Conclusie
Nr. R 99/194 HR Mr. Mok
(WOR) Conclusie inzake
Parket, 25 november 1999 ONDERNEMINGSRAAD BELAS-TING----DIENST PARTICULIE-REN/ON--DER--NE-MIN-GEN ZAAN-DAM
tegen
DE STAAT (Belastingdienst)
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak
1.1. De Diensteenheid Particulieren/Ondernemingen Zaandam van de Belastingdienst wordt in het kader van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aangemerkt als onderneming en het Hoofd van de Eenheid (de Staat) als bestuurder.
1.2. Binnen de genoemde Diensteenheid geldt een regeling betreffende het zogenaamde pret-verlof. De regeling voorziet kort gezegd in de jaarlijkse toekenning van een extra vrije dag voor elke op een werkdag vallende verjaardag en een lokale festiviteit.
1.3. In Zaandam heeft het Hoofd van de Belastingdienst het voornemen bekend gemaakt om dit Apretverlof@ af te schaffen. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat voor het voorgenomen be-sluit geen instemming vereist is van de ondernemingsraad ingevolge art. 27, lid 1, WOR, terwijl de Ondernemingsraad Belastingdienst Zaandam meent dat deze instemming wel vereist is.
Het Hoofd heeft vooralsnog afgezien van het nemen van het besluit. De Bedrijfscommissie voor de Overheid voor Rijk en Politie (BC) heeft, nadat een minnelijke schikking niet tot stand was ge-komen, (op 22 april 1998) geadviseerd dat de regeling voor het bijzonder verlof voor de lokale festiviteit gelijk moet worden gesteld met een vakantieregeling in de zin van art. 27, lid 1. Wat betreft het verjaardagsverlof oordeelde de BC dat er geen sprake was van een regeling waarvoor instemming van de OR nodig is.
1.4. Partijen hebben afgesproken om de zaak na het advies, voor zover nodig, aan de kanton-rech-ter voor te leggen.
Het Hoofd van de Belastingdienst heeft als vertegenwoordiger van de Staat een verzoek-schrift ingediend bij de kantonrechter te Zaandam. De OR heeft een tegenverzoek ingediend.
1.5. Bij beschikking van 23 juli heeft 1998 de kantonrechter te Zaandam de Staat in het gelijk gesteld.
Op door de ondernemingsraad ingesteld hoger beroep heeft de rechtbank te Haarlem het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd1.
1.6. De Ondernemingsraad is tegen de beschikking van de rechtbank (tijdig) in cassatie geko-men. Op het verzoekschrift van de ondernemingsraad staan twee stempels met de datum van inkomst op de griffie. Eén van die stempels geeft aan dat het verzoekschrift pas op 23 fe-bruari 1999 was ingediend (hetgeen een dag te laat zou zijn) het andere vermeldt: 22 februari 1999. Navraag bij de administratie van de Hoge Raad wees uit dat 22 februari 1999 de datum is waarop het verzoekschrift is ingekomen2.
2. Bespreking van het middel
2.1. Het middel is gebaseerd op de stelling dat de regeling van pretverlof zoals in casu aan de orde valt onder het instemmingsrecht van art. 27, lid 1 onder b, (werktijd- of vakantieregeling).
2.2. In art. 27 WOR Pro is limitatief opgesomd wanneer een ondernemer de instemming van de on-der--nemingsraad nodig heeft voor een besluit.
Aangenomen wordt dat de gevallen zoals opge-somd in art. 27, lid 1, WOR, anders dan in het middel is gesteld, betrekking hebben op besluiten over secundaire arbeidsvoorwaarden. De wet-gever heeft de bemoeienis met de primaire arbeidsvoorwaarden willen voorbehouden aan de vak-bonden in het kader van CAO-overleg3.
2.3. De regering heeft in de m.v.a. I4 bij het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid uiteengezet dat overleg binnen de c.a.o.-onderhandelingen veelal de voorkeur verdient boven overeenstemming met de ondernemingsraad. Zodoende kan men garanderen dat het arbeidsvoorwaardenregime voor alle werknemers in een onderneming of bedrijfstak gelijkwaardig is.
Zodanige gelijkwaardigheid wordt niet automatisch via de ondernemingsraad bereikt, daar indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeids-voorwaarden deze wijziging nog dient te worden verwerkt in de individuele arbeidsovereenkom-sten.
2.4. Hoewel de opsomming in art. 27 WOR Pro limitatief is, heeft de Hoge Raad ook een besluit dat raak-vlakken heeft met de gevallen genoemd in art. 27 WOR Pro aangemerkt als instemmingsplichtig5.
Het ging in die zaak om een besluit van de ondernemer om over te gaan tot het toepassen van (eerder al aan de COR medegedeelde) richtlijnen betreffende de wijze waarop de aanwijzing van reeds in de c.a.o. toegekende roostervrije uren zou geschieden. Een dergelijk besluit vertoont vol-gens de Hoge Raad trekken van zowel een werktijdenregeling als van een vakantieregeling in de zin van art. 27, lid 1, onder (toen nog) c6.
