Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/129 [verkoper]
zitting 19 november 1999 tegen
Van Uitert Onroerend Goed B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om de niet-tijdige nakoming zijdens verweerster in cassatie, de koopster, van een koopovereenkomst aangaande een verhuurd appartementencomplex; de koopster heeft haar medewerking aan de levering uitgesteld wegens door haar geconstateerde verontreiniging van de grond. Voor de feiten verwijs ik naar het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 28 okt. 1994 en naar ’s hofs tussenarrest van 15 jan. 1997 onder 4.2. Voor zover in cassatie relevant zal op de feiten bij de bespreking van het middel worden teruggekomen.
2) Eiseres tot cassatie, de verkoopster, heeft de koopster gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, waarbij zij nakoming van de koopovereenkomst heeft gevorderd en voorts betaling van de contractuele boete en schadevergoeding, alsmede wettelijke rente over de verschuldigde koopsom vanaf 1 september 1992, althans vanaf 24 november 1992, althans vanaf 7 december 1992. In reconventie heeft de koopster vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding, betaling van wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
Bij vonnis van 28 oktober 1994 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
3) Tegen dit vonnis heeft de koopster hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 15 januari 1997 de verkoopster in de gelegenheid gesteld om gegevens over te leggen met betrekking tot het exploitatieresultaat van de verhuurde woningen. Bij eindarrest van 14 januari 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de koopster werd veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de koopsom vanaf 1 september 1992. Opnieuw rechtdoende heeft het hof deze vordering afgewezen en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd.
4) Tegen zowel het tussenarrest als tegen het eindarrest heeft de verkoopster tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven en de koopster heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) In de koopovereenkomst was bepaald dat de economische eigendomsoverdracht uiterlijk op 1 september 1992 (of zoveel eerder als partijen nader zouden overeenkomen) zou plaats vinden. Nadat de koopster medewerking had geweigerd is zij gesommeerd om op 7 december 1992 ten notariskantore te verschijnen. De koopster is op die dag verschenen, maar heeft geweigerd mee te werken, in verband waarmee de notaris akte van non-comparitie heeft opgemaakt. Het standpunt van de koopster is door rechtbank en hof onjuist bevonden. De rechtbank heeft de wettelijke rente doen ingaan op 1 september, het hof op 7 december 1992.
Onderdeel 1a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de koopster niet vanaf 1 september 1992 maar vanaf 7 december 1992 in gebreke is en over de periode van 1 september 1992 tot 7 december 1992 geen wettelijke rente verschuldigd is, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De rechtbank had immers vastgesteld dat de koopster vanaf 1 september 1992 in verzuim was, tegen welk oordeel de koopster geen grief heeft gericht. ’s Hofs arrest wordt bovendien innerlijk tegenstrijdig geacht, nu het hof heeft overwogen dat de koopster in het vonnis van de rechtbank heeft berust voor zover de verkoopster aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke rente over ¦ 350.000,- vanaf 1 september 1992 tot de dag der betaling.
Volgens onderdeel 1b is ’s hofs oordeel bovendien rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk nu in de koopovereenkomst een voor de voldoening gestelde termijn is opgenomen, namelijk 1 september 1992, zodat het verzuim ingevolge art. 6:83 sub a zonder Pro ingebrekestelling intrad.
6) De beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In grief VI is de koopster onder meer opgekomen tegen r.o. 3.17 waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de koopster vanaf 1 september 1992 in verzuim was en gehouden is de wettelijke rente vanaf die datum te voldoen. De koopster heeft aangevoerd dat partijen in onderling overleg op 7 september 1992 ten kantore van de notaris hebben afgesproken dat de economische eigendomsoverdracht zou worden uitgesteld totdat de gerezen problemen zouden zijn opgelost. Een datum is daarbij niet genoemd. De koopster heeft in alinea 28 (bij grief IV) aangeboden deze afspraak te bewijzen. In de memorie van antwoord heeft de verkoopster betwist dat in onderling overleg is afgesproken dat de overdracht zou worden uitgesteld. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden mist dan ook, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag.1
Wel gegrond lijkt mij de klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs beslissing. In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.6 overwogen:
‘Het Hof verwerpt het bewijsaanbod, zoals vervat in alinea 28 van de memorie van grieven. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de door [koopster] gestelde afspraak gemaakt zou zijn, kon in redelijkheid van [verkoopster] niet verlangd worden dat de levering uitgesteld zou worden tot nadat de tussen partijen gerezen kwesties opgelost waren op een wijze welke geen beletsel vormden tot die levering over te gaan. Met betrekking tot de vervuiling is blijkens het in r.o. 4.4 en 4.5 (lees: overwogene, ASH) geen sprake geweest van een vervuiling, welke [koopster] de bevoegdheid gaf haar verplichting om aan de levering mee te werken, op te schorten. Voor wat het gestolen hek betreft is [verkoopster] haar toezegging aangifte te doen van de diefstal van het hek nagekomen, terwijl de omvang van die diefstal niet van zodanige omvang was, dat zulks aan de levering in de weg stond, gelijk hierboven overwogen. Dat laatste geldt eveneens voor de zgn. huurderskwestie. Een en ander impliceert dat [de koopster] op 7 december 1992 in gebreke gebleven is het door haar gekochte af te nemen.’
