Conclusie
Rolnummer C98/221HR mr Wesseling-van Gent
Zitting 17 december 1999 Conclusie inzake:
Heinen en Hopman Engineering BV
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesverloop
1.1 In deze ontslagprocedure, waarin aan de inleidende dagvaarding één pagina ontbrak, gaat het in cassatie allereerst om de vraag of de rechtbank al dan niet terecht het beroep op de nietigheid van de dagvaarding heeft verworpen (middel 1). Daarnaast wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen dringende reden tot ontslag op staande voet aanwezig was (middelen 2 tot en met 8).
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan1.
(a) [Verweerder] (verweerder in cassatie) is per 1 mei 1974 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Heinen & Hopman Engineering BV (eiseres in cassatie, hierna te noemen H & H), laatstelijk in de functie van adjunct-directeur.
(b) [Verweerder] is arbeidsongeschikt geworden op 16 augustus 1993. Hij is door de bedrijfsvereniging arbeidsgeschikt verklaard per 13 juni 1994, tegen welke beslissing hij beroep heeft ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Dit beroep is ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld.
(c) [Verweerder] heeft zijn werkzaamheden per 13 juni 1994 niet hervat. Hij heeft zich per laatstgenoemde datum opnieuw ziek gemeld, welke ziekmelding H & H aan de bedrijfsvereniging heeft doorgegeven.
(d) In augustus 1994 is er schriftelijk overleg gevoerd tussen partijen. De raadsman van H & H heeft op 8 augustus 1994 - onder meer - aan [verweerder] geschreven dat de ziekmelding door het GAK niet is geaccepteerd en voorts:
“Dit brengt Heinen & Hopman in de moeilijke positie dat u niet komt werken omdat u ziek bent en anderzijds de uitkerende instantie uitkering weigert. Conform uw verzoek heeft cliënte de niet-gewerkte dagen verrekend met snipper- en andere vrije dagen. Zodra deze “op” zijn zal cliënte niet meer voor enigerlei betaling zorg kunnen dragen.
Ik verzoek u mij met spoed te berichten of door u tegen de beslissing van de Bedrijfsvereniging beroep is ingesteld. Dit is niet alleen voor de doorbetalingsverplichting van belang maar eveneens voor de uitkering van Nationale Nederlanden.”
(e) Vervolgens heeft de raadsman van H & H [verweerder] bij brief van 29 augustus 1994 bericht:
“In vervolg op mijn schrijven dd. 8 augustus 1994 en refererend aan het telefoongesprek met uw gemachtigde bevestig ik u hierbij dat het salaris wordt doorbetaald totdat de gevraagde medische rapportages voorhanden zijn. Naar ik van de heer Hopman begreep zullen deze in ieder geval ultimo september beschikbaar zijn waarna één en ander opnieuw zal moeten worden bekeken. Dit zal ook gebeuren indien de rapportages omstreeks die tijd niet voorhanden zijn.”
(f) [Verweerder] is van 22 oktober 1994 tot 1 mei 1995 arbeidsongeschikt geweest. Hij heeft op en na 1 mei 1995 zijn werkzaamheden niet hervat.
(g) Op 13 september 1995 heeft de raadsman van [verweerder] aan H & H geschreven dat [verweerder] voornemens is zich op 25 september 1995 bij H & H te melden voor de uitoefening van zijn werkzaamheden.
(h) Bij brief van 21 september 1995 heeft H & H aan [verweerder] - voor zover in cassatie van belang - het volgende bericht:
“Door middel van Uw advocaat heeft U te kennen gegeven op 25 september a.s. het werk weer te zullen hervatten in Uw oude positie. Na een afwezigheid van meer dan 21/2 jaar zult U ook wel begrijpen dat dit niet zondermeer mogelijk is. Zowel tijdens procedures als daarbuiten heeft U te kennen gegeven U niet zondermeer te confirmeren aan hetgeen binnen ons bedrijf gebruikelijk is. Dit is dan ook voor ons aanleiding om U het volgende dienstbevel te geven. U kunt zich hiermee akkoord verklaren door bijgevoegde kopie van deze brief ondertekend bij ons in te leveren uiterlijk op 22 september a.s. om 12.00 uur. Enigerlei opmerking of toevoeging op de kopie naast Uw handtekening of te late inlevering zal door ons als een weigering worden beschouwd.”
