Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/201 HR [verkoper]
Zitting 12 november 1999 Tegen
[koopster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, verder te noemen de verkoper, heeft op 2 oktober 1992 aan verweerster in cassatie, verder te noemen de koopster, verkocht een woonhuis met erf aan de [adres] te [woonplaats]. De woning is 9 april 1993 geleverd. Artikel 2 lid 3 van Pro de concept-transportakte luidt:
‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (..).’
Aan de koopster is gebleken dat de uitbouw aan de woning verzakte. Op haar verzoek is terzake een rapport opgesteld door IHN Leeuwarden d.d. 30 september 1994. Daarin wordt onder meer vermeld:
‘Hierbij werd geconstateerd dat:
1. de vloer van de aanbouw afloopt richting buiten; 2. de gemetselde wanden van de aanbouw aan de bovenzijde losscheuren van de oude achtergevel; 3. het plafond van de aanbouw ook losscheurt van de koofbetimmering. (..) Uitgaande van de veronderstelling dat de aanbouw op staal (dus niet op palen) is gefundeerd en wel op een betonvloer met vorstrand, kan met grote zekerheid worden gesteld dat de aanbouw nog verder zal verzakken. (..) Uitgaande van een niet onderheide aanbouw adviseren wij u de aanbouw te laten onderheien, aangezien het zettingsverschil tussen de woning en de aanbouw nog geruime tijd zal toenemen en dit o.i. tot een onaanvaardbare kwaliteit leidt. Scheurvorming in het nieuwe metselwerk is niet uitgesloten en schade aan de glaspuien is niet uitgesloten. (..) Als raming voor deze paalfundering (..) geven wij u op een bedrag van ca. ¦ 10.000,- à ¦ 12.000,-.’
In een schrijven van Raadgevend Ingenieursbureau Jansen Wesseling d.d. 14 juli 1995 wordt melding gemaakt van een verzakking van 5 millimeter per jaar. Geadviseerd wordt om de herstelwerkzaamheden door middel van een paalfundering binnen een jaar te laten uitvoeren.
2) De koopster heeft de verkoper op 13 maart 1995 gedagvaard tot vergoeding van de kosten verbandhoudende met het herstel van deze gebreken alsmede de daarmee verband houdende schade, nader op te maken bij staat.
In haar tussenvonnis van 20 december 1995 overweegt de rechtbank dat verkoper zich beroept op art. 2 lid 3 van Pro de transportakte blijkens welke de aansprakelijkheid voor eventuele materiële gebreken aan de woning is uitgesloten. Aan een dergelijk beding, zo overweegt de rechtbank, komt de verkoper alleen dan geen beroep toe indien de door de koopster gestelde gebreken reeds ten tijde van de onderhandelingen inzake de koopovereenkomst bestonden en voor de koopster bij normaal onderzoek niet zichtbaar waren, terwijl de verkoper deze bewust verzwegen heeft.
Na een ingevolge voormeld vonnis gehouden comparitie overwoog de rechtbank bij tussenvonnis van 9 oktober 1996 dat de koopster van de woning mocht verwachten dat de bijbehorende uitbouw niet aan verzakking onderhevig zou zijn; indien het noodzakelijk is om ter voorkoming van verzakking een bouwwerk te onderheien, is het feit dat dit nagelaten is aan te merken als het ontbreken van een te verwachten eigenschap die voor een normaal gebruik van de woning nodig is, aldus het college. De rechtbank was voorts van oordeel dat het feit dat een uitbouw geacht mag worden niet aan verzakking onderhevig te zijn een eigenschap is waarvan de koopster de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen zodat het in beginsel op de weg van de verkoper had gelegen om de koopster mededeling te doen van het feit dat de aanbouw niet onderheid was. De rechtbank vervolgt met de overweging dat verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van koopster had als hij had geweten dat de aanbouw kon verzakken, omdat deze niet onderheid was. Uit een brief van de dienst Stadsontwikkeling van de gemeente blijkt dat onderheiing noodzakelijk was, terwijl een van de voorwaarden voor het verlenen van de bouwvergunning was dat de fundering werd uitgevoerd in overleg met en ten genoege van het hoofd van de gemeentelijke afdeling Bouwen van voormelde dienst, welk overleg volgens een brief zijdens de dienst Stadsontwikkeling niet heeft plaats gevonden. Zou dat juist zijn, aldus de rechtbank, dan heeft verkoper het geheel aan zichzelf te wijten dat hij de informatie aangaande de noodzaak om te onderheien is misgelopen. Hem zou alsdan geen beroep toekomen op de exoneratieclausule. Gezien het bewijsaanbod van de verkoper met betrekking tot zijn stelling dat hij via zijn aannemer wel contact heeft opgenomen met de gemeente en dat er overleg is geweest over de fundering wordt hij daartoe door de rechtbank toegelaten.
3) Van het vonnis van 9 oktober 1996 is de verkoper in hoger beroep gekomen. Het hof overwoog:
‘Met betrekking tot grief II die de verste strekking heeft en daarom het eerst zal worden behandeld. 2. De grief richt zich blijkens de toelichting tegen het door [de verkoper] aanwezig geachte feit dat de rechtbank in haar vonnis van 20 december 1995 met betrekking tot de vraag wanneer [de verkoper] een beroep op de exoneratieclausule toekomt een ander criterium heeft aangelegd dan in haar vonnis van 9 oktober 1996. Aldus stelt [de verkoper] het beginsel van de bindende eindbeslissing aan de orde. 3. Deze grief berust op een onjuiste lezing van het tweede tussenvonnis van 9 oktober 1996. Immers het criterium dat de rechtbank in laatst genoemd vonnis hanteert: dat [de verkoper] als verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van de koper had “als hij geweten moest kunnen hebben”, heeft naar het oordeel van het hof betrekking op de vraag of de verkoper heeft voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hem in het kader van het bepaalde in art. 7:17 BW Pro kan worden verlangd. In zoverre is van het terugkomen op een bindende eindbeslissing, zoals door [de verkoper] is aangevoerd, dan ook geen sprake. 4. Op hetgeen de rechtbank overigens heeft overwogen met betrekking tot de door haar, als blijkend uit de tussenvonnissen, aanwezig geachte exoneratiebepaling alsmede het criterium dat de rechtbank heeft geformuleerd voor het terzijde stellen van (het beroep door [de verkoper] op) de aanwezig geachte exoneratiebepaling, zal het hof thans niet verder ingaan nu alleen [de verkoper] van de tussenvonnissen heeft geappelleerd, terwijl het [de koper] vrijstaat om (ook) harerzijds - naar aanleiding van het eindvonnis - desgewenst nog grieven te richten tegen de tussenvonnissen. (..) Met betrekking tot grief I: 6. De grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in beginsel op de weg van [de verkoper] heeft gelegen om aan [de koper] mededeling te doen van het feit dat de aanbouw niet was onderheid. 7. De conformiteitseis van art. 7:17 BW Pro brengt mee dat sprake is van een tekortkoming indien er materiële afwijkingen bestaan tussen hetgeen [de koper] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en de afgeleverde zaak. Gelet op de omstandigheden zoals deze uit de stukken blijken, waaronder de ouderdom van het huis, mag in beginsel worden verwacht dat de aan het huis aangebrachte aanbouw niet verzakt. Is het gekochte in zoverre wél aan verzakking onderhevig, dan is daarmee in beginsel sprake van een kwalitatieve discrepantie tussen zaak en overeenkomst, ongeacht de vraag of [de verkoper] nu wist van het ontbreken van een toereikende fundering en daarover moedwillig zweeg, danwel of hij niet op de hoogte was van de gebrekkigheid van de fundering en daarom aan [de koper] niets daarover mededeelde. Op hetgeen [de koper] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, hebben door [de verkoper] gedane mededelingen uiteraard wél invloed, met name indien die mededelingen betrekking hebben op de fundering en hetgeen [de koper] omtrent de deugedelijkheid daarvan redelijkerwijs mocht afleiden. In het licht van het vorenoverwogene is de in de grief bestreden overweging van de rechtbank dat het in beginsel op de weg van [de verkoper] heeft gelegen om mede te delen dat de aanbouw niet was onderheid, juist. (..) Met betrekking tot grief III: 9. De grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [de verkoper] een mededelingsplicht had jegens [de koper] indien hij geweten moest kunnen hebben dat de aanbouw kon verzakken omdat deze niet onderheid was, in welke omstandigheden aan [de verkoper] geen beroep op de door hem genoemde exoneratieclausule toekwam. 