Het hof kiest hier dus 7 december 1992 als dag waarop de koopster in verzuim was, zijnde de dag waarop de akte van non-comparitie is opgemaakt. Het hof motiveert echter zijn keuze voor die datum niet. Zonder meer begrijpelijk acht ik haar niet, gelet op de in de koopovereenkomst afgesproken datum (die ingevolge art. 6:83 in Pro beginsel fataal is) en op het feit dat het verzet van de koopster om mee te werken aan de economische eigendomsoverdracht ongegrond is geacht. Misschien baseert het hof zijn oordeel op de door de koopster gestelde afspraak, maar het is mij niet duidelijk hoe dat verband dan precies moet worden gezien: het hof neemt die afspraak wel veronderstellenderwijs aan, maar kent haar niet het effect toe dat in redelijkheid van de verkoopster verlangd kon worden dat de levering uitgesteld zou worden tot nadat de tussen partijen gerezen kwesties opgelost zouden zijn.
's Hofs oordeel wordt er niet begrijpelijker op als vervolgens in r.o. 4.8 (naar aanleiding van grief VI, die op het terzake dienende deel van het vonnis - r.o. 3.17 - betrekking heeft) wordt overwogen - overigens in een niet lopende zin - dat de koopster in zoverre in het vonnis berust heeft dat de verkoopster aanspraak kan maken op de wettelijke rente vanaf 1 september tot de dag der betaling. Later in diezelfde rechtsoverweging wordt echter weer 7 december genoemd als datum waarop het verzuim intrad. Capiat qui capere possit. In zoverre is onderdeel 1 dus terecht voorgesteld; na vernietiging en verwijzing zal de datum waarop het verzuim is ingegaan opnieuw moeten worden vastgesteld.
7) Na de uitspraak van de rechtbank heeft de koopster op 9 november 1994 meegewerkt aan het opmaken van de akte van economische eigendomsoverdracht. Aldus heeft de verkoopster tot die datum de huuropbrengst van de verkochte panden genoten. Het hof heeft geoordeeld dat zulks tot een ongerechtvaardigde verrijking zou leiden, indien de verkoopster ook de wettelijke rente zou ontvangen. In het
eindarrest van 14 jan. 1998 heeft het hof in r.o. 7 overwogen:
‘Gegeven het feit, dat het verweer van [de koopster] tegen toewijzing van de wettelijke rente vertaald is als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking indien [de verkoopster] zowel de rente als het exploitatieresultaat zou mogen genieten, is duidelijk dat [de verkoopster] niet elk exploitatieresultaat zal behoeven af te dragen, met name niet indien dit de wettelijke rente zou overschrijden. Het komt erop neer, dat aan [de verkoopster] op zichzelf genomen wel wettelijke rente toe zou komen, doch dat deze wettelijke rente, zijnde een forfaitaire vergoeding van schade geleden als gevolg van vertraging in de uitbetaling, in casu niet verschuldigd is indien diezelfde schade al op andere wijze is vergoed, te weten door het voortgezet genot van de huurpenningen. Een en ander strookt met het beginsel zoals dat is neergelegd in art. 6:100 BW Pro.’
Aangezien het hof heeft vastgesteld dat de door de verkoopster verkregen huuropbrengst gelijk is aan (of hoger is dan) de verschuldigde wettelijke rente, heeft het de vordering tot vergoeding van wettelijke rente afgewezen.
8) Onderdeel 2 is gericht tegen ’s hofs oordeel dat de verkoopster ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij zowel de exploitatieopbrengsten ontvangt als de wettelijke rente. Met het oordeel dat de verkoopster het exploitatieresultaat alleen zal hoeven afdragen voor zover het de wettelijke rente overschrijdt, miskent het hof volgens het onderdeel dat de inhoud en strekking van art. 6:119 BW Pro zich niet verdraagt met toepassing van art. 6:100 BW Pro.
