pro. (onroerende zaken) in verbinding met art. 3:24 BW Pro en art. 3:45 BW16. Dit komt niet aan de orde in de opvatting dat het beslag herleeft (werking ex nunc). Dan is immers in de tussenliggende periode tussen de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag en vernietiging van het opheffingsvonnis in appel de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene niet geblokkeerd (geweest), omdat het beslag geacht moet worden haar werking te hebben verloren. Herleving van het beslag strookt ook met de strekking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, die erop is gericht de beslagdebiteur vrijelijk over het beslagen goed te laten beschikken17. De opvatting dat in de tussentijd door derden verkregen rechten ook tegen de beslagcrediteur kunnen worden ingeroepen, is dan ook niet meer dan logisch.
3.6 Het oordeel van het GEA en de door het middel bepleite rechtsopvatting gaan uit van terugwerkende kracht (werking ex tunc). Gaat men hiervan uit, dan heeft het beslag achteraf gezien onafgebroken op de beslagen goederen gerust, zodat de beschikkingsmacht van de beslagene ten opzichte van de beslaglegger onafgebroken was geblokkeerd18. In deze optiek speelt de wijze van verkrijging wel een rol. Deze zienswijze strookt echter niet met de in DKH/KIVO ontwikkelde regel.
3.7 De beslaglegger loopt bij herleving het risico dat het verhaalsobject voor hem verloren gaat, doordat derden rechten op het goed verkrijgen in de periode na het opheffingsvonnis en vóór de vernietiging in appel. Uw Raad heeft echter in het arrest Smokehouse/Culimer tevens aangegeven hoe dit risico kan worden beperkt, namelijk door de rechter te verzoeken het beslag op te heffen onder de voorwaarde dat eerst zekerheid wordt gesteld19. Daarnaast kan een beslaglegger zich uiteraard verzetten tegen uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring, zodat het instellen van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van een vonnis waarbij het beslag wordt opgeheven of waarbij hij wordt bevolen het beslag op te heffen, schorst. Hoewel duidelijk was dat [verweerder] opheffing van het beslag wenste om de onroerende goederen aan zichzelf te kunnen leveren - daarover laat het inleidend verzoekschrift geen misverstand bestaan - heeft de Ontvanger het één noch het ander gedaan.
3.8 Een verschil met de in 3.2 genoemde arresten is dat het in dit geval niet om een constitutief vonnis gaat, maar om een condemnatoire uitspraak. Hierdoor rijst de vraag of het hof terecht de in het arrest DKH/KIVO ontwikkelde regels tot uitgangspunt heeft genomen.
In de literatuur is de vraag of een condemnatoire uitspraak uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard bevestigend beantwoord20. M.i. maakt het voor de werking van het vonnis en de herleving van het beslag geen verschil in welke vorm de opheffing is gegoten, nu het hier gaat om een beslag op een registergoed. Voor de opheffing daarvan is ook in het geval van een constitutief vonnis eerst nog nodig dat het beslag wordt doorgehaald in de openbare registers. Zowel in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing door de rechter als in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard bevel tot opheffing treedt de nieuwe rechtstoestand derhalve eerst in op het moment dat de doorhaling van het beslag is ingeschreven in de openbare registers. Op de herleving van het beslag op een registergoed kom ik hierna onder 3.11 nog terug.
3.9 Vervolgens rijst de vraag of het hof terecht - met toepassing van het aan art. 23 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk in verbinding met art. 1 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, ten grondslag liggende beginsel van concordantie van rechtspraak - de in het arrest DKH/KIVO ontwikkelde regels tot uitgangspunt heeft genomen, nu het hier een Arubaanse zaak betreft.
Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een Nederlandse wettelijke bepaling of rechterlijke uitspraak ook geldt voor Aruba en de Nederlandse Antillen geldt het volgende21: de totstandkoming in Nederland van een naar de inhoud nieuwe wettelijke regel heeft niet reeds uit kracht van het concordantiebeginsel tot gevolg dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende recht. Voor toepassing van het concordantiebeginsel is (in het bijzonder) plaats wanneer een uitdrukkelijke wettelijke regeling op Aruba ontbreekt en de Arubaanse regels niet tot een afwijking van het Nederlandse recht nopen. Afwijking van het Nederlands recht is gerechtvaardigd indien sprake is van een relevant verschil tussen de maatschappelijke opvattingen omtrent het desbetreffende onderwerp in Nederland en Aruba of indien duidelijk blijkt dat Aruba een bepaald onderdeel van het nieuwe Nederlandse recht afwijst.
