Conclusie
Rek.nr. R98/176HR Mr Strikwerda
Parket, 22 nov. 1999 conclusie inzake
1. News International PLC
2. News Publishers Ltd
3. News Datacom Ltd
4. News Cayman Holdings Ltd
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Tussen verzoekers van cassatie, hierna: News International c.s., enerzijds en ene [verdachte 1] en twaalf anderen anderzijds is in Engeland een procedure aanhangig, waarin News International c.s. schadevergoeding van [verdachte 1] en zijn mede-gedaagden vorderen. In die procedure hebben News International c.s. gesteld dat [verdachte 1] en de zijnen op frauduleuze wijze enkele met News International c.s. verbonden ondernemingen aan onereuze contracten hebben verbonden en door fraude via geheime en ongeoorloofde betalingen aanzienlijke geldbedragen van News International c.s. naar [verdachte 1] hebben doen vloeien. Er zijn aanwijzingen dat een aantal van die betalingen is verricht op bankrekeningen die bij verweerster in cassatie, hierna: ABN AMRO, of haar rechtsvoorgangster werden aangehouden.
2. Om over dit laatste helderheid te verkrijgen, is in de Engelse procedure ingevolge een beschikking van 8 oktober 1997 van de Queen's Bench Division of the Supreme Court of England and Wales te Londen op grond van het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland, Trb. 1979, 38, hierna: het Verdrag, bij wege van een rogatoire commissie op 31 oktober 1997 aan de Officier van Justitie bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, als de in het kader van het Verdrag aangewezen Centrale Autoriteit voor Nederland, verzocht [getuige], een functionaris van ABN AMRO, als getuige te horen over vragen, als nader omschreven in bijlage 1 bij het verzoek, en hem documenten te doen overleggen, als nader omschreven in bijlage 2 bij het verzoek, althans ABN AMRO te verplichten die documenten over te leggen.
3. De genoemde Officier van Justitie heeft de rogatoire commissie toegezonden aan de Kantonrechter te Amsterdam met verzoek daaraan uitvoering te geven.
4. Nadat de griffier van het Kantongerecht te Amsterdam bij brief van 12 januari 1998 [getuige] voornoemd had opgeroepen om te worden gehoord, heeft ABN AMRO bij brieven van 26 januari en 3 februari 1998 bezwaar gemaakt tegen de rogatoire commissie. Daarop heeft een mondelinge behandeling ter terechtzitting van de Kantonrechter van 20 maart 1998 plaatsgevonden, alwaar ABN AMRO en News International c.s. hun standpunten hebben uiteengezet.
5. Bij beschikking van 22 april 1998 heeft de Kantonrechter de bezwaren van ABN AMRO tegen de rogatoire commissie verworpen en bepaald dat [getuige], althans de daartoe meest geëigende medewerker van ABN AMRO, als getuige zal worden gehoord, en dat ABN AMRO de in bijlage 2 bij de rogatoire commissie bedoelde documenten ter griffie dient in te dienen.
6. ABN AMRO is van de beschikking van de Kantonrechter onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Amsterdam. Met de grieven I en II bestreed ABN AMRO het oordeel van de Kantonrechter dat ook een andere medewerker van ABN AMRO dan [getuige] als getuige zou kunnen worden gehoord. Grief III richtte zich tegen het oordeel van de Kantonrechter dat afgifte van de in de rogatoire commissie genoemde documenten gevorderd kan worden.
7. Bij beschikking van 28 oktober 1998 verwierp de Rechtbank de grieven I en II, doch achtte grief III gegrond. Zij heeft bijgevolg de beschikking van de Kantonrechter vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat ABN AMRO de genoemde documenten dient in te dienen, doch de beschikking voor het overige bekrachtigd, en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de Kantonrechter.
8. Met betrekking tot de grieven I en II overwoog de Rechtbank onder meer:
"4. In de rogatoire commissie wordt als - enige - getuige genoemd: 'de heer [getuige], Hoofd juridische afdeling, ABN-Amro Bank N.V.'. In de aan de rogatoire commissie als bijlage gehechte vragenlijst staat vermeld: 'vragen, die aan de heer [getuige] of een andere naar behoren aangestelde functionaris namens de ABN AMRO Bank N.V. gesteld moeten worden'. Voorts heeft het Hooggerechtshof van Engeland en Wales in haar eerdervermelde beschikking vastgesteld, dat dient te worden ondervraagd: ' [Getuige], of een andere naar behoren benoemde persoon namens de ABN AMRO bank N.V.'.