(...)
(i) Dit dienstbevel hield onder meer in dat
- [verweerder] onvoorwaardelijk akkoord zou gaan met een arbeidsdeskundig onderzoek (bestaande uit een medisch- en psychologisch onderzoek), met het oog waarop hij alle (medische) dossiers ter beschikking van H & H zou stellen;
- [verweerder] onvoorwaardelijk ermee akkoord zou gaan om, in afwachting van de uitslag van dit onderzoek en de beroepsprocedure, te worden te werk gesteld in de vestiging te Rotterdam;
- in geval [verweerder] de beroepsprocedure zou winnen, hij zich zou moeten houden aan het herintredingsplan dat in overleg met de arbeidsdeskundige na ingewonnen adviezen zou worden opgesteld.
(j) [Verweerder] heeft voormelde brief niet voor akkoord ondertekend.
(k) Op 22 september 1995 heeft H & H [verweerder] op staande voet ontslagen. Als dringende redenen werden opgegeven 1) de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder] van 13 juni 1994 tot 22 oktober 1994 en van 1 mei 1995 tot 22 september 1995 en 2) het niet voldoen aan een redelijk dienstbevel.
(l) Bij beschikking van 29 november 1995 heeft de kantonrechter te Amersfoort de arbeidsovereenkomst van partijen per 15 december 1995 voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een door H & H aan [verweerder] te betalen vergoeding van f 228.000,- bruto. Deze beschikking is na een door H & H ingesteld hoger beroep door de rechtbank Utrecht op 14 februari 1996 bekrachtigd.
1.3 [Verweerder] heeft in een procedure bij de kantonrechter te Amersfoort de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
1.4 H & H heeft bij incidentele conclusie de nietigheid van de dagvaarding ingeroepen. Daartoe voerde zij - voor zover in cassatie nog van belang - aan dat de bladzijden 1 of 2 en 5 ontbraken.
1.5 [Verweerder] heeft bij incidentele conclusie van antwoord de complete en gecorrigeerde dagvaarding overgelegd.
1.6 Bij vonnis van 3 juli 1996 heeft de kantonrechter de dagvaarding nietig verklaard. Daartoe overwoog de kantonrechter dat in de originele dagvaarding een pagina ontbreekt en dat de tekst daardoor onbegrijpelijk is geworden.
1.7 [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Utrecht.
1.8 Bij vonnis van 9 juli 1997 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen. Zij overwoog daarbij dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat H & H, die tot dan toe geen verweer ten principale had gevoerd, daartoe thans in de gelegenheid zou worden gesteld.
1.9 Bij eindvonnis van 8 april 1998 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het op 22 september 1995 door H & H aan [verweerder] gegeven ontslag nietig is.
1.10 H & H heeft tegen beide rechtbankvonnissen tijdig en onder aanvoering van acht middelen cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna H & H heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Middel 1 richt zich tegen de door de rechtbank in beide vonnissen gegeven oordelen met betrekking tot de door H & H ingeroepen nietigheid van de dagvaarding. Deze luiden, zakelijk weergegeven:
Uit het griffiedossier blijkt dat de originele inleidende dagvaarding uit vijf bladzijden bestaat, genummerd 1,3,4,5 en 7, die identiek zijn aan de door H & H in het geding gebrachte gewaarmerkte kopie van de inleidende dagvaarding. De met “6” genummerde bladzijde is kennelijk abusievelijk weggevallen. Uit het feit dat de tekst van bladzijde 1 doorloopt op bladzijde 3 volgt dat er sprake is van een niet doorlopende nummering. Aldus ontbreekt één bladzijde, waardoor er een hiaat in het lichaam van de dagvaarding is ontstaan. Het gaat hier om een kennelijke misslag. Het gebrek is inmiddels door het bij incidentele conclusie in het geding brengen van een complete en gecorrigeerde dagvaarding op een voldoende wijze door [verweerder] hersteld. H & H is hierdoor in haar verdediging niet benadeeld, zodat dit gebrek reeds daarom geen grond vormt voor een nietigverklaring van de inleidende dagvaarding.