Tegen deze achtergrond meen ik dat toepassing van het concordantiebeginsel gerechtvaardigd is en dat de in het arrest DKH/KIVO gegeven regel inhoudende dat een beslag herleeft na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis alsmede dat wijzigingen in de rechtstoestand in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd, ook geldt in het Arubaanse beslagrecht. Er is geen specifieke Arubaanse bepaling die noopt tot afwijking van de Nederlandse rechtspraak op dit punt.
3.10 Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve.
3.11 Voor de volledigheid wijs ik nog op het volgende. Met betrekking tot de herleving van een beslag op een registergoed heeft Uw Raad, zoals hiervoor onder 3.2 vermeld, beslist dat de herleving van het beslag na vernietiging in appel van het opheffingsvonnis vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.
Deze regel is geënt op art. 33 lid Pro 2 F22. De laatste twee zinnen zijn aan dit artikellid toegevoegd in verband met de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw BW23. Onder het oude recht werd aangenomen dat beslagen - die door het faillissement waren komen te vervallen - bij opheffing daarvan bij gebrek aan baten niet herleven, in tegenstelling tot het geval waarin de faillietverklaring na verzet, hoger beroep of cassatie wordt vernietigd. Na opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten konden oorspronkelijk beslagen goederen derhalve worden vervreemd of bezwaard, zolang niet opnieuw beslag was gelegd. Art. 33 lid 2 is Pro opgenomen om een eind te maken aan de hieraan verbonden mogelijkheid van misbruik24.
Opmerking verdient dat in het oorspronkelijk wetsontwerp de volgende tekst was voorgesteld:
“(…) Het beslag herleeft, zodra het faillissement een einde neemt door ten gevolge van vernietiging of van opheffing van het faillissement, mits het goed dan nog tot de boedel behoort. Indien het beslag in de openbare registers is doorgehaald, vervalt de herleving, indien het beslag niet binnen veertien dagen na de herleving opnieuw is ingeschreven”25.
De huidige tekst, die bepaalt dat het herleefde beslag weer vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling is gedaan aan de schuldenaar, is voorgesteld bij nota van wijziging, teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie van art. 513a Rv. en van de ontwerp-Kadasterwet en voorts om te bereiken dat de schuldenaar tijdig van de nieuwe inschrijving op de hoogte komt26.
3.12 Uit het bestreden vonnis blijkt niet of het hof de regel dat het herleefde beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving van het beslag mededeling aan [verkoper] is gedaan, onder ogen heeft gezien dan wel heeft overwogen dat deze regel niet voor het Arubaanse beslagrecht van overeenkomstige toepassing is.
3.13 Het nieuwe Nederlandse art. 33 lid Pro 2 F wijkt op dit punt af van het op Aruba geldende Faillissementsbesluit uit 1931. Art. 29 lid 2 van Pro dit besluit bepaalt slechts (in overeenstemming met de eerste zin van art. 33 lid Pro 2 F) dat door het uitspreken van het faillissement reeds gelegde beslagen vervallen en dat de rechter-commissaris voor zover nodig de doorhaling daarvan in de openbare registers kan bevelen. Nu onder de oude regeling al werd aangenomen dat een beslag herleeft na vernietiging van de faillietverklaring en de laatste twee zinnen onder meer zijn toegevoegd om beter aan te sluiten bij art. 513a Rv., welk artikel ook in het nieuwe Arubaanse beslagrecht wordt overgenomen27, meen ik dat de hier besproken regel uit het DKH/KIVO arrest ook geldt in Aruba.
3.14 Dit heeft tot gevolg dat het cassatieberoep reeds faalt bij gebrek aan belang, omdat niet is gesteld of gebleken dat de Ontvanger dit vormvoorschrift heeft nageleefd. Het herleefde beslag is dus na veertien dagen weer vervallen wegens dit verzuim. De bestreden beslissing is dan op een andere - al dan niet ambtshalve bijgebrachte - rechtsgrond juist, zodat cassatie slechts vervanging van de voor de Ontvanger nadelige beslissing door een andere, even ongunstige beslissing zou meebrengen28.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Terminologie Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA). Overeenkomstig het oude Nederlandse BW bepaalt art. 551 BWA Pro dat onder de overkoepelende term zaken dienen te worden verstaan alle goederen en rechten, welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn.
