Conclusie
Rolnr. C98/205
Zitting d.d. 10 december 1999
Conclusie mr Spier
inzake
[Ex-werknemer]
tegen
AVO Techniek B.V.
(hierna: AVO)
Edelhoogachtbaar College,
I. . Feiten
A. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank deze heeft vastgesteld in rov. 4.1 van haar tussenvonnis d.d. 4 april 1997.
B. [Ex-werknemer] is op 20 oktober 1975 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVO, alwaar hij laatstelijk werkzaam was als chef-monteur binnendienst tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3.621. Tevens ontving hij een vakantietoeslag van 8%, een reiskostenvergoeding en een telefoonkostenvergoeding.
C. Op 28 augustus 1993 heeft AVO de RDA toestemming gevraagd voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [ex-werknemer] op grond van bedrijfseconomische redenen die noopten tot personeelsinkrimping.
D. Bij beslissing d.d. 27 oktober 1993 heeft de RDA deze toestemming verleend, waarna op 31 januari 1994 een einde is gekomen aan de dienstbetrekking. Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde dat binnen zes maanden na de beëindiging van de arbeidsverhouding geen werknemer in dienst wordt genomen voor het verrichten van zijn werkzaamheden van dezelfde aard, alvorens [ex-werknemer] in de gelegenheid wordt gesteld zijn vroegere werkzaamheden op dezelfde of gunstiger voorwaarde dan laatstelijk voor hem golden te hervatten.
E. Na beëindiging van het dienstverband heeft AVO [ex-werknemer] een afvloeiingsregeling aangeboden die inhoudt dat AVO de WW-uitkering van [ex-werknemer] zal aanvullen tot 100% van zijn laatstverdiende netto-loon en wel vanaf 31 januari 1994 tot de hervatting van zijn werkzaamheden bij AVO. Deze suppletie is door AVO uitgekeerd van 1 februari 1994 tot 7 april 1994.
F. Bij brief d.d. 23 maart 1994 heeft AVO al haar ontslagen werknemers in de gelegenheid gesteld zich aan te melden voor het verrichten van monteurswerkzaamheden. [ex-werknemer] heeft hierop niet gereageerd. Bij brief d.d. 31 maart 1994 heeft AVO dit aanbod herhaald. Hierop heeft [ex-werknemer] van 7 april 1994 tot 17 mei 1994 zijn werkzaamheden bij AVO hervat.
G. Na 17 mei 1994 heeft [ex-werknemer] tijdelijk voor de duur van één week elders gewerkt via detacheringsbureau Detron. Vanaf 28 november 1994 werkt hij bij zijn huidige werkgever.
II. . Procesverloop
A. Op 7 juli 1994 heeft [ex-werknemer] AVO gedagvaard voor de Kantonrechter Helmond. [ex-werknemer] is van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hij voert aan dat (a) AVO zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden die de RDA voor ontslagverlening had gesteld, te weten dat AVO niet binnen zes maanden na het ontslag nieuwe werknemers in dienst zou nemen zonder eerst [ex-werknemer] de kans te geven zijn werk bij AVO te hervatten. AVO maakt volgens [ex-werknemer] structureel gebruik van uitzendkrachten voor werk dat [ex-werknemer] had kunnen verrichten, terwijl [ex-werknemer] slechts eenmaal is opgeroepen voor werkzaamheden. Een en ander maakt volgens [ex-werknemer] bovendien duidelijk dat er destijds geen noodzaak bestond hem te ontslaan.
B. Verder stelt [ex-werknemer] dat (b) hij recht heeft op een billijke vergoeding ten bedrage van ƒ 65.000 nu hij gedurende achttien jaar altijd goed heeft gefunctioneerd en de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn gelet op zijn kansen op de arbeidsmarkt vanwege zijn leeftijd en opleiding. [ex-werknemer] heeft zich bij AVO opgewerkt tot chef-monteur, maar beschikt niet over de daarbij behorende diploma's zodat het voor hem moeilijk is een gelijkwaardige nieuwe functie te vinden.
C. Voorzover thans van belang vordert [ex-werknemer] primair een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en herstel van de dienstbetrekking. Subsidiair vordert [ex-werknemer] een schadevergoeding als afvloeiingsregeling ten bedrage van ƒ 65.000. Genoemd bedrag is bij mvg verminderd tot ƒ 30.000 bruto.
D. AVO heeft weersproken dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Zij heeft aangevoerd dat de ontslagen destijds noodzakelijk waren vanwege de financiële toestand van het bedrijf. In maart 1994 deed zich plotseling een spoedklus voor waarvoor alle ontslagen werknemers zijn benaderd. Er is na het ontslag van [ex-werknemer] geen nieuw personeel aangenomen, noch is er structureel met uitzendkrachten gewerkt, aldus AVO (cva sub 10/11 en 19-21).