Het middel betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat aan het herstel van een gebrek pas kan worden toegekomen nadat is vastgesteld dat de gedaagde in zijn verdediging door het gebrek niet is benadeeld. Volgens het middel heeft de rechtbank een omgekeerde redenering gevoerd: doordat de gebreken door overlegging van een complete dagvaarding zijn hersteld is H & H niet in haar verdediging benadeeld. Het middel gaat er in dit verband vanuit dat in de bewoordingen van het vonnis ligt besloten dat het gebrek in de dagvaarding op zichzelf wel zodanig ernstig is dat H & H daardoor in haar verdediging is benadeeld. Hiervan uitgaande was voor herstel van het gebrek geen plaats meer. Voorts voert het middel aan dat het herstel niet kon geschieden door het in het geding brengen van een nieuwe dagvaarding. De rechtbank had herstel bij aanvullend exploit moeten bevelen. Nu dit niet heeft plaatsgevonden, is de nietigheid, althans gebrek, in de dagvaarding niet geheeld.
2.2 Art. 5 lid 1 onder Pro 3 Rv bepaalt onder meer dat het exploit van dagvaarding de middelen en het onderwerp van de eis moet behelzen. Ingevolge art. 91 Rv Pro moet al hetgeen in dit artikel is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht worden genomen Het ontbreken van een pagina in de dagvaarding lijkt dan ook een gebrek te zijn dat in beginsel leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Art. 94 Rv Pro bepaalt vervolgens in het eerste lid dat de verschenen gedaagde de nietigheid moet inroepen en dat de rechter die exceptie zal verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard is dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld2.
2.3 De ratio van de bepaling van art. 5 lid 1 onder Pro 3 is dat de verweerder behoort te weten waartegen hij zich heeft te verweren3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het hier om een misslag gaat en vervolgens - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat bij incidentele conclusie van antwoord een complete en gecorrigeerde dagvaarding is overgelegd. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de overlegging door [verweerder] van een complete en gecorrigeerde dagvaarding als een voldoende herstel van het gebrek is te beschouwen. Dit stond de rechtbank vrij. Aan dit oordeel heeft de rechtbank terecht de gevolgtrekking verbonden dat H & H hierdoor niet in haar verdediging is benadeeld, zodat er geen grond is voor nietigverklaring van de dagvaarding. H & H had immers geen rechtens te beschermen belang meer bij het beroep op nietigheid, nu sprake is van een kennelijke fout terwijl door overlegging van de complete dagvaarding H & H volkomen duidelijk was wat er bedoeld is4. Aan toepassing van het tweede lid van art. 94 Rv Pro kwam de rechtbank terecht niet meer toe.
Het middel stuit hierop in al zijn klachten af.
2.4 De “geheel subsidiair” voorgedragen klacht dat de rechtbank ambtshalve [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn vordering had moeten verklaren, berust op een verkeerde lezing van het arrest van 4 maart 1977, NJ 1977, 520, naar welk arrest de klacht verwijst. Bovendien heeft H & H nagelaten een dergelijk verweer in feitelijke instanties te voeren.