News International c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat het voor de Engelse rechter niet mogelijk is geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie.
5. Noch uit het Verdrag, noch uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (...), vloeit voort dat de rechter zich, bij het beoordelen van de vraag of op grond van de rogatoire commissie naast [getuige] andere personen kunnen worden gehoord, moet beperken tot het in de rogatoire commissie geformuleerde verzoek, zodat het geheel van met de rogatoire commissie samenhangende stukken in onderling verband beschouwd in de beantwoording kan worden betrokken.
Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat [getuige] niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn."
Met betrekking tot grief III overwoog de Rechtbank onder meer:
"9. Blijkens de artikelen 9, 10, 11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag reikt het Verdrag niet verder dan hetgeen met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte staat voor verwezenlijking vatbaar is. Dit brengt mee dat de vordering tot het overleggen van documenten moet worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in artikel 843a Rv.
10. Ingevolge artikel 843a Rv kan slechts van schriftelijke stukken die een rechtsbetrekking tussen partijen betreffen openbaring worden gevorderd.
News International c.s. hebben aangevoerd dat de bankafschriften, waarvan afgifte is verzocht, zien op bankrekeningen waarop de (...) bedoelde betalingen zijn verricht. Met betrekking tot die betalingen bestaat tussen News International c.s. of hun rechtsvoorgangers enerzijds en [verdachte 1] anderzijds een rechtsbetrekking uit ondermeer onrechtmatige daad en derhalve hebben de afschriften betrekking op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. partij zijn, aldus News International c.s.
Een dergelijke ruime uitleg vindt echter geen steun in het recht, zodat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen ABN AMRO en de in bijlage één van de rogatoire commissie genoemde rekeninghouders Catalyst Micro Inc. en Mykonos Limited.
Voor het opleggen aan ABN AMRO van een verplichting tot het produceren van die documenten, zoals verzocht in de rogatoire commissie, is dan ook geen plaats."
9. News International c.s. zijn tegen de beschikking van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door News International c.s. ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft ABN AMRO van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. News international c.s. hebben dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
Bespreking van het principaal beroep
10. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen r.o. 10 van de bestreden beschikking en acht de beslissing van de Rechtbank, dat art. 843a Rv geen ruimte biedt voor het opleggen van een verplichting aan ABN AMRO tot het produceren van de in de rogatoire commissie bedoelde documenten onjuist, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat het hier gaat om documenten die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij News International c.s. dan wel hun rechtsvoorgangers partij zijn, althans dat News International c.s. een rechtens relevant belang hebben dat mede begrepen dient te worden onder de reikwijdte van art. 843a Rv.
11. Art. 843a Rv stelt aan de vordering tot inzage of afgifte van een document drie cumulatieve voorwaarden: (1) de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte van het document, (2) het document moet een onderhandse akte betreffen, en (3) het moet gaan om een onderhandse akte aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.
12. De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de derde voorwaarde niet is voldaan. Voor zover het onderdeel mede strekt ten betoge dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat ook aan de andere voorwaarden niet is voldaan, mist het feitelijke grondslag.
13. Het oordeel van de Rechtbank dat News International c.s. niet kunnen worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking waarop de opgevorderde bankafschriften betrekking hebben, acht ik onjuist, noch onbegrijpelijk.
14. Vrij algemeen wordt aanvaard dat aan het begrip "onderhandse akte" in de zin van art. 843a Rv een ruimere betekenis mag worden toegekend dan uit art. 183 Rv Pro zou voortvloeien. Ook documenten als bankafschriften zouden dus geacht kunnen worden onder de exhibitieplicht van art. 843a Rv te vallen. Zie hierover Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, deel 2, Bewijs door geschriften, 1988, blz. 115; W.A. Hoyng, Vier procesrechtelijke wensen, Schoordijk-bundel, 1991, blz. 108; J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, WPNR 1994, nr. 6155, blz. 743; Pitlo, Bewijs, 7e dr. door T.R. Hidma en G.R. Rutgers, 1995, blz. 98; J.W. Winter, TVVS 1997, blz. 56; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, diss. KUB, 1997, blz. 49/50; A.A.M. Menken, V&O 1998, blz. 54; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 843a, aant. 4 (T.A.W. Sterk).
