Conclusie
Rolnr. C 98/211
Zitting 3 december 1999
Conclusie mr Spier
inzake
CAAIB BOULABHAR
(hierna: werknemer of
Boulabhar)
tegen
1. DE V.O.F. VAN STEYN
& ZN
2. J.M. VAN STEYN
3. J.A.M. VAN STEYN
4. R.M. VAN STEYN
(hierna: Van Steyn)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 Tussen Boulabhar en Van Steyn heeft een
arbeidsovereenkomst bestaan. Op 18 december 1996 heeft
Boulabhar het werk verlaten. Sedertdien heeft hij geen werk
zaamheden meer voor Van Steyn verricht.
1.2 Boulabhar heeft Van Steyn op 27 december 1996 bezocht.
1.3 Van Steyn heeft werknemer bij brief van diezelfde datum be
richt dat zij ervan uitgaat dat hij zijn werkzaamheden op 30
december 1996 zal hervatten.
1.4 Van Steyn heeft de regionaal directeur voor de Arbeids
voorziening (RDA) verzocht toestemming te verlenen de arbeids
overeenkomst met Boulabhar te beëindigen.
1.5.1 Boulabhar heeft zich tegen dat verzoek verweerd. Hij
stelt in zijn verweerschrift van 11 februari 1997 o.m.:
"Ik wil nog steeds terug naar mijn werk onder voorwaarde
dat ik ALLE mijn loonstrookjes van 1991 t/m 1996 krijg en
over alle gewerkte dagen moet mijn werkgever met terug
werkende kracht premies en belasting afdragen"
1.5.2 De reactie van Boulabhar vervolgt (hetgeen door de
Rechtbank niet is vastgesteld, doch uit de stukken blijkt)<(1) Ik vermeld dit gegeven omdat hetgeen onder 1.6 wordt
geciteerd - en door de Rechtbank wél is vastgesteld -
anders moeilijk te begrijpen is.
>:
"Ook laat ik u weten dat ik mijn werk op 24 februari 1997
zal hervatten."
1.6 Van Steyn heeft werknemer bij brief van 21 februari 1997
o.m. meegedeeld:
"Daar u mondeling heeft opgezegd delen wij u mede dat
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met ingang
van 30 december is ontbonden. U hoeft dus per 24-2-1997
niet op de werkplek te verschijnen."
1.7 De Kantonrechter te Leiden heeft de arbeidsovereenkomst
ontbonden bij beschikking van 17 december 1997, met ingang van
1 oktober 1997, zulks onder toekenning aan werknemer van een
vergoeding van ƒ 10.000 bruto.
1.8 Met het oog op het cassatieberoep, dat in het bijzonder
steunt op een veelheid van feitelijke stellingen, voeg ik nog
enkele gegevens toe die, naar ik uit de stukken afleid, tussen
partijen in confesso zijn.
1.9 Boulabhar heeft rond 4 april 1997 de bijstand van Mr De
Boorder ingeroepen. Z.E.G. heeft de RDA bij brief van 4 april
1997 o.m. bericht:
"Cliënt is onverkort werkwillig."
1.10 Bij brief van 10 april 1997 deelt Mr De Boorder aan Ruis,
klaarblijkelijk de accountant van Van Steyn, mee:
"Uit de mij ter beschikking staande stukken blijkt dat
cliënt vanaf 18 december 1996 onverkort werkwillig is en
zich op 30 december 1996 ter werkhervatting bij Uw
cliënten heeft gemeld.
Voor de goede orde bericht ik U nadrukkelijk dat cliënt
onverkort werkwillig is en op de eerste afroep beschik
baar is om zijn werkzaamheden te hervatten."
1.11 De RDA heeft op 14 mei 1997 geweigerd toestemming te
verlenen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
2. Procedureverloop
2.1 Werknemer heeft zich op 9 juni 1997 gewend tot de Kanton
rechter te Leiden. Hij vorderde doorbetaling van loon vanaf 27
december 1996 tot aan het rechtsgeldige einde van de ar
beidsovereenkomst, wedertewerkstelling en - zou hij door Van
Steyn zijn ontslagen - nietig-verklaring van dit ontslag.