2.5 De middelen 2 tot en met 8 richten zich tegen de beoordeling van de rechtbank van de door de werkgeefster aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende redenen. Dit ontslag dient te worden beoordeeld naar het tot 1 april 1997 geldende art. 7A: 1639p BW, dat overigens gelijkluidend is aan het huidige art. 7:678 BW Pro.
2.6 Middel 2 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 8.13 tot en met 8.18 over het door H & H gegeven dienstbevel. De rechtbank overwoog, voor zover in cassatie van belang:
“8.13 H & H heeft in haar… brief, houdende het dienstbevel, uitdrukkelijk meegedeeld dat enigerlei opmerking of toevoeging op de kopie door haar als een weigering zal worden beschouwd. Dit brengt mee dat het dienstbevel reeds als onredelijk moet worden aangemerkt indien het op één onderdeel als onredelijk moet worden aangemerkt. Door voormelde uitdrukkelijke mededeling van H & H was immers iedere mogelijkheid voor [verweerder] om op onderdelen desgewenst een nuancering aan te brengen uitgesloten. Hier komt bij, dat door de door H & H gestelde termijn waarbinnen de kopie ondertekend moest zijn ontvangen, de mogelijkheid van redelijk overleg tussen [verweerder] en zijn raadsman, laat staan tussen (de raadsman van) [verweerder] en (de raadsman van) H & H, uitgesloten moet worden geacht.
8.14 Naar het oordeel van de rechtbank is het verlangen van H & H dat [verweerder] zou meewerken aan een medisch en psychologisch onderzoek dat zich mede zou uitstrekken over de (voorafgaande) periode van arbeidsongeschiktheid, niet redelijk. Tot dat moment had H & H er immers mee ingestemd dat [verweerder] niet zou komen werken; zij heeft [verweerder] geen salaris over deze periode betaald.
8.15 Voorts is het verlangen van H & H onredelijk om ongeclausuleerd van [verweerder] te verlangen dat hij zijn medische dossiers aan een arbeidsdeskundige (…) ter beschikking stelt…. H & H had kunnen volstaan met van [verweerder] te verlangen dat hij eraan zou meewerken dat zijn behandelend arts(en) aan de arbeidsdeskundige inlichtingen zou(den) verstrekken
8.16 Evenmin acht de rechtbank redelijk dat H & H van [verweerder] heeft verlangd om hangende het arbeidsdeskundig onderzoek en de beroepsprocedure in de vestiging te Rotterdam te gaan werken. De brief bevat immers geen informatie over de aard van de door [verweerder] aldaar te verrichten werkzaamheden, terwijl H & H zelf in haar brief de mogelijkheid van nader overleg daarover had afgesneden. De aard van de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden acht de rechtbank voor de beoordeling van de redelijkheid van het dienstbevel van belang
8.17 Ten slotte acht de rechtbank het niet redelijk dat H & H5 er op voorhand mee moest instemmen dat hij zich zou houden aan het in overleg met de arbeidsdeskundige op te stellen herintredingsplan in het geval [verweerder] de beroepsprocedure zou verliezen. Uit de brief van H & H blijkt niet dat het herintredingsplan mede in overleg met [verweerder] zou worden opgesteld.
8.18 Op grond van elk van de in 8.14 tot en met 8.17 genoemde redenen, afzonderlijk beschouwd, is geen sprake geweest van een redelijk dienstbevel.”
Het middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat zij bij de vraag of er sprake is van een redelijk dienstbevel een afweging had moeten maken tussen enerzijds de bezwaren van [verweerder] daartegen en anderzijds de belangen van H & H bij dit dienstbevel. Het middel doet in dit verband een beroep op HR 24 juni 1966, NJ 1966, 457.