E. AVO heeft bij brief d.d. 20 juni 1994 aan de raadsman van [ex-werknemer] medegedeeld dat zij zich niet meer gehouden voelde om na 20 juni 1994 nog zorg te dragen voor een afvloeiingsregeling. De reden hiervoor was dat zij van detacheringsbureau Detron had vernomen dat [ex-werknemer] met ingang van die datum elders een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd had aanvaard (cva sub 15-17 en prod. 5).
F. Wat betreft de gevolgen van het ontslag voor [ex-werknemer] voert AVO aan dat [ex-werknemer] pas 38 jaar oud is en dat er voldoende werkgelegenheid is voor (chef-)monteurs (cva sub 28). Als [ex-werknemer] moeilijk elders aan de slag kan komen, heeft hij dat volgens AVO vooral aan zichzelf te wijten doordat hij gedurende zijn dienstverband geen gebruik heeft gemaakt van de door AVO aangeboden cursussen en de studiekostenregeling en aangezien hij niet over een rijbewijs beschikte (cva sub 29/30).
G. Bij repliek bestrijdt [ex-werknemer] de stelling van AVO dat er in 1994 geen structureel werk voorradig was zodat het niet mogelijk was om extra mensen in dienst te nemen (cvr sub 4/5). Hij ontkent dat AVO hem ooit gewezen heeft op de mogelijkheid om bijscholingscursussen te volgen; destijds heeft AVO hem - desvraagd - medegedeeld dat het niet nodig was dat hij extra cursussen zou doen (cvr sub 6). Voorts voert [ex-werknemer] aan dat onjuist is AVO's stelling dat hij per 20 juni 1994 een nieuw vast dienstverband had. Er was slechts sprake van een sollicitatie die uiteindelijk op niets is uitgelopen (cvr sub 7). Tot slot wijst [ex-werknemer] erop dat de hoogte van de gevorderde vergoeding redelijk is nu deze is gebaseerd op de kantonrechtersformule (18 jaar x ƒ 3.621) (cvr sub 9).
H. Bij dupliek herhaalt AVO haar eerder ingenomen standpunten. Zij benadrukt onder meer dat verschillende werknemers van AVO cursussen hebben gevolgd en dat ook [ex-werknemer] deze mogelijkheid heeft gehad. Zo heeft AVO hem enkele malen gestimuleerd om rijlessen te volgen, maar hierop heeft [ex-werknemer] steeds negatief gereageerd (cvd sub 14/15). [Ex-werknemer] heeft destijds op kosten van AVO een cursus Meet- en Regeltechniek gevolgd, maar hij is daarvoor door gebrek aan inzet en motivatie gezakt, aldus AVO (cvd sub 19). Ten slotte benadrukt [ex-werknemer] niet in staat te zijn de gevraagde afvloeiingsregeling te betalen (cvd sub 17).
I. De Kantonrechter heeft een comparitie gelast. [Ex-werknemer] heeft bij deze gelegenheid verklaard dat hij thans in ploegendienst werkt tegen een brutoloon van ƒ 3.300 per maand. Zou hij in dagdienst werken, dan zou zijn loon ƒ 2.700 bedragen.
J. In zijn vonnis d.d. 12 januari 1996 komt de Kantonrechter tot het oordeel dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat AVO zich ten onrechte niet meer gehouden achtte de afvloeiingsregeling na 20 juni 1994 nog te blijven uit te voeren. Herstel van dienstbetrekking acht de Kantonrechter evenwel niet toewijsbaar; de subsidiaire vordering van een schadevergoeding naar billijkheid wel. Mede gelet op het feit dat [ex-werknemer] vanaf 28 november 1994 bij zijn huidige werkgever in dienst is, kan volgens de Kantonrechter worden volstaan met een bedrag van ƒ 10.000 bruto.
K. [Ex-werknemer] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven:
"GRIEF I:
Ten onrechte heeft de Kantonrechter het ontslag slechts onredelijk geacht vanwege het ontbreken van een passende afvloeiïngsregeling en niet mede op grond van het feit dat AVO Techniek een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, die uiteindelijk geleid heeft tot de ontslagvergunning."
"GRIEF II:
Ten onrechte heeft de Kantonrechter slechts een schadevergoeding toegekend van ƒ 10.000,- bruto."