Ik stel voorop dat het hof, hoewel het zijn beslissing dat de koopster geen wettelijke rente verschuldigd is, (slechts) in verband brengt met het beginsel van art. 6:100, kennelijk beoogt die bepaling toe te passen. Een andere grond om de wettelijke rente niet verschuldigd te achten noemt het hof niet en is ook niet gemakkelijk te bedenken.2
Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (art. 6:100 BW Pro). In het algemeen wordt het billijk geacht, dat bij de begroting van de schadevergoeding met het voordeel rekening wordt gehouden: de benadeelde moet schadeloos worden gesteld, zijn volledige schade behoort te worden vergoed, maar hij behoort niet verrijkt te worden (Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 443). Het redelijkheidscriterium is als een beperking bedoeld: de rechter is vrij bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt, ook al is aan de eisen van causaal verband, in welke betekenis ook opgevat, voldaan (a.w., nr. 444).
De grondslag voor voordeelstoerekening kan worden gezocht in het begrip schade (aanwezigheid van voordeel brengt mede dat er tot het bedrag van het voordeel geen schade is geleden), de gedachte van ongerechtvaardigde verrijking (de benadeelde wordt ongerechtvaardigd verrijkt als hij zijn schade volledig vergoed krijgt en ook het verkregen voordeel mag behouden) of in de redelijkheid en billijkheid (het zou onredelijk zijn om uit het complex van gevolgen van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, alleen de nadelige en niet de voordelige gevolgen in aanmerking te nemen); zie Losbl. Schadevergoeding (Tjittes en Hartlief), aant. 3 bij art. 100; Onrechtmatige Daad II (oud) (Bloembergen), nr. 28.
Hoe verhoudt zich nu de regeling van art. 6:100 BW Pro tot de regeling van art. 6:119 BW Pro? Voorop gesteld moet worden dat, alhoewel wettelijke rente moet worden beschouwd als schade, de schuldeiser geen hogere schadevergoeding dan de wettelijke rente kan vorderen. Er is derhalve sprake van een gefixeerde schadevergoeding. Uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, p. 467) blijkt dat is besloten geen wijziging in het toen geldende recht voor te stellen, omdat het fixatiesysteem praktische voordelen heeft, die opwegen tegen het bezwaar dat - in betrekkelijk zeldzame en door de rechter moeilijk te beoordelen gevallen - een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt. Op p. 474 is nog vermeld dat een fixum nu eenmaal impliceert dat ter wille van de eenvoud van de regel een beroep op de werkelijk geleden schade wordt afgesneden. Dat betekent dat sprake is van een abstracte wijze van schadevaststelling; zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. nr. 522; J.M. Barendrecht en F.M.J. Hendrikx in: Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 307-309.
De vraag is thans of in dat geval nog plaats is voor voordeelstoerekening. De mij bekende schrijvers die zich over deze vraag hebben uitgelaten, beantwoorden haar ontkennend. Men zie:
- P.J. Verdam, Preadvies Handelingen NJV 1959, p. 176:
‘Bij sommige tot een gefixeerd bedrag beperkte schaden is de ratio dier bepaling een eenvoudige beperking op te leggen aan het risico dat de betrokkene dragen moet; het zeerecht kent de gedachte dat men niet meer voor de gevaren der zee behoort te vergoeden dan men aan de zee heeft toevertrouwd. Bij andere fixaties is de rechtszekerheid, het uitsluiten van twijfel en twist het beheersend motief geweest. (…). Bij de fixatie om redenen van optimale belasting komen aftrekbare voordelen in aanmerking, zij het dat zij eerst het niet te vergoeden schadesurplus dekken en daargelaten nu de werking van subrogatie en beperking van de te vergoeden kubiek; bij fixatie om redenen van rechtszekerheid is voor voordeelsaftrek geen plaats.
In de gevallen waarin de schadevergoeding beperkt is tot een bepaalde soort schaden ligt het in de rede om voordelen die buiten die soort schade vallen niet aftrekbaar te achten.’
- H.K. Köster, Preadvies NJV 1959, p. 214:
‘Ieder probleem van voordeelstoerekening vervalt door het tarifiëren van de schade. De schuldeiser, wiens op een contract gebaseerde vordering te laat wordt terugbetaald, ontvangt ingevolge art. 1286 BW Pro als schadevergoeding 5% rente, ook al staat vast, dat hij het terug te betalen geld onmiddellijk na ontvangst wilde besteden voor de aankoop van bepaalde effecten en dat hij dankzij de vertraging de effecten voordeliger kan kopen, omdat de koers inmiddels is gedaald.’