2.7 Op zichzelf is het door het middel gekozen uitgangspunt juist. Aangenomen mag worden dat de in dit arrest geformuleerde regel haar betekenis heeft behouden6. Met haar oordeel over genoemde redenen heeft de rechtbank kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het belang dat H & H bij het dienstbevel heeft niet opweegt tegen de bezwaren daartegen van [verweerder]. In dit oordeel ligt derhalve een afweging van de belangen van werkgever en werknemer besloten. Niet gezegd kan daarom worden dat de rechtbank voornoemde regel heeft miskend, of haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.8 Middel 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat H & H heeft ingestemd met het feit dat [verweerder] na de arbeidsgeschiktheidverklaring van 13 juni 1994 niet heeft gewerkt.
Met betrekking tot de afwezigheid van 13 juni 1994 tot 22 oktober 1994 oordeelde de rechtbank in rechtsoverweging 8.8:
“Uit de …brieven van de raadsman van H & H 7aan [verweerder] valt naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat H & H er mee heeft ingestemd dat [verweerder] in ieder geval tot ultimo september 1994 in het kader van de arbeidsovereenkomst van partijen geen werkzaamheden zou verrichten. H & H, op wie als werkgever de stelplicht met betrekking tot de dringende reden rust, heeft niet gesteld - en dit is evenmin anderszins gebleken - dat zij [verweerder] ultimo september 1994 heeft bericht dat zij niet langer met diens afwezigheid instemde. Reeds op grond van deze omstandigheid kan de afwezigheid van [verweerder] in de onderhavige situatie niet worden aangemerkt als een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Hier komt nog bij, dat het ontslag eerst is gegeven op 22 september 1995, derhalve niet onverwijld nadat H & H met de afwezigheid in de onderhavige periode en de reden daarvan bekend was.
Uit het voorgaande volgt voorts dat niet van belang is of de stelling van H & H juist is dat [verweerder] de beroepsprocedure tegen de arbeidsongeschiktverklaring heeft verloren (…).”
In de visie van het middel heeft de rechtbank hiermee miskend dat volgens vaste rechtspraak de werkgever voortzetting van het dienstverband mag dulden zonder dat daarmee de gronden voor het ontslag teloor gaan zolang het vermoeden van arbeidsgeschiktheid nog geen zekerheid is. Bijgevolg is - aldus het middel - ook onjuist het oordeel van de rechtbank dat niet van belang is of [verweerder] de beroepsprocedure tegen zijn arbeidsgeschiktheidverklaring heeft verloren.
2.9 Dit betoogt ontleent het middel aan HR 13 mei 1983, NJ 1983, 794 (PAS)8. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid werd de werknemer na een periode van ziekte door het GAK met ingang van 12 augustus 1980 niet langer ongeschikt geacht om te werken. De werknemer hervatte echter zonder opgaaf van redenen zijn werk niet. Dit was aanleiding voor de werkgever om hem bij brief van 14 augustus 1980 te berichten dat zijn afwezigheid zonder opgaaf van redenen ongeoorloofd was en een dringende reden voor ontslag opleverde. De werkgever voegde daaraan toe dat de werknemer, ingeval hij zich niet tot werken in staat achtte, beroep tegen de herstelverklaring diende aan te tekenen en dat de werkgever zich het recht voorbehield de werknemer op staande voet te ontslaan wanneer dat beroep ongegrond zou worden verklaard. Het door de werknemer ingestelde beroep werd door de Raad van Beroep ongegrond verklaard, waarna de werkgever hem alsnog op staande voet ontsloeg. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van de rechtbank dat in deze omstandigheden het ongeoorloofd gebleken verzuim van de werknemer een dringende reden voor ontslag opleverde, ook al had de werkgever hem nog gedurende enkele maanden tot het verrichten van zijn werk toegelaten in afwachting van de uitspraak van de Raad van Beroep, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
2.10 Dit arrest ziet op het geval waarin de werkgever direct na de herstelverklaring aan de werknemer meedeelt dat zijn afwezigheid een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, maar niet tot ontslag overgaat zolang onzekerheid bestaat omtrent de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer9. Deze constructie heeft iets weg van een ontslag op staande voet onder de opschortende voorwