Conclusie
Rolnr. C06/314HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 11 januari 2008
Conclusie inzake:
[Eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen:
[Verweerster]
(hierna: [verweerster])
1. Inleiding
1.1. Het geschil tussen [verweerster] en [eiseres] houdt verband met door [verweerster] aan [eiseres] geleverd hout. Centraal staat de stelling van [eiseres] dat een opgetreden delaminatieprobleem een gevolg is van een fout in de verlijming van het product. Ten aanzien van de verlijming van het hout is een productgarantie afgegeven.
1.2. Het hof heeft geoordeeld dat de juistheid van de stelling van [eiseres] niet is komen vast te staan en heeft haar vordering afgewezen.
1.3. De aangevoerde klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 R.O.) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiseres] heeft met [verweerster] omstreeks november 1997 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [verweerster] aan [eiseres] hout zou leveren ten behoeve van kozijnen. [Verweerster] heeft het hout aan [eiseres] geleverd. [Eiseres] heeft hiervoor het bedrag van ƒ110.898,- (excl. BTW) aan [verweerster] betaald.
2.2. [Verweerster] heeft bij het sluiten van de overeenkomst op het hout een zogenaamde 'productgarantie' afgegeven, waarmee zij verklaart te garanderen, volgens de bepalingen van het garantiereglement, het door haar geproduceerde gevingerlaste of gevingerlast/gelamineerde hout voor een periode van 10 jaar.
2.3. In het betreffende garantiecertificaat is bepaald dat [verweerster] haar aansprakelijkheid zoals deze uit de onderhavige garantie voortvloeit, heeft ondergebracht bij Garantiefonds Industriële Producten (hierna: GIP). Volgens de productgarantie wordt onder schade verstaan:
'Verlies van de onderlinge samenhang van (verlijmde) delen van het gevingerlaste of gevingerlast/gelamineerde hout door een fout in de verlijming van het produkt.'
Voorts is bepaald:
'De schaden welke in artikel 10 van Pro het op de achterzijde vermelde garantiereglement staan omschreven, alsmede gebreken en schaden ontstaan ten gevolge van toepassing van sterk warmteabsorberende (donkere) kleuren zijn uitgesloten.'
2.4. In juni 1998 heeft [eiseres] geconstateerd dat sprake was van delaminatie in het kozijnhout.
2.5. [Eiseres] heeft [verweerster] in gebreke gesteld en gesommeerd herstelwerkzaamheden uit te voeren. [Verweerster] heeft geen herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
2.6. Bij brief van 25 juni 1999 heeft GIP aan [eiseres] voorgesteld om - op kosten ongelijk - door TNO een onderzoek naar de kwaliteit van de lijmverbinding te laten uitvoeren.
2.7. Stichting Houtresearch (hierna: SHR) heeft een rapport opgesteld d.d. 24 maart 1999 op basis van het onderzoek naar de mogelijke oorzaak van een gebrek in gelamineerd gevingerlaste hemlock gevelelementen aan het gebouw waar de kozijnen zijn geplaatst.
2.8. Risk Consultants heeft in opdracht van GIP een expertiserapport opgesteld d.d. 7 november 1999.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 25 november 1999 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar toerekenbaar tekort is gekomen, en veroordeling van [verweerster] tot betaling van het bedrag van f 38.187,50, met nevenvorderingen, waaronder buitengerechtelijke incassokosten.
3.2. [Eiseres] heeft daartoe gesteld dat er delaminatie bij het door [verweerster] geleverde hout is opgetreden. Op grond van de garantiebepalingen dient [verweerster] de schade te vergoeden. [Eiseres] heeft hierbij verwezen naar het rapport van SHR, waarin wordt geconcludeerd dat de oorzaak van de geconstateerde gebreken moet worden gezocht in een onvoldoende verlijming van de lamellen van het gevingerlaste en gelamineerde hout.(2)
3.3. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.(3)
3.4. In haar tussenvonnis van 1 augustus 2001 heeft de rechtbank, naar de kern genomen, vooreerst overwogen dat [verweerster] niet heeft betwist dat er delaminatieproblemen bij de geleverde kozijnen zijn ontstaan (rov. 3.1), zodat de vraag aan de orde komt wat de oorzaak is van deze delaminatieproblemen. Ingevolge het garantiecertificaat komt namelijk alleen de schade wegens delaminatie door een fout in de verlijming van het product voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.2).