2.2 Werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd
dat hij door Van Steyn op 27 december 1996 van het werk is
weggestuurd en, hoewel hij herhaaldelijk bij Van Steyn is
langsgeweest, niet meer tot de werkplek is toegelaten.
2.3 Van Steyn heeft zich tegen de vorderingen van werknemer
verweerd. Zij stelde zich op het standpunt dat werknemer de
werkplek uit vrije wil heeft verlaten en dat hij zijn werk
zaamheden niet meer wilde hervatten.
2.4 Van Steyn stelde voorts: Boulabhar heeft sedert 1991 op
"ad hoc basis" gewerkt. De afspraak was dat hij op 17 december
1996 zou overwerken. Die dag kwam hij na de avondpauze niet
meer terug. Boulabhar is daar de volgende dag op aangesproken.
Toen heeft hij de werkplek zonder nadere verklaring verlaten.
Werknemer heeft Van Steyn op 27 en 28 december 1996 en begin
januari 1997 bezocht. Hij werd vergezeld door een derde. Hij
vroeg o.m. om afgifte van zijn jaaropgaven vanaf 1991; die
konden hem niet direct worden verstrekt. Tevens werd namens
Boulabhar gedreigd met een proces, "dat het bedrijf wel eens ƒ
40.000 zou kunnen kosten". Werknemer zou het wel willen rege
len voor ƒ 20.000 in contanten. Bij ieder bezoek aan Van Steyn
is werknemer verzocht het werk te hervatten. Hij is hier niet
op ingegaan. Werknemer is op 27 december 1996 per brief ge
vraagd op 30 december 1996 het werk te hervatten. Werknemer is
echter niet ver schenen. Werknemer heeft zich pas op 4 april
1997 bereid verklaard zijn werk te hervatten. Die bereidverkla
ring is vanwege de tijdsspanne tussen 18 december 1996 en 4
april 1997 "volstrekt ongeloofwaardig" te achten, ook al omdat
hij sedert februari 1997 elders werkzaam was.
2.5 De Kantonrechter heeft de vorderingen van werknemer op 17
december 1997 afgewezen.
2.6 De Kantonrechter achtte het niet aannemelijk geworden dat
werknemer in de periode van 27 december 1996 tot 1 oktober
1997 "ooit daadwerkelijk zijn diensten heeft aangeboden
beschikbaar is geweest voor arbeid" en noemde het standpunt
van werknemer dat hij daadwerkelijk bereid was de bedongen
arbeid te verrichten "volstrekt ongeloofwaardig". Werknemer
zou dit standpunt, ondanks het verweer terzake van Van Steyn,
op geen enkele wijze nader hebben onderbouwd. Naar het oordeel
van de Kantonrechter was werknemer op 18 december 1996 "kenne
lijk gewoon boos of beledigd weggelopen".
2.7 Voorzover Van Steyn al in verzuim zou zijn geweest loon
specificaties te verstrekken, stelde de Kantonrechter dat:
"dit geen reden is om de arbeidsprestatie (met behoud van
recht op loon) op te schorten, al was het maar omdat
Boulabhar Van Steyn toen nog nimmer schriftelijk in
gebreke had gesteld."
2.8 De vordering tot wedertewerkstelling werd afgewezen omdat
de arbeidsovereenkomst inmiddels (per 1 oktober 1997) was
ontbonden; de nietig-verklaring werd afgewezen omdat "van een
door Van Steyn gegeven ontslag niets is gesteld of gebleken".
2.9 Werknemer heeft tegen dit vonnis beroep ingesteld bij de
Rechtbank te 's-Gravenhage. Hij heeft in appèl zijn eis, strek
kende tot weder-tewerkstelling, klaarblijkelijk ingetrokken.