10 Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn indien [de verkoper] zich, in de omstandigheden van het geval, op de exoneratie-clausule kan beroepen indien hij wist of geweten moest hebben dat de aanbouw kon verzakken omdat deze niet onderheid was. (..) Met betrekking tot grief IV: 12. [De verkoper] beoogt met zijn grief aan te voeren dat hem niets te verwijten valt. Er is immers overleg geweest tussen de aannemer en de gemeente over de wijze van fundering. Voorts kan - aldus zijn betoog - van hem (..) niet worden verwacht dat hij de aannemer controleert of deze de instructies van de gemeente heeft opgevolgd en niet in strijd met enig voorschrift een ondeugdelijke fundering heeft aangebracht. 13. Het betoog van [de verkoper] faalt. Voorzover het door hem aanwezig geachte “impliciet” ernstige verwijt redelijkerwijs al in het beroepen vonnis kan worden gelezen, verliest hij immers uit het oog dat een door de aannemer, de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn volmacht verrichte rechtshandeling - i.c. overleg met de gemeente - hem, als volmachtgever, in haar gevolgen treft. (..). (..) Met betrekking tot grief V 15 De grief strekt ten betoge dat de rechtbank geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat tussen partijen is overeengekomen dat alle aanspraken op de aannemer op [de koper] overgaan. 16. De overdracht aan [de koper] van aanspraken die [de verkoper] eventueel geldend zou kunnen maken op de aannemer, ontheft [de verkoper] niet van zijn (mogelijke) aansprakelijkheid in verband met de hem verweten tekortkoming bij de aflevering, daar de onroerende zaak niet die eigenschappen bezat die [de koper] als koper mocht verwachten (7:17 BW).’
Omdat behalve de bovengenoemde grieven ook de overige grieven faalden, heeft het hof het vonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.
4) De verkoper is van dit tussen arrest - tijdig - in cassatie gekomen; hij voert een middel aan dat uit vijf onderdelen bestaat. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De koopster heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel 1a klaagt over onbegrijpelijkheid van de overwegingen waarmee het hof grief II heeft verworpen. Ik meen dat deze klacht gegrond is. In r.o. 3 overweegt het hof dat er geen strijd is tussen de beslissing in het eerste tussenvonnis (inhoudende dat de verkoper alleen dan geen beroep op het exoneratiebeding heeft indien hij het gebrek bewust heeft verzwegen) en die in het tweede tussenvonnis, omdat die laatste beslissing alleen zou inhouden dat op de verkoper een mededelingsplicht rust indien hij het gebrek had behoren te kennen. Maar dat neemt niet weg dat de rechtbank in het tweede tussenvonnis met zoveel woorden beslist dat de verkoper in het veronderstelde geval geen beroep zou toekomen op het beding (r.o. 6), terwijl het hof dat kennelijk zelf ook in dat vonnis leest (r.o. 9 en 10 naar aanleiding van grief III). Trouwens, indien op de verkoper werkelijk een mededelingsplicht zou rusten, is moeilijk denkbaar dat hij nog een beroep op het exoneratiebeding zou kunnen doen; het hof beslist dan ook dat dat niet het geval is (r.o. 9 en 10). Maar in de optiek van het eerste tussenvonnis is de kous af indien wetenschap ontbreekt, zodat de mededelingsplicht gebaseerd op behoren te weten niet meer aan de orde kan komen.
Ter vermijding van misverstand voeg ik toe dat ik 's hofs beslissing, zoals neergelegd in r.o 10, inhoudelijk juist acht en die van de rechtbank in het eerste tussenvonnis niet.1 Maar dat is niet waarom het gaat. In de leer van de bindende eindbeslissing2 is relevant of het eerste vonnis van de rechtbank zo'n beslissing inhoudt. Het hof heeft daarover m.i. niet begrijpelijk beslist, zodat zijn arrest moet worden vernietigd.