3.5. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het door [verweerster] overgelegde rapport van Risk Consultants, het door [eiseres] overgelegde rapport van SHR onvoldoende betwist (rov. 3.3). De rechtbank heeft ook de overige door [verweerster] aangevoerde stellingen (rov. 3.4-3.6) gepasseerd en vastgesteld dat de geconstateerde delaminatie is ontstaan door onvoldoende verlijming van de lamellen, zodat [verweerster] jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 3.7).
De rechtbank verwierp het beroep van [verweerster] op schuldeisersverzuim en eigen schuld aan de zijde van [eiseres] (rov. 3.8 en 3.9).
3.6. In rov. 3.10 heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het inmiddels mogelijk diende te zijn een concrete begroting van de schade te geven. De rechtbank heeft [eiseres] verzocht de schade concreet te onderbouwen, opdat een verwijzing naar een schadestaatprocedure achterwege kon blijven.
3.7. Partijen hebben zich vervolgens uitgelaten over de door [eiseres] gevorderde schade, waarbij zij verschillende producties in het geding hebben gebracht. Van de zijde van [verweerster] is onder meer een rapport van TNO overgelegd, waarin volgens [verweerster] redenen gelegen zouden zijn voor de rechtbank om terug te komen op haar oordeel in haar tussenvonnis van 1 augustus 2001.
3.8. In haar tweede tussenvonnis van 11 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat het rapport van TNO geen aanleiding geeft haar bindende eindbeslissing gegeven in haar eerdere tussenvonnis(4) te heroverwegen (rov. 3). De rechtbank overwoog dat het beroep van [verweerster] op de algemene voorwaarden van de VVNH (rov. 5 en 6) en het garantiereglement (rov. 7) in verband met de daar opgenomen beperkingen van schade doel treft, en heeft een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2002.
3.9. Zoals volgt uit het daarop gewezen eindvonnis van 13 november 2002, is ter comparitie gebleken dat de schade in die procedure niet kon worden begroot. De rechtbank heeft in rov. 3 geoordeeld dat de schade in elk geval het gevorderde bedrag beloopt van ƒ38.187,50 (€17.328,73).
3.10. De rechtbank heeft in haar eindvonnis de gevorderde verklaring voor recht, dat [verweerster] jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten, toegewezen en [verweerster] veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft tevens [verweerster] veroordeeld tot betaling van €17.4328,73(5) (incl. BTW), vermeerderd met rente en kosten.
3.11. [Verweerster] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 november 2002 bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van een negental grieven. Daarbij heeft [verweerster] tevens gevorderd veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het vonnis reeds heeft voldaan.
3.12. [Eiseres] heeft het hoger beroep bestreden en incidenteel appel ingesteld, waarbij [eiseres] drie grieven heeft geformuleerd. In de eerste grief kwam zij op tegen de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De tweede en derde grief ageerden tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden, waarin schadebeperkende bepalingen zijn opgenomen, van toepassing zijn.
[Verweerster] heeft op haar beurt het incidentele appel bestreden.
3.13. In zijn tussenarrest van 23 november 2005 heeft het hof in rov. 2 overwogen vooreerst behoefte te hebben aan nadere inlichtingen, en in het bijzonder een reactie van [verweerster] te wensen op de bezwaren die [eiseres] in de MvA onder 21 t/m 28 heeft aangevoerd tegen het door [verweerster] overgelegde rapport van TNO Bouw van 9 januari 2002. Het hof heeft hiertoe een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 11 januari 2006.