Hij heeft zijn vordering tot doorbetaling van loon gewijzigd,
in dier voege dat aanspraak wordt gemaakt op loon vanaf 18
december 1996 in plaats van 27 december 1996.
2.10 Werknemer heeft in appèl twee grieven geformuleerd. In
grief I maakte hij de Kantonrechter (kort samengevat) het
verwijt op onjuiste gronden tot het oordeel te zijn gekomen,
dat hij niet werkelijk bereid was de bedongen arbeid te ver
richten, waarbij de Kantonrechter tevens ten onrechte zou
hebben overwogen dat werknemer zich "niet onderbouwd werkwil
lig heeft verklaard" (zie onder de derde subgrief).
2.11 In grief II verwijt werknemer de Kantonrechter dat hij
hem niet tot het bewijs van zijn stellingen heeft toegelaten.
2.12 Van Steyn heeft verweer gevoerd. Zij voert - samengevat -
aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de periode vóór
en na 24 februari 1997. Voordien bestond de
arbeidsovereenkomst nog, maar bestaat geen verplichting tot
loonbetaling. Boulabhar was niet bereid te werken. Nadien is
de arbeidsovereenkomst ten einde gekomen. Van Steyn leidt dit
af uit haar brief van 21 februari 1997 waarin zij Boulabhar
doet weten dat hij mondeling heeft opgezegd, ten gevolge
waarvan de arbeidsovereenkomst "met ingang van 30 december
1996 is ontbonden." "Dus", zo gaat de brief verder, behoeft
hij "per 24-2-1997 niet op de werkplek te verschijnen"
sub 8 e.v. en voor de opmerkelijke stellingname over de
beëindiging sub 16, waar wordt aangegeven wat in de brief "natuur
lijk" is bedoeld). Voor het geval het appèl zou leiden tot
vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter, heeft Van
Steyn de Rechtbank verzocht de loonvordering naar analogie van
artikel 7:680 lid 5 BW Pro te matigen (mva onder 28 en 36).
2.13.1 De Rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen op 3 juni
1998. Zij heeft, voorzover thans van belang, overwogen:
"Nu vaststaat dat Boulabhar na 18 december 1996 niet meer
voor de vof heeft gewerkt en hij niettemin doorbetaling
van zijn loon heeft gevorderd, rust op hem de bewijslast
van zijn stellingen. Hij heeft in hoger beroep aangeboden
te bewijzen dat hij op 18 december 1996 van zijn werk is
gestuurd, en dat hij vervolgens, ondanks zijn getoonde
werkwilligheid, niet meer tot zijn werk is toegelaten. De
rechtbank acht dit bewijsaanbod voldoende concreet, zodat
zij Boulabhar tot bewijslevering zal toelaten" (rov 4.4)
2.13.2 Het dictum van dit vonnis luidt:
"- laat Boulabhar toe te bewijzen dat hij op 18 december
van zijn werk is gestuurd, en dat hij vervolgens, ondanks
zijn getoonde werkwilligheid, niet meer tot zijn werk is
toegelaten."
2.14 Boulabhar heeft tegen dit vonnis tijdig beroep in
cassatie ingesteld. Van Steyn heeft verweer gevoerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Alvorens het middel te kunnen bespreken moet onder ogen
worden gezien wat de betekenis is van rov. 3.2, waartegen geen
klacht is gericht. Ik versta deze rov. aldus dat de Rechtbank
heeft geconstateerd dat Boulabhar na 18 december 1996 niet
meer heeft gewerkt, zonder een oordeel te geven over de vraag
of dit het gevolg is van ontslag of het opstappen van
Boulabhar. Deze interpretatie is in het bijzonder gestoeld op
de omstandigheid dat de Rechtbank verderop (in rov 4.2)
aangeeft dat partijen van mening verschillen over hetgeen die
datum is voorgevallen; ook de bewijsopdracht wijst duidelijk
in deze richting.