L. [ex-werknemer] onderkent, zo blijkt uit de toelichting op deze laatste grief, dat op de toekenning van schadevergoeding van invloed is dat hij inmiddels een nieuwe dienstbetrekking heeft. Daarom is ƒ 30.000 volgens hem "meer in overeenstemming (...) met alle gevolgen van het aan hem, onder opgave door AVO Techniek van valse of voorgewende redenen, gegeven ontslag." Voorts wijst hij er in dit kader op dat hij bij zijn nieuwe werkgever - als laatst binnengekomen werknemer - een onzekere positie heeft, zeker omdat ontslagen bij haar niet ongebruikelijk zijn. Zijn leeftijd maakt zijn kansen op de arbeidsmarkt "uiterst spaarzaam". Ook voert [ex-werknemer] aan dat hij tengevolge van het ontslag aanzienlijk loonverlies heeft geleden, terwijl het een negatieve invloed heeft op zijn pensioenopbouw (mvg blz. 5/6).
M. AVO heeft de grieven van [ex-werknemer] bestreden en heeft daarnaast incidenteel appèl ingesteld. Haar grief tegen het vonnis van de Kantonrechter luidt als volgt:
"Naar het oordeel van AVO-Techniek heeft de Kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en ten onrechte schadevergoeding toegekend."
N. Ter onderbouwing van haar grief voert AVO aan dat zij in de ontslagprocedure uiterst zorgvuldig te werk is gegaan en dat zij na het ontslag steeds voldaan heeft aan de voorwaarden die de RDA had gesteld.
O. Met betrekking tot [ex-werknemer]’ tweede grief merkt AVO op dat de gevolgen van het ontslag voor [ex-werknemer] niet zo ernstig zijn als hij doet voorkomen. Hij kon immers vrij snel na de beëindiging van het dienstverband weer aan de slag bij een ander bedrijf, terwijl [ex-werknemer]' huidige salaris niet veel afwijkt van hetgeen hij thans bij AVO zou kunnen verdienen (mva sub 14-16). Ook worden vraagtekens geplaatst bij de pensioenschade (mva sub 17).
2.16 In de mva in het incidenteel appèl wijst [ex-werknemer] er op dat de omstandigheid dat het ontslag, gegeven de toestemming van de RDA, rechtsgeldig is er niet aan in de weg staat dat - zoals in casu - de financiële gevolgen voor de werknemer zo ernstig kunnen zijn dat de werkgever hem daarin tegemoet moet komen (onder 2).
2.17 In haar tussenvonnis d.d. 4 april 1997 heeft de Rechtbank overwogen dat zij de grief in het incidenteel appèl het meest verstrekkend acht en dat zij deze derhalve het eerst zal bespreken. Dit brengt volgens de Rechtbank tevens behandeling van de eerste grief in het principaal appèl met zich mee (rov. 4.2).
2.18 In rov. 4.6.1 van hetzelfde tussenvonnis heeft de Rechtbank [ex-werknemer] toegelaten tot het bewijs dat er zowel vóór 7 april 1994 als ná 17 mei 1994
"[structureel] meer werk was dan de vaste krachten van AVO konden verrichten en daarvoor uitzendkrachten zijn ingezet".
2.19 Vervolgens heeft de Rechtbank 12 getuigen gehoord en hebben partijen op deze verhoren schriftelijk gereageerd.
2.20 De Rechtbank heeft op 20 maart 1998 eindvonnis gewezen. Hierin heeft zij overwogen dat gelet op de getuigenverhoren niet is komen vast te staan dat er bij AVO zowel vóór 7 april 1994 als na 17 mei 1994 bij AVO structureel werk voor vaste krachten beschikbaar was (rov. 8.5). Zij vervolgt:
"De Rechtbank acht [ex-werknemer] dan ook niet in de bewijslevering geslaagd. Dat AVO een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven dan wel in strijd heeft gehandeld met de door de RDA te Helmond aan de toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [ex-werknemer] gekoppelde voorwaarde (...) is niet gebleken. Van een kennelijk onredelijk ontslag is in casu dan ook geen sprake" (rov. 8.6).
2.21 "Derhalve", aldus de Rechtbank, faalt het principaal appèl (rov. 8.7). De Rechtbank vernietigt het vonnis van de Kantonrechter en wijst de door [ex-werknemer] gevorderde schadevergoeding af.
2.22 [ex-werknemer] is zowel tegen het tussenvonnis d.d. 4 april 1997 als tegen het eindvonnis 20 maart 1998 tijdig in cassatie gekomen. AVO heeft het cassatieberoep weersproken.