3.14. Na een aktewisseling heeft het hof op 31 mei 2006 eindarrest gewezen. In rov. 1 van dat arrest heeft het hof als volgt overwogen:
'Centraal staat de stelling van [eiseres] dat het delaminatieprobleem een gevolg is van "een fout in de verlijming van het produkt" (productgarantie Garantiefonds Industriële Producten, hierna "GIP"). Volgens het rapport van TNO van 9 januari 2002 (productie bij akte houdende overlegging productie dd. 2 april 2002 van [verweerster]) voldoet de kwaliteit van de lijmverbindingen van de lamellen aan de norm ("NEN-EN 391: 1996 'Gelijmd gelamineerd houtbeproeving van de delaminatie van lijmvoegen' (gelijk aan ASTM 101)". In opdracht van GIP heeft Risk Consultants ("Risk") een expertiserapport dd. 7 november 1999 opgesteld (productie 5 cva). In dit rapport staat vermeld dat geen onderzoek naar de kwaliteit van de lijmverbinding is uitgevoerd en wordt een "onvoldoende verlijming van de lamellen zoals aangegeven door SHR" als één van de mogelijke oorzaken van de schade genoemd. De Stichting Houtresearch ("SHR") te Wageningen stelt in haar rapport dd. 24 maart 1999 (productie bij cve) dat de oorzaak van de gebreken gezocht moet worden in een onvoldoende verlijming van de lamellen en dat waarschijnlijk is dat het hout niet aan de geldende norm voldoet. Op basis van deze uiteenlopende conclusies kan niet de juistheid van de stelling van [eiseres] worden aangenomen.'
3.15. Vervolgens heeft het hof in rov. 2 t/m 7 de door [eiseres] naar voren gebrachte bezwaren tegen het rapport van TNO behandeld. Deze bezwaren treffen volgens het hof geen doel. In rov. 8 heeft het hof dan ook geoordeeld dat de juistheid van de stelling van [eiseres] niet is komen vast te staan. Het hof heeft in rov. 9 geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] grondslag ontberen en heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
3.16. Het hof heeft het incidentele beroep, dat in cassatie geen rol meer speelt, verworpen.
3.17. [Eiseres] heeft tegen de arresten tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht (zonder re- en dupliek).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. [Eiseres] heeft een viertal middelen aangevoerd, welke uiteenvallen in verschillende rechts- en motiveringsklachten.
4.2. In middel I, bestaande uit de onderdelen 1.1 t/m 1.8, wordt opgekomen tegen de volgens het middel rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke rov. 2 van het tussenarrest.
4.3. De onderdelen 1.1 t/m 1.5 behelzen een inleiding, waarin geen zelfstandige klachten zijn geformuleerd. De onderdelen 1.6 t/m 1.8 komen naar de kern genomen op het volgende neer.
4.4. In onderdeel 1.6 verwijst [eiseres] naar de stelling van [verweerster] in grief 1 dat '[immers] centraal stond de - ook door SHR niet beantwoorde - vraag of de lijmverbindingen van de lamellen aan de daaraan te stellen eisen voldeden'. Vervolgens wordt gesteld dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de bevinding dat de delaminatie is ontstaan door onvoldoende verlijming van de lamellen.
In onderdeel 1.7 wordt hieruit afgeleid dat [verweerster] de door de rechtbank vastgestelde schadeoorzaak niet heeft betwist. [Verweerster] heeft slechts een andere schadeoorzaak aangeduid, namelijk de verlijming van de hoekverbindingen tussen de gelamineerde lamellen. De door [eiseres] geduide schadeoorzaak bevindt zich echter in het materiaal zelf, waarbij [eiseres] verwijst naar de in het geding gebrachte kleurenfoto's en de rapporten van SHR en Risk Consultants.
Volgens onderdeel 1.8 had het hof dan ook aanstonds tot bekrachtiging van het eindvonnis dienen over te gaan, en het houden van een comparitie van partijen en een nader debat waren onnodig. Het tussenarrest is derhalve gebaseerd op gronden die het niet kunnen dragen, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven.