3.2 Onderdeel 1 stelt dat het vonnis van de Rechtbank lijdt
aan een motiveringsgebrek omdat de feitenvaststelling onjuist,
althans onvolledig is. De Rechtbank zou hebben verzuimd een
aantal feiten te vermelden, terwijl die feiten voor de beoor
deling van de zaak wel van belang zouden zijn. Kennelijk
strekt dit onderdeel ertoe te betogen dat sprake is van een
motiveringsgebrek omdat de Rechtbank essentiële stellingen van
werknemer onbesproken heeft gelaten.
3.3 Alhoewel de Rechtbank op een aantal mogelijk relevante
feiten niet is ingegaan, kan deze klacht niet tot cassatie
leiden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt
uit het bepaalde in (thans) art. 399 Rv Pro dat tegen een
interlocutoir vonnis geen beroep in cassatie openstaat als de
feitenrechter nog niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een
beslissing heeft gegeven.<(2) Zie onder HR 9 maart 1956, NJ 1956, 159; HR 23 maart
1956, NJ 1956, 267; HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 DJV
en HR 12 juni 1970, NJ 1970, 388.> In dat geval kan evenmin worden
geklaagd over een motiveringsgebrek.<(3) HR 23 maart 1956, NJ 1956, 267.>
3.4 In zoverre is Boulabhar niet-ontvankelijk in zijn cassatie
beroep. Voorzover de door werknemer gesignaleerde stellingen,
na bewijslevering, van belang zouden zijn, zal de Rechtbank
daaraan alsnog aandacht moeten schenken. Voorzover de
stellingen van belang zijn voor de bewijslastverdeling, wordt
daaraan aandacht besteed bij de bespreking van het derde
onderdeel.
3.5 Subonderdeel 1 van onderdeel 2 bouwt voort op de klacht
zoals in onderdeel 1 geformuleerd; het is een inleiding op
subonderdeel II. De klacht mist in zoverre zelfstandige
betekenis.
3.6 Subonderdeel II verwijt de Rechtbank in de eerste plaats
de stellingen van Van Steyn onjuist te hebben weergegeven.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de uitleg van
processtukken - behoudens ingeval die uitleg onbegrijpelijk is
- van feitelijke aard en in cassatie onaantastbaar. De uitleg
die de Rechtbank aan de stellingen van Van Steyn heeft gegeven
is zeker niet onbegrijpelijk Daarop stuit deze klacht af.
3.7 De tweede klacht die in subonderdeel II besloten ligt,
heeft betrekking op de bewijsopdracht en de daaraan ten
grondslag liggende rov. 4.4. De Rechtbank heeft werknemer
uitdrukkelijk en zonder voorbehoud met het bewijs van zijn
stellingen belast. Daarom staat tegen deze beslissing
cassatieberoep open.<(4) HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 rov 3 en HR 9
oktober 1998, NJ 1999, 195, ARB rov 4. >
3.8 Werknemer betoogt, kort samengevat, dat de Rechtbank hem
ten onrechte voor de gehele periode van 18 december 1996 tot 1
oktober 1997 heeft belast met het bewijs dat hij zich bereid
heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten. De Rechtbank
zou uit het oog hebben verloren dat hij onbetwist heeft
gesteld (en aangetoond) dat hij zich meermalen schriftelijk
bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Hij
acht het onbegrijpelijk dat hij dat nader zou moeten aantonen.
3.9 Ter afwering van de loonvordering heeft Van Steyn -
voorzover thans van belang - betoogd dat van een serieus
aanbod van Boulabhar geen sprake was. Zij heeft in dat verband
betoogd dat Boulabhar op herhaalde verzoeken om weer te komen
werken niet is ingegaan.