Dit zo zijnde behoeft onderdeel 1b geen bespreking.
6) Onderdeel 2 klaagt over de verwerping van de eerste grief (r.o. 6 en 7). M.i. faalt de klacht bij gebrek aan belang, omdat de verkoper overeenkomstig zijn in de toelichting op die grief gedane aanbod is toegelaten tot het bewijs dat de uitbouw in overeenstemming met de aanwijzing van de gemeente op een staalfundering is geplaatst. Niet wordt immers betwist dat indien dat niet het geval is en de uitbouw ook niet is onderheid, van een tekortkoming sprake is.
7) Onderdeel 3, gericht tegen r.o. 10, wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. De uitleg van grief III door het hof acht ik niet onbegrijpelijk. De beslissing dat de verkoper in de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op zijn exoneratie indien hij het gebrek kende of had moeten kennen (omdat op hem dan een mededelingsplicht zou rusten die hij niet is nagekomen), geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527 m.nt. WMK.3
Ook was het hof niet gehouden om aan te geven welke mate van verwijtbaarheid de verkoper moet treffen. Verwijtbaarheid is in de omstandighedencatalogus van het arrest HBU/Saladin (HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS) een belangrijk vereiste, maar niet beslissend in die zin dat bij afwezigheid daarvan de redelijkheid en billijkheid nimmer aan een beroep op een exoneratiebeding in de weg kunnen staan. Zie de conclusie voor HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291 m.nt. CJHB.
8) De onderdelen 4a en 4b komen m.i. tevergeefs op tegen de niet onbegrijpelijk lezing door het hof van Grief IV.
Onderdeel 4c, gericht tegen r.o. 13, klaagt dat het hof ten onrechte het door de aannemer met de gemeente gevoerde overleg als een rechtshandeling - waarvan de gevolgen de verkoper treffen - beschouwt. De onderdelen 4d en 4e voegen daaraan toe dat het hof derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat bij de vraag of aan de verkoper naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de exoneratieclausule moet worden ontzegd.
Deze klachten acht ik gegrond. Inderdaad levert het enkele voeren van overleg naar mijn mening geen rechtshandeling op.4 Zodanig overleg treft dus ook niet in de zin van art. 3:66 in Pro zijn gevolgen de opdrachtgever van een der deelnemers. Het hof is derhalve bij de beoordeling van de vraag of de verkoper zich op zijn exoneratiebeding kan beroepen, van een onjuiste premisse uitgegaan. Het hof had de vraag moeten beantwoorden of, en zo ja op grond van welke omstandigheden, de wetenschap van de aannemer aan de verkoper moest worden toegerekend, in dier voege dat een beroep van de verkoper op zijn exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
9) Onderdeel 5, gericht tegen r.o. 16, wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geen essentiële stellingen van de verkoper onbesproken gelaten; en r.o. 16 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Met 'inhoudelijk juist' doel ik op het gebezigde criterium, niet op de vraag of het hof in casu tot een juist resultaat is gekomen. Zie hierna, nr. 8. Bovendien laat ik de vraag daar in hoeverre in casu sprake is van een beding in algemene voorwaarden, in welk geval sinds de inwerkingtreding van de art. 6:231 e.v. een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan restricties is onderworpen die voordien niet bestonden. Zie Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 358.
2 Zie o.m. Burgerlijke Rechtsvordering (Asser), art. 46, aant. 6; Snijders c.s., Nederlands burgerlijk procesrecht (1997), p. 148 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (1998), p. 96 e.v.; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen (diss. U.v.A. 1998); en van de recente rechtspraak HR 26 jan. 1996, NJ 1996, 361; 28 maart 1997, NJ 1997, 400; 23 okt. 1998, NJ 1998, 872.
3 In die zaak werd een mededelingsplicht niet aangenomen, maar uit het arrest kan m.i. wel worden afgeleid dat indien zij wel had bestaan, het niet-nakomen ervan aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg zou hebben gestaan.
4 Ook niet indien het zou leiden tot het ontstaan van een rechtsverhouding; zie Asser-Hartkamp II (1997), nr. 159.