4.5. In de onderdelen 1.6 t/m 1.8 wordt dus in essentie geklaagd dat, nu [verweerster] de schadeoorzaak onvoldoende heeft betwist, bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank zozeer voor de hand lag, dat het hof niet had dienen te beslissen tot het houden van een comparitie en het verkrijgen van nadere inlichtingen, doch direct had dienen te bekrachtigen.
4.6. Op grond van art. 353 in Pro verbinding met art. 87 en Pro 88 Rv. is het hof bevoegd in elke stand van het geding een inlichtingen- en/of een schikkingscomparitie te gelasten. Het gelasten van een comparitie van partijen behoort tot het procesbeleid van de feitenrechter: de uitoefening daarvan onttrekt zich aan toetsing in cassatie(7). De klacht strandt reeds hierop. Ik laat dan nog daar dat [verweerster] naar 's hofs oordeel weldegelijk heeft betwist dat het delaminatieprobleem een gevolg is van een fout in de verlijming van het product. Deze (alleszins begrijpelijke) uitleg van de processtukken is voorbehouden aan de feitenrechter.
4.7. In middel II wordt, zo volgt uit onderdeel 2.1, eveneens opgekomen tegen rov. 2 van het tussenarrest van 23 november 2005.
4.8. In de onderdelen 2.2 en 2.3 wordt, naar de kern genomen, gesteld dat [verweerster] in haar MvA in incidenteel appel niet heeft betwist hetgeen [eiseres] heeft gesteld in haar MvA in principaal appel onder het kopje 'Algemeen', behoudens dat [verweerster] niet is gelieerd aan GIP en dat ook geen sprake is van een nauwe samenhang tussen GIP en TNO. Bij gebreke aan verdere betwisting door [verweerster] van [eiseres]'s bedoelde stellingen, stond het het hof niet vrij te oordelen zoals hij dat heeft gedaan in rov. 2. Het hof is dan ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
4.9. Bij incidenteel appel geldt in het algemeen dat de appelrechter het gestelde in de MvA in principaal appel niet als onweersproken en daarom als vaststaand mag aanmerken, indien in de MvA in incidenteel appel hierop niet is gereageerd. Dit kan anders zijn indien beide beroepen in belangrijke mate met elkaar verweven zijn.(8)
4.10. De algemene stelling van [eiseres] - dat het hof bij gebrek aan betwisting door [verweerster] in zijn MvA in incidenteel appel van hetgeen meer of anders gesteld in de MvA in principaal appel, niet had mogen beslissen zoals hij heeft gedaan en daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden - is derhalve rechtens onjuist. De klacht strandt reeds hierop.
Daarenboven maken de onderdelen niet duidelijk welke stellingen [verweerster] niet heeft betwist en, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat deze stellingen vervolgens vaststaan, welk oordeel van het hof in rov. 2 van het tussenarrest dientengevolge onjuist of onbegrijpelijk is. In zoverre voldoet de klacht dus niet aan de eisen van 407 lid 2 Rv. Dit geldt in het bijzonder nu het gestelde door [eiseres] in haar MvA in principaal appel d.d. 5 februari 2004 onder het kopje 'Algemeen' grotendeels betrekking heeft op het rapport van TNO. In haar akte van 26 januari 2006 heeft [verweerster] aandacht besteed aan het rapport van TNO en aan (ten minste een gedeelte van) het door [eiseres] geformuleerde commentaar in haar MvA in het principaal appel.
4.11. In de onderdelen 2.4 en 2.5 wordt geklaagd dat het hof had dienen te onderkennen dat [verweerster] niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3 van het tussenvonnis van 11 september 2002. De rechtbank heeft in die rechtsoverweging, kortweg, overwogen dat het rapport van TNO geen aanleiding gaf haar eerdere bindende eindbeslissing te heroverwegen. Het hof zou buiten de rechtsstrijd van partijen getreden zijn, nu het rapport van TNO niets verandert aan de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten, terwijl de toelichting op de grief buiten het bereik van de aangevoerde grief zelf gaat.