2 Zie kort gedingvonnis GEA van 12 juni 1996, r.o. 2, productie A bij het inleidend verzoekschrift.
3 Productie B bij het inleidend verzoekschrift.
4 Inleidend verzoekschrift, nr. 8.
5 HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKH/KIVO).
6 Ingevolge art. 277 RvA Pro is alleen de partij die een memorie heeft ingediend gerechtigd tot pleidooi (zie hierover: HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699 en de CPG voor dit arrest). Blijkens r.o. 1.5 van het bestreden vonnis hebben beide partijen een pleitnota overgelegd. In het procesdossier van de Ontvanger trof ik deze pleitnota’s niet aan. In het griffiedossier bevindt zich alleen de pleitnota van de Ontvanger.
7 Aangezien het hier een kort geding betreft, bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen in verbinding met art. 235 en Pro 264 RvA 45 dagen. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie binnengekomen op 4 november 1998.
8 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 (WHH); H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, Arnhem, 1992,
§ 13a en de in noot 96 genoemde vindplaatsen; Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, art. 438, aant. 2 en 5.
9 HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 4; Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, art. 438, aant. 5.
10 Staten van de Nederlandse Antillen, 1998-1999, nr. 2.
11 MvT, blz. 16.
12 NJ 1996, 434.
13 NJ 1995, 413 (HER).
14 Deze arresten zijn o.m. besproken door: Van der Kwaak, Ontwikkelingen op het gebied van de opheffing van beslagen, NJB 1996, blz. 1896 e.v.; Flach, AA katern 60 (1996), blz. 2845 e.v.; Tonkens-Gerkema, TCR 1996, 82-83; Van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 31 e.v. en Beslaglegging, opheffing en herleving, NbBW 1996, blz. 40 e.v.
15 Over de werking van vernietiging in appel van een vonnis waarbij een beslag is opgeheven bestond in de literatuur een tweetal opvattingen. Volgens Meijers/Vermeulen, Het kort geding, 1967, blz. 186-187, kan het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan en kunnen door derden in de tussentijd verkregen rechten niet worden betwist. Zie ook Veegens in zijn noot onder Gerechthof te ‘s-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238. Anders: Van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 32-33, die terugwerkende kracht bepleit; in dezelfde zin: A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, blz. 42-43.
16 Zie onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, Stein, Boek II, Inleiding, aant. 8.
17 Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 7, onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, 1972, aant. 2 bij art. 478.
18 Zie art.378 lid 4 RvA Pro, welk artikel zakelijk overeenkomt met het Nederlandse art. 505 lid 2 Rv Pro.
19 Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 8.
20 A.I.M. van Mierlo, Vernieuwd beslagrecht, in Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk recht, 1997, blz. 535-565.
21 Vgl. HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325; HR 11 november 1994, NJ 1995, 481; HR 17 november 1995, NJ 1996, 283; HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409; HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708; HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51 en HR 21 januari 2000, R98/094, nog niet gepubliceerd. Zie voorts: de conclusie van A-G Hartkamp voor NJ 1999, 409 en de conclusie van A-G Spier voor HR 29 oktober 1999. Literatuur: Hartkamp, TAR 1991, blz. 65 e.v.: Kortmann, Nog een duit in de concordantiezak, Joubert-bundel, 1998, blz. 77 e.v.; Van Schilfgaarde, Concordantie in het privaatrecht, WPNR 6356, blz. 318 e.v..
22 Kritiek op de analogische toepassing van art. 33 lid Pro 2 F is geuit door Van Mierlo, NbBW 1996, blz. 42.
23 Wet van 7 mei 1986, Stbl. 1986, 295.
24 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 593 nr. 3, blz. 137-138.
25 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 593, nr. 1-2, blz. 52.
26 Kamerstukken II, 1981-1982, 16 593, nr. 5, blz. 27.
27 Ook als art. 513a; het is niet nader toegelicht.
28 Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 104-105.