15. De ruime betekenis welke aan het begrip "onderhandse akte" zou mogen worden toegekend, neemt echter niet weg dat de exhibitieplicht van art. 843a Rv slechts ziet op documenten die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is. Aangenomen dat ook rechtsbetrekkingen uit onrechtmatige daad gerekend kunnen worden tot de rechtsbetrekkingen waarop art. 843a Rv het oog heeft (vgl. Winter t.a.p.; Van den Reek, diss., blz. 47; Menken, a.w., blz. 54), gaat het m.i. te ver om aan te nemen dat ook documenten aangaande een rechtsbetrekking tussen partijen die aan die onrechtmatige daad part noch deel hebben begrepen kunnen worden onder de reikwijdte van art. 843a Rv. Ware dit anders, dan verliest de derde voorwaarde haar zelfstandige betekenis naast de eerste voorwaarde die het artikel stelt, en wordt art. 843a Rv grondslag voor een algemene exhibitieplicht - en dat is kennelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Tijdens de algemene beraadslaging in de Eerste Kamer wees de Minister van Justitie erop (Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 417) dat de exhibitieplicht van art. 843a en 843b Rv
"slaat op de situatie, dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft".
Art. 843a Rv biedt dus niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de eiser slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. De voorwaarde dat de eiser partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop de opgevraagde documenten betrekking hebben, heeft kennelijk de strekking zulke "fishing expeditions" de pas af te snijden en kan daarom, zonder ingrijpen van de wetgever, niet uit art. 843a Rv worden weggedacht. Kennelijk in gelijke zin Asser-Vranken, 1995, nr. 24. Zie ook Winter t.a.p.
16. Dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de door art. 843a Rv gestelde voorwaarde dat de eiser partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop de opgevraagde documenten betrekking hebben, is niet onbegrijpelijk. De opgevraagde bankafschriften hebben betrekking op een rechtsbetrekking tussen AMRO BANK enerzijds en de bedoelde rekeninghouders anderzijds. Dat News International c.s. partij zijn bij deze rechtsbetrekking is niet gesteld. Evenmin is gesteld dat News International c.s. met ABN AMRO of met de rekeninghouders anderszins in een rechtsbetrekking staan. Met name is niet gesteld dat de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad waarin News International c.s. stellen partij te zijn mede ABN AMRO of de rekeninghouders betreft. Dat ook ABN AMRO of de rekeninghouders jegens News International c.s. onrechtmatig zouden hebben gehandeld is immers niet gesteld. Zij zijn ook geen partij in de Engelse procedure. Onderdeel 1 faalt m.i.
17. Onderdeel 2 van het middel verwijt de Rechtbank geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van News International c.s. dat - ook los van het bepaalde in art. 843a Rv en rechtstreeks gebaseerd op het Verdrag - een bevel tot overlegging van de opgevraagde documenten mogelijk is. Dit zou ook blijken uit het voorbehoud dat Nederland op grond van art. 23 Verdrag Pro heeft gemaakt.
18. Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en moet dus reeds falen wegens gebrek aan belang. De Rechtbank heeft overwogen, in r.o. 9, dat het Verdrag niet verder reikt dan hetgeen met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte staat voor verwezenlijking vatbaar is. Daarin ligt besloten dat en waarom de door het middelonderdeel bedoelde stelling van News International c.s. niet opgaat. De Rechtbank heeft aan de bedoelde stelling dus wel aandacht besteed.
19. Overigens is het oordeel van de Rechtbank juist te achten: aan het Verdrag ligt het beginsel ten grondslag, zoals met name blijkt uit art. 9 van Pro het Verdrag, dat de rechterlijke autoriteit die de rogatoire commissie uitvoert, zijn eigen landswet toepast en geen gehoor behoeft te geven aan verzoeken die onverenigbaar zijn met die landswet. Vgl. het Rapport explicatif bij het Verdrag van de hand van Ph.W. Amram, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Onzième session, Tome IV, Obtention des preuves à l'étranger, 1970, blz. 202 e.v., blz. 207/208. Zie voorts Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, Hoofdstuk H, Haags Bewijsverdrag 1970, Art. 9, aant. 1 (P. Vlas). Het feit dat Nederland gebruik heeft gemaakt van het voorbehoud van art. 23 doet Pro hieraan niet af. Het voorbehoud leidt, zoals gebruikelijk is bij reservemogelijkheiden die een verdrag biedt, niet tot een verruiming van de verdragsverplichtingen, maar hooguit tot een nadere precisering (zoals in dit geval) of een beperking daarvan.