4.12. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend gebonden te zijn aan de eerdere bindende eindbeslissing van de rechtbank, miskent het onderdeel de in het algemeen geldende bevoegdheid van een appellant om na een tijdig tegen (enkel) een eindvonnis ingesteld beroep tevens grieven te ontwikkelen tegen in dezelfde zaak tussen partijen gewezen tussenvonnissen(9). Het onderdeel geeft niet aan dat of waarom er omstandigheden zouden zijn die zich tegen deze bevoegdheid zouden verzetten.
4.13. Voor zover in het onderdeel een andere klacht wordt gepostuleerd, voldoet deze klacht niet aan de eisen van 407 lid 2 Rv. De klacht maakt niet op begrijpelijke wijze inzichtelijk waarom het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het hof heeft overwogen dat [verweerster] in haar MvG (onder meer) een beroep doet op het rapport van TNO, zodat het hof dit rapport in zijn oordeel mocht betrekken. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter, terwijl de onderhavige uitleg van het hof alleszins begrijpelijk is.
4.14. Middel II kan dus niet tot cassatie leiden.
4.15. Middel III richt zich eveneens tegen rov. 2 van het tussenarrest, alsmede op rov. 1 van het eindarrest. In essentie luidt de klacht dat het hof ten onrechte het processuele debat heeft beperkt tot hetgeen is vervat in rov. 1 van het eindarrest (onderdeel 3.1).
4.16. In de onderdelen 3.2 t/m 3.4 wordt, naar de kern genomen, (kennelijk) betoogd dat uit het rapport van SHR volgt dat het delaminatieprobleem veroorzaakt is door een fout in de verlijming (waarvoor [verweerster] aansprakelijk is op grond van de overeenkomst), terwijl het rapport van Risk Consultants zich aan dit oordeel heeft geconformeerd. Net als de rechtbank, diende het hof zich hierop te baseren. Het rapport van TNO heeft, aldus de klacht, daarentegen geen betrekking op de verlijming van het hout, maar op de lijmverbinding. Deze lijmverbindingen betreffen niet de door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde schadeoorzaak, doch een door [verweerster] aangeduide mogelijke andere schadeoorzaak. Het hof heeft het debat in rov. 1 van zijn eindarrest derhalve ten onrechte beperkt tot deze door [verweerster] aangedragen andere schadeoorzaak en hetgeen daarover is vervat in het rapport van TNO en is ten onrechte niet ingegaan op de door [eiseres] aangedragen grondslag voor de tekortkoming, namelijk de fout in de verlijming van het hout.
4.17. Deze klacht treft geen doel in het licht van het navolgende. In rov. 1 van zijn eindarrest heeft het hof overwogen:
'Centraal staat de stelling van [eiseres] dat het delaminatieprobleem een gevolg is van "een fout in de verlijming van het product" (productgarantie Garantiefonds Industriële Producten, hierna "GIP").'
4.18. De klacht dat het hof (kortweg) de grondslag van de vordering van [eiseres] heeft miskend, mist derhalve feitelijke grondslag.
4.19. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de juistheid van de stelling van [eiseres] - dat het delaminatieprobleem een gevolg is van een fout in de verlijming van het product - niet is komen vast te staan (rov. 8).
4.20. Voor zover het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn nu het rapport van TNO geen oordeel geeft over deze stelling van [eiseres], kan de klacht evenmin tot cassatie leiden.
4.21. In rov. 1, tweede volzin, van het eindarrest heeft het hof overwogen:
'Volgens het rapport van TNO van 9 januari 2002 (productie bij akte houdende overlegging productie dd. 2 april 2002 van [verweerster]) voldoet de kwaliteit van de lijmverbinding van de lamellen aan de norm ("NEN-EN 391: 1996 'Gelijmd gelamineerd houtbeproeving van de delaminatie van lijmvoegen' (gelijk aan ASTM 101)".'