2.5. In het onderhavige geval gaat het om de (intrekking van de) toekenning van verlof.
De toekenning gaat logischerwijs vooraf aan het besluit waar de Hoge Raad over oordeelde (de invulling van het reeds in een c.a.o. toegekende verlof). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was de toekenning al geschiedt binnen het c.a.o.-overleg7. Het besluit had het karakter van een secundaire arbeidsvoorwaarde.
2.6. Men bevindt zich hier in een gebied met smalle marges. Daarbij komt dat de keuze voor een bepaalde kwalificatie moeilijk los te zien is van de consequenties (c.a.o.-overleg of ondernemings-raad).
Men kan echter systematisch goed verdedigen dat de toekenning (of intrekking) van het ver-lof op zichzelf het karakter van een primaire arbeidsvoorwaarde heeft. De uitwerking van de verlof-regeling heeft het karakter van een werktijden- of vakantieregeling als bedoeld in art. 27, lid 1, WOR8.
2.7. Anderzijds is ook verdedigd dat het vaststellen van het aantal vakantiedagen niet als een pri-maire arbeidsvoorwaarde te kwalificeren is en dat deze materie onder art. 27, lid 1, valt9.
De Staat heeft echter doen opmerken10 dat wel algemeen (ook door Van der Heijden) er-kend is dat de vaststelling van het aantal uren, dagen enz. dat gewerkt moet worden wel een primaire arbeidsvoorwaarde is en dat dit aantal dagen logischerwijs onder meer bepaald wordt door het aantal verlofdagen.
2.8. Een bijzonder element in de onderhavige zaak is dat er met de toekenning van het verlof ook een regeling van het opnemen van het verlof is gegeven. De verlofdagen zijn immers toegekend voor speciale dagen in het jaar. De toekenning zou men als een primaire arbeidsvoorwaarde, de uitwerking als een secundaire arbeidsvoorwaarde kunnen kwalificeren.
Dat laatste hoeft het besluit echter niet instemmingsplichtig te maken. Het belangrijkste as-pect van het besluit van de Staat is het intrekken van de verlofdagen. Dat daarmee de uit-wer-king van die regeling voor bepaalde dagen automatisch ook vervalt maakt de intrekking nog niet in-stem-mingsplichtig.
2.9. Zoals gezegd, bevindt men zich hier in een gebied met smalle marges. Het door het middel verdedigde standpunt acht ik pleitbaar.
Dat betekent echter niet dat de beslissing van de rechtbank dat het hier niet een besluit in de zin van art. 27, lid 1, WOR gaat in strijd met het recht of onvoldoende gemotiveerd is. Daar komt bij dat ik heden ook in een tweede zaak11 concludeer, waarin een ge-lijkluidend middel is gericht tegen een parallel vonnis van de rechtbank in Zutphen. De feiten lig-gen daar iets anders, waardoor een afweging veel sterker ten gunste van het standpunt van de recht-bank (gelijk aan het standpunt van de rechtbank te Haarlem in de onderhavige zaak) uitvalt.
Het lijkt mij gewenst dat in zaken van deze aard een vaste en duidelijke regel geldt, wat be-tekent dat in beide onderhavige zaken in gelijke zin beslist wordt.
Het middel leidt daarom niet tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Beschikking van 22 december 1998, ROR 1999, 13
2. Dit bleek uit de overige kopieën van het verzoekschrift die wel op 22 februari zijn gestempeld. Eén van deze ko-pie-ën heb ik bijgevoegd. Voorts bleek één en ander uit het feit dat R 99/194 HR tegelijkertijd met R 199/95 HR is ingediend en deze laatste zaak ook op 22 februari 1999 is gestempeld.
3. Zie kamerst. [II 1975-1976] 13 954, nrs. 1-3, p. 24, 1976-1977, 13 954, nr. 6, p. 12, p. 38, nr. 11 p. 4 en 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 20 zie ook minister Melkert kamerst. [II 1996-1997] 24 615, nr 28, p. 33 en met name handelingen II, 3 juni 1997, p. 87-6071. Zie voorts Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 1995, p. 118, Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid, diss. 1998, p. 446, Van der Heijden, WOR (losbl.), aant. 5 bij art. 27 WOR Pro en Rood, WOR (losbl.), aant. 6 en 7 bij art. 27 en Pro G.J.J. Heerma van Voss, RM Themis 1999, p. 264 e.v., i.h.b. p. 265 e.v.
4. Kamerst. [I 1997-1998] 25 263, nr. 132b, p. 3.
5. Zie HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93.
6. Zie overigens ook hof Amsterdam 21 augustus 1986, NJ 1987, 815 over ADV dagen.
7. Zie ro. 3.1 van het arrest (zie noot 5).
8. Zie ook Rood, aant. 7 bij art. 27 WOR Pro (losbl.).
9. P.F. van der Heijden, aant. 11 bij art. 27 lid 1 WOR Pro, OR (losbl.).
10. Schr. toel. ' 5.3.-5.4., p. 5-6.
11. R 99/195 HR.