3.10.1 Waarom de Rechtbank Boulabhar bewijs opdraagt komt niet
uit de verf. Tegen de achtergrond van zijn stellingen en de
door hem overgelegde stukken - die op zich slechts ten dele
door Van Steyn zijn bestreden - is voor een dergelijk oordeel
slechts plaats als de stellingen van Boulabhar ongeloofwaardig
worden geacht, bijvoorbeeld omdat het aanbod om weer te komen
werken niet serieus valt te nemen. Deze stelling is door Van
Steyn betrokken. Ook de Kantonrechter was die mening
toegedaan. Mogelijk geldt hetzelfde voor de Rechtbank. Als de
Rechtbank Boulabhar inderdaad op deze grond met het bewijs zou
hebben belast, had zij dat oordeel moeten motiveren. Bij de
bespreking van onderdeel 3 kom ik op deze kwestie terug.
3.10.2 Volledigheidshalve merk ik over de kwestie van de
aannemelijkheid van het relaas van Boulabhar nog het volgende
op. De stellingen van beide partijen roepen, in elk geval bij
mij, vragen op.
3.10.3 Boulabhar heeft bijvoorbeeld onverenigbare stellingen
betrokken over hetgeen 30 december 1996 zou zijn gebeurd (hij
zou toen op het bedrijf zijn geweest en hebben verklaard weer
aan de slag te willen, doch Van Steyn stelde geen prijs op
zijn diensten<(5) Brief van Mr De Boorder van 4 april 1997 aan Arbeidsbu
reau Lisse onder 8 en 9, prod. bij cvr. >; in de appèldagvaarding wordt gesteld dat
Boulabhar niet meer weet wat er op 30 december 1996 is
gebeurd; in de brief van Mr De Boorder van 24 april 1997 heet
het dat Boulabhar 30 december 1996 bewust niet meer naar het
bedrijf is gegaan omdat hij eerder was geweigerd<(6) Deze brief is gehecht aan de mvg.>).
3.10.4 Van Steyn heeft weliswaar omstandig uiteengezet dat
meermalen (ook na 27 december 1996) is aangedrongen op het aan
de slag gaan van Boulabhar, maar dit is niet zonder meer te
rijmen met de omstandigheid dat zij 2 januari 1997 een
ontslagvergunning aanvraagt wegens de ernstig verstoorde
arbeidsverhouding.<(7) De brief maakt onderdeel uit van prod. 10 bij mvg.>
3.10.5 Het is uiteindelijk aan de feitenrechter om een oordeel
te vellen over de aannemelijkheid en geloofwaardigheid van
stellingen. Een oordeel daarover zal zich in het algemeen
onttrekken aan toetsing in cassatie. De Rechtbank heeft
evenwel geen enkel oordeel gegeven.
3.11 Wellicht heeft de Rechtbank willen voortborduren op de
eigen stellingen van Boulabhar dat over deze kwestie tot 4
april 1997 "nog discussie mogelijk" was, waaruit zij mogelijk
de conclusie heeft getrokken dat de latere brieven door Van
Steyn als niet ernstig gemeend konden worden opgevat. Ook hier
geldt evenwel dat het bestreden vonnis ten minste een
aanknopingspunt moet bieden voor een dergelijk oordeel. Dat
valt er niet in te lezen. De klacht van subonderdeel II houd
ik daarom voor gegrond.
3.12 Onderdeel 3 (blz. 11 t/m 19) herhaalt in de eerste plaats
de hiervoor met betrekking tot subonderdeel II besproken
klacht. De door het onderdeel breed uitgemeten feiten en in
feitelijke aanleg betrokken stellingen zullen door de
verwijzingsrechter moeten worden beoordeeld. Het onderdeel
kaart deze goeddeels prematuur aan. In dit stadium behoeft er,
zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven,
niet op te worden ingegaan. Daarbij verdient nog opmerking dat
de verschillende processtukken en de daaraan gehechte
producties niet alle even duidelijk zijn, zodat er eens te
meer reden is de uitleg ervan over te laten aan de
feitenrechter.
3.13 Voorts behelst het onderdeel een beschouwing over de
vraag of de verhindering al of niet aan Van Steyn kan worden
toegerekend (blz. 15). Ik heb daarin geen klacht kunnen
ontwaren.