4.22. Uit het rapport van TNO volgt, aldus kennelijk het hof, dat het delaminatieprobleem niet een gevolg is van een fout in de verlijming van het product in de zin van de garantie, nu de kwaliteit van de lijmverbindingen aan de norm voldoet. TNO heeft dus weldegelijk een oordeel gegeven over de verlijming van het product. Dit oordeel van het hof is noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd; voor verdere toetsing in cassatie leent dit oordeel zich niet, nu het is verweven met waarderingen van feitelijke aard.
4.23. Ten overvloede valt erop te wijzen dat blijkens haar eigen processtukken ook volgens [eiseres] uit het rapport van TNO (onder meer) volgt dat de verlijming aan de toepasselijke norm voldoet. Verwezen wordt naar de MvA tevens MvG in incidenteel appel:
'26. De conclusie, die door TNO worden getrokken, is dat de lamellen aan de norm voldoen, maar toch zijn deze gescheurd. Dat de verlijming van de lamellen volgens TNO aan een één of andere norm zouden voldoen is niet relevant voor [eiseres]. Vervolgens spreekt TNO enkel nog over de hoekverbindingen (...)'
respectievelijk naar de antwoordakte tevens houdende akte overlegging productie van 23 februari 2006:
'39. Dat de verlijming volgens TNO zou voldoen aan een norm, maakt nog niet dat er geen sprake zou kunnen zijn van een foute verlijming van het hout. Het hout zelf, en de hardheid daarvan, speelt daarbij natuurlijk ook een belangrijke rol.'
4.24. In onderdeel 3.5 wordt nog, voortbouwend op het gestelde in de onderdelen 3.1 t/m 3.4, geklaagd dat 's hofs overwegingen in rov. 7 t/m 9 zijn gebaseerd op gronden, welke die overwegingen en oordelen niet kunnen dragen. In het kielzog van het hiervoor overwogene, faalt ook die klacht.
4.25. Middel IV keert zich, blijkens onderdeel 4.1, tegen rov. 2 t/m 9 van het eindarrest, welke rechtsoverwegingen volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn.
4.26. In onderdeel 4.2 wordt, naar ik begrijp, in essentie geklaagd dat het hof heeft miskend dat het rapport van TNO niet betrekking heeft op de lijmverbinding, maar op de hoekverbindingen. Het voor het onderzoek van TNO ter beschikking gestelde hout betrof immers hoekverbindingen. Het hof heeft miskend dat de producties 5 en 6, waarnaar wordt verwezen in rov. 3 van het eindarrest, niet betrekking hebben op de lijmverbinding. Dat sprake was van onvoldoende verlijming blijkt volgens het onderdeel uit de overgelegde foto's(10). Het op de foto's zichtbare hout zou niet door TNO zijn onderzocht, terwijl TNO geen onderzoek ter plaatse heeft verricht.
4.27. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof een rechtsregel heeft miskend, faalt de klacht nu niet duidelijk is om welke rechtsregel het zou gaan; het onderdeel licht dit ook niet toe.
4.28. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, faalt het eveneens. Tegen deze rechtsoverweging is geen begrijpelijke motiveringsklacht geformuleerd, waarbij te gelden heeft dat de in onderdeel 4.2 ingenomen stelling, dat (kortweg) het rapport van TNO geen oordeel geeft over de lijmverbinding maar slechts over de verlijming van de hoekverbindingen, stuk loopt op het behandelde bij de bespreking van middel III.
4.29. In onderdeel 4.3 wordt opgekomen tegen 's hofs overwegingen in rov. 4 t/m 6, waartoe wordt aangedragen dat het rapport van TNO, dat is opgemaakt drie tot vier jaar na het onderzoek van Risk Consultants, niet relevant is voor de toenmalige schadeoorzaak, in het bijzonder nu het onderzoek van TNO zich richt op de hoekverbindingen en niet het betreffende hout zelf. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte niet vastgesteld dat de in 2001 onderzochte situatie identiek is aan de situatie toen [eiseres] [verweerster] aansprakelijk stelde.