III. . Bespreking van het cassatiemiddel
A. Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.2 van tussenvonnis en rov. 8.6 van het eindvonnis. Het middel wijst er allereerst op dat [ex-werknemer] twee gronden had aangevoerd waarom het ontslag kennelijk onredelijk was, te weten: (a) dat AVO de RDA om de tuin heeft geleid althans de door hem aan zijn toestemming verbonden voorwaarde heeft overtreden en (b) dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn voor [ex-werknemer] in verhouding tot het belang dat AVO heeft bij de beëindiging. Het middel dringt voorts aan dat de Kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geacht op grond van (b); in appèl is [ex-werknemer] opgekomen tegen het niet honoreren van zijn grondslag verwoord onder (a) én tegen het oordeel van de Kantonrechter inzake grond (b) (grief II).
3.2 Het middel klaagt er over dat de Rechtbank uitsluitend is ingegaan op grond (a). Aldus heeft zij de tweede poot waarop [ex-werknemer] zijn vordering had gebaseerd veronachtzaamd.
3.3 Het middel is gegrond. [Ex-werknemer] had zijn vordering mede gestoeld op de onredelijkheid van het ontslag, ook wanneer hetgeen hij primair had aangevoerd onjuist zou blijken te zijn. Zoals hiervoor onder 2.2, 2.7, 2.12 en 2.16 aangegeven heeft hij deze stelling uitvoerig onderbouwd. Het oordeel dat de primaire grondslag ondeugdelijk is, is daarom niet redengevend voor het oordeel dat de vordering in haar geheel moet worden afgewezen. Dat oordeel had de Rechtbank moeten motiveren. Daartoe had zij grief II moeten bespreken. Ten onrechte heeft zij dat nagelaten, vermoedelijk omdat zij de grief abusievelijk over het hoofd heeft gezien. Ik leid dat hieruit af dat de Rechtbank er in het geheel geen melding van maakt in het kader van de beoordeling van het geschil.
3.4.1 Dat de tweede grief op het eerste gezicht slechts ziet op de hoogte van de schadevergoeding en niet op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgen-criterium kan niet tot een ander oordeel leiden. Alleen al niet omdat de Kantonrechter ervan is uitgegaan dat het onslag kennelijk onredelijk was, zodat alleen de hoogte van de toe te kennen vergoeding een rol speelde.
3.4.2 Daar komt bij dat, gelet op de toelichting in de mvg, het verweer van AVO en zo nodig hetgeen door [ex-werknemer] in de mva in het incidenteel appèl is aangevoerd (zie hierboven onder 2.12, 2.15 en 2.16) deze grief niet anders kon worden opgevat dan aldus dat [ex-werknemer] tevens aan de orde wenste te stellen of er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgen-criterium.
3.5 Door AVO is nog te berde gebracht dat de Rechtbank "impliciet" heeft beslist dat er geen kennelijk onredelijk ontslag is, ook niet op grond van het gevolgen-criterium. Zij beroept zich daartoe op de volgende zinsnede uit rov. 4.3.2 van het tussenvonnis: "Op zich kan het door Avo aangevoerde motief om tot een ontslagvergunning te geraken als redelijk worden aangemerkt." Dit betoog snijdt geen hout. Rov 4.3.2 bouwt onmiskenbaar voort op rov 4.3.1 waarin aan de orde is of AVO de RDA onjuiste informatie heeft verstrekt. Bovendien brengt de passage waarop AVO zich beroept niet meer of anders tot uitdrukking dan dat het motief (ontslag omdat het bedrijf failliet dreigde te gaan door te weinig werk) redelijk is. Die omstandigheid brengt evenwel niet zonder meer mee dat een ontslag geoorloofd is zonder zich te bekommeren om de gevolgen voor de werknemer. Reeds de tekst van de wet (thans art. 7:681 lid 2 onder Pro b) maakt dat duidelijk.1
3.6 [ex-werknemer] heeft zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis cassatieberoep ingesteld.2 Het middel maakt er gewag van dat dit zich mede richt tegen rov 4.2 van het tussenvonnis. Welke klacht daartegen wordt gericht is niet geheel duidelijk. Voorzover het middel erover bedoelt te klagen dat de Rechtbank de grieven in een onjuiste volgorde heeft besproken, faalt het. Het is alleszins begrijpelijk is dat de Rechtbank eerst de primaire grondslag van de vordering heeft willen onderzoeken. Daartoe diende de bewijsopdracht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
- verwerping van het beroep, voorzover gericht tegen het tussenvonnis;
- vernietiging van het eindvonnis,
zulks met veroordeling van AVO in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Vgl. HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 107 rov 3.6.
2 De s.t. van Mr Swelheim, waarin slechts wordt gesproken over het eindvonnis (onder 13 zelfs expliciet) suggereert dat het beroep tegen het tussenvonnis wordt ingetrokken. Uit de repliek onder 2 blijkt dat dit niet zo is bedoeld.