3.14 Het onderdeel staat vervolgens stil bij het verweer van
Van Steyn dat de door Boulabhar uitgesproken bereidheid om
weer te komen werken niet serieus was (blz. 15 e.v.). Betoogd
wordt dat Van Steyn zulks dient te bewijzen. In beginsel is
die stelling juist, in elk geval in een situatie waarin de
werknemer is ontslagen.<(8) HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611 rov 3.3.2. > Op grond van de stellingen van
partijen en de door hen in geding gebrachte stukken kan de
rechter, in een voorkomend geval, tot de slotsom komen dat de
werkgever een en ander voorshands zodanig aannemenlijk heeft
gemaakt dat de bewijslast verschuift naar de werknemer. Voorts
is voor de bewijslastverdeling van belang of Boulabhar is
ontslagen<(9) Volgens het onderdeel (blz. 17) zou van ontslag geen
sprake zijn. Zie ik het goed, dan is in de visie van
werknemer sprake van een situatie die erg veel
gelijkenis vertoont met ontslag. Reeds de dagvaarding
(onder 3) vermeldt dat Boulabhar "buitengezet" is en
dat hij niet meer tot zijn werk werd toegelaten. Hij
vordert (dan ook) o.m. nietigverklaring van het
ontslag. Hoe de feiten, indien geen sprake is van
ontslag, rechtens zouden moeten worden geduid heeft
Boulabhar niet duidelijk gemaakt.> of vrijwillig - en tot ongenoegen van Van Steyn,
die heeft benadrukt dat er veel werk te doen viel - zijn
werkzaamheden heeft beëindigd.<(10) In dit laatste geval ligt immers niet aanstonds voor
de hand dat de werknemer, die te kennen heeft gegeven
niet meer te willen werken, later tot andere gedachten
komt. Voor dergelijke gevallen geldt m.i. nog steeds de
regel van HR 1 februari 1952, NJ 1953, 366.> Aan de hand van alle
stellingen en van de in geding gebrachte stukken zal de
verwijzingsrechter opnieuw moeten beoordelen hoe de bewijslast
ten deze moet worden verdeeld.
3.15 Ten slotte voert het onderdeel nog aan dat van belang is
1) dat het gaat om een buitenlandse werknemer die de
Nederlandse taal niet goed machtig is, 2) dat Van Steyn
tegenstrijdige stellingen heeft betrokken en 3) dat er in casu
geen ontslag is (blz. 18/19). De Rechtbank zou deze stellingen
ten onrechte geheel buiten beschouwing hebben gelaten.
3.16 De onder 3.15 1) genoemde omstandigheid is in feitelijke
aanleg nauwelijks aan de orde geweest. De Rechtbank kon er
redelijkerwijs aan voorbijgaan, reeds omdat zich bij de
stukken verschillende - volstrekt duidelijke en in het
Nederlands gestelde - brieven van Boulabhar bevinden.
3.17 De onder 3.15 2) weergegeven klacht voldoet niet aan de
eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.18 Hiervoor heb ik reeds aangegeven dat m.i. inderdaad van
belang kan zijn of sprake is van een ontslag of niet
(omstandigheid 3, zoals vermeld onder 3.15).
3.19 Voorzover op blz. 19 nog een of meer omstandigheden
worden vermeld waarmee rekening zou moeten worden gehouden, is
onvoldoende duidelijk wat deze inhouden en waarom zij van
belang zouden zijn.
3.20 Onderdeel 3 bevat klachten die per saldo gegrond zijn. De
Rechtbank heeft enkele van de daarin aan de orde gestelde
stellingen niet besproken. Hierboven onder 3.14 en 3.18 heb ik
trachten aan te geven dat zij zulks met het oog op de
bewijslastverdeling wél had moeten doen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het tussenvonnis
van de Rechtbank.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlan
den,
Advocaat-Generaal