4.30. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de conclusie van TNO reeds door het tijdsverloop niet juist is, kan deze klacht niet tot cassatie leiden. In 's hofs oordeel dat uit het rapport van TNO volgt dat de kwaliteit van de lijmverbindingen van de lamellen voldoet aan de norm, ligt besloten dat het tijdsverloop niet aan deze conclusie in de weg heeft gestaan. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, terwijl het voor verdere toetsing in cassatie niet in aanmerking kan komen.
4.31. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het rapport van TNO slechts betrekking heeft op de hoekverbinding en niet (tevens) op de lijmverbinding van de lamellen, faalt ook deze klacht overeenkomstig hetgeen bij de behandeling van middel III is uiteengezet.
4.32. Onderdeel 4.4 kant zich tegen rov. 4, waar het hof voorbij gaat aan het bezwaar van [eiseres] dat TNO slechts een gering aantal monsters heeft gekregen welke niet representatief zijn voor het gehele project. Het hof heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen dat [eiseres] zelf de monsters voor onderzoek ter beschikking heeft gesteld.
4.33. Naar de kern van de klacht genomen zou het hof hebben miskend dat de monsters door [eiseres] aan TNO ter beschikking zijn gesteld voor een ander doel dan waarvoor deze zijn gebruikt. TNO zou de hoekverbindingen onderzoeken en niet de scheurvorming op of in de lamellen zelf. Het hof heeft niet vastgesteld dat TNO de reeds gescheurde lamellen heeft onderzocht of dat deze aan TNO ter beschikking zijn gesteld.
4.34. Voor zover in het onderdeel wordt geklaagd dat de onderzochte monsters niet representatief zijn, strandt deze klacht op de, in cassatie niet op begrijpelijke wijze aangevallen, overweging van het hof in rov. 4 van het eindarrest, dat [eiseres] zelf deze monsters voor onderzoek ter beschikking heeft gesteld, zodat zij redelijkerwijs niet aan [verweerster] kan tegenwerpen dat deze monsters niet representatief zijn voor het gehele project.
4.35. De klacht dat het hof heeft miskend dat de monsters voor een ander doel ter beschikking zijn gesteld faalt reeds, nu in de klacht niet is vermeld waar deze stelling in de gedingstukken van de feitelijke instanties is betrokken. Daarenboven wordt in de klacht niet toegelicht waarom deze stelling, indien juist, afbreuk doet aan de door TNO bereikte conclusie, zodat de klacht eveneens faalt bij gebrek aan belang.
4.36. De klacht onder onderdeel 4.4 treft dus evenmin doel.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 1 augustus 2001, waarnaar rov. 1 van het tussenarrest van het hof van 23 november 2005 verwijst.
2 Rov. 2.2 van genoemd tussenvonnis.
3 Het door [verweerster] vooropgestelde en door de rechtbank verworpen onbevoegdheidsverweer speelt in cassatie geen rol meer.
4 De rechtbank spreekt in rov. 2 abusievelijk over een tussenvonnis van 30 i.p.v. 1 augustus 2001.
5 Bedoeld moet zijn €17.328,73 i.p.v. €17.4328,73: een kennelijke verschrijving in het dictum.
6 Eindarrest van 31 mei 2006; de cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2006 uitgebracht.
7 Vgl. A-G Huydecoper onder 6 en 7 van zijn conclusie voor HR 24 september 2004, LJN AP2609, met verwijzing naar (onder meer) HR 25 februari 2000, NJ 2000, 311, rov. 3.3. Zie tevens A-G Leijten onder 8 in zijn conclusie voor HR 24 januari 1986, NJ 1986, 490 m.nt. WLH.
8 HR 14 oktober 2005, JBPr 2006, 20 rov. 3.3.2 m.nt. A. Hammerstein, HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186, rov. 3.2, HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114. Zie tevens: A. Hammerstein, TCR 1999, p. 17 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 174.
9 Vgl. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 m.nt. HJS alsmede HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665, en bijv. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 21e druk 2006, nr. 143, op p. 163.
10 Ik veronderstel dat wordt gedoeld op de foto's overgelegd door [eiseres] bij akte van 23 februari 2006 als producties 3H t/m 3F.