Bespreking van het incidenteel beroep
20. Het middel klaagt dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen - in r.o. 5 - dat de Nederlandse rechter aan de onderhavige rogatoire commissie de bevoegdheid kan ontlenen om, indien blijkt dat [getuige] niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren over het in de rogatoire commissie uiteengezette onderwerp, degene of degenen te horen die daartoe wel geëigend is of zijn. Het middel betoogt dat uit het Verdrag volgt dat de rogatoire commissie de namen (en adressen) moet bevatten van de personen die gehoord moeten worden, en dat de rechterlijke autoriteit die uitvoering aan de rogatoire commissie geeft zich aan deze namen heeft te houden. Subsidiair voert het middel aan dat in ieder geval het horen van niet met naam en adres aangeduide personen onmogelijk is als niet in de rogatoire commissie met zoveel woorden een daartoe strekkend verzoek is opgenomen.
21. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de rogatoire commissie zelf slechts [getuige] als te horen getuige vermeldt, doch dat uit de beschikking van het Hooggerechtshof, evenals uit bijlage 1 bij de rogatoire commissie, blijkt dat, indien [getuige] niet de aangewezen persoon is om als getuige te verklaren, een andere naar behoren aangestelde functionaris namens ABN AMRO als getuige moet worden gehoord. Voorts heeft de Rechtbank vastgesteld dat het voor de Engelse rechter niet mogelijk is geweest de naam van de meest aangewezen persoon op te nemen in de rogatoire commissie.
22. Tegen de achtergrond van deze vaststellingen door de Rechtbank, is de vraag die het middel aan de orde stelt hoe ruim de beoordelingsmarge is bij de toetsing van de rogatoire commissie aan de bepalingen van het Verdrag, in dit geval aan de bepaling van art. 3 onder Pro e, die voorschrijft dat de rogatoire commissie, voor zover nodig, de namen en adressen van de te horen personen vermeldt.
23. In het algemeen heeft te gelden dat, gelet op de strekking van het Verdrag om de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken zoveel mogelijk te bevorderen, een ruime uitlegging van de verdragsbepalingen aangewezen is. Vgl. de MvA bij de Goedkeuringswet, Kamerstukken II 1979/80, 15 660 (R 1123), nr. 5, blz. 1. Vgl. ook, in verband met de uitleg van art. 1 van Pro het Verdrag, HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 4.3. Er geen reden om aan te nemen dat dit niet geldt voor de voorschriften die art. 3 geeft Pro betreffende de inhoud van de rogatoire commissie. In deze zin Ktg Amsterdam 27 augustus 1996, Prg. 1997, nr. 4702. De strekking van art. 3 is Pro kennelijk geen andere dan om de rechterlijke autoriteit van de aangezochte Staat duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud en de strekking van de in de rogatoire commissie verzochte onderzoekshandeling. Wanneer in het kader van de in art. 5 van Pro het Verdrag voorziene toetsing van de rogatoire commissie aan de bepalingen van het Verdrag de Centrale Autoriteit c.q. de rechterlijke autoriteit (vgl. HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 3.5 en 3.6) de inhoud en de strekking van de rogatoire commissie voldoende duidelijk acht en beletselen in de zin van art. 9 niet Pro aanwezig oordeelt, kan dan ook aan de verzochte onderzoekshandeling uitvoering worden gegeven. Niet iedere tekortkoming in de naleving van de voorschriften van art. 3 behoeft Pro daarom te leiden tot weigering van de rogatoire commissie.
24. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank het verzoek tot getuigenverhoor kennelijk zo opgevat, dat het betrekking heeft op een naar behoren aangestelde functionaris van ABN AMRO die uit hoofde van zijn functie kan verklaren over het onderwerp van de vragenlijst, en dat de daartoe meest aangewezen persoon voorlopig [getuige] lijkt te zijn. Dit oordeel betreft de uitleg van de rogatoire commissie en is, als feitelijk oordeel, voorbehouden aan de Rechtbank (HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 nt. WHH, r.o. 4.2). Dat de Rechtbank heeft gemeend dat het verzoek tot getuigenverhoor in deze vorm voldoende duidelijk is ten aanzien van de persoon van de te horen getuige en de toets aan art. 3 kan Pro doorstaan, getuigt daarom naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt m.i.
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,