- A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nr. 224:
‘Als de wet bepaalde schade op een vast bedrag fixeert - zoals in art. 1286 BW Pro ten aanzien van de moratoire interessen geschied is -, zal toerekening van met die schade corresponderende voordelen doorgaans zijn uitgesloten. Een dergelijke fixatie dient immers doorgaans om de schade op een eenvoudige en praktische wijze af te wikkelen; dat doel zou gemist worden, als men weer over voordeelstoerekening zou moeten gaan praten. Maar als regel heeft de fixatie slechts betrekking op een bepaalde schadefactor; buiten die schadefactor zal de voordeelstoerekening op de gewone wijze kunnen plaatsvinden. Daarbij schijnt mij zelfs niet uitgesloten, dat een - niet met de gefixeerde schadefactor verband houdend - voordeel op de gefixeerde schade wordt toegerekend.’
Zie in dezelfde zin ook Losbl. Schadevergoeding (Tjittes en Hartlief), aant. 8 bij art. 100. Ik wijs voorts op Bolt, Voordeelstoerekening, 1990, p. 197, die de wettelijke rente zelf niet bespreekt maar wel opmerkt dat het niet in de lijn ligt om op abstracte schade voordelen van subjectieve aard, die sterk zijn verbonden met het concrete geval, toe te rekenen.
Met deze auteurs zou ik willen aannemen dat om redenen van rechtszekerheid bij de verplichting tot betaling van wettelijke rente geen plaats is voor verrekening van voordeel.
In dit verband is interessant dat onder het oude recht de Hoge Raad geen matiging van wettelijke rente in het kader van art. 7A:1639r lid 5 heeft toegelaten (HR 14 september 1984, NJ 1985, 244 m.nt. PAS; HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS). Onder het nieuwe recht bestaat deze mogelijkheid overigens op grond van art. 6:109 wel Pro, maar zal zij naar mijn verwachting met grote terughoudendheid worden toegepast.3
9) Naast het meer algemene argument dat verband houdt met de aard van de onderhavige schadevergoedingsverplichting, is er naar het mij voorkomt in de onderhavige zaak nog een andere grond die tot verwerping van 's hofs standpunt moet leiden. De niet-nakoming waarop de plicht om wettelijke rente te betalen de sanctie vormt, is de niet-tijdige betaling van een geldsom, in casu de koopprijs. Die niet-nakoming is echter niet de oorzaak van het in casu aanwezig geachte voordeel van de verkoopster, bestaande in het blijven ontvangen van de huuropbrengst. Dat voordeel viel aan de verkoopster toe omdat zij over de verkochte panden bleef beschikken; en de oorzaak daarvan was niet dat de koopster de prijs niet betaalde, maar dat zij niet meewerkte aan de (economische) eigendomsoverdracht. Er is dus geen sprake van een voordeel dat door dezelfde gebeurtenis als de schade is veroorzaakt. Dat zou, dunkt mij, anders geweest zijn indien de verkoopster vergoeding had gevorderd van eventuele door haar geleden schade terzake van de niet-nakoming van de verplichting van de koopster om mee te werken aan de (economische) eigendomsoverdracht, maar een dergelijke vordering is niet ingesteld.
Een op het bovenstaande gerichte klacht ligt m.i. in het onderdeel (zie met name de derde alinea en de schriftelijke toelichting, nr. 3.11) besloten.
10) Nu het tweede onderdeel gegrond is, behoeft onderdeel 3 geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Daartoe is echter wel nodig dat de hierna te vermelden opmerking in r.o. 4.8 met de mantel der liefde bedekt wordt.
2 Daar het hof aanvankelijk over ongerechtvaardigde verrijking spreekt, zou denkbaar zijn dat de koopster in 's hofs gedachtegang een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou hebben tot het maximum van de wettelijke rente, die dan met de verplichting om wettelijke rente te betalen zou worden gecompenseerd. De gedingstukken maken echter geen gewag van een dergelijke vordering noch van een beroep op verrekening. Overigens kan ik niet inzien dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking aan de koopster veel baat zou brengen: zo zij al terzake van de huuropbrengst verarmd kan worden geacht, waarom zou het redelijk zijn dat zij die van de verkoopster kan opvorderen terwijl zij zelf de oorzaak is van de vertraagde levering?
3 Zie Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 527; A-G Spier in zijn conclusie (nr. 3.2 met noot 6) voor het arrest van 30 okt. 1998; Knijp, Nieuwsbrief BW 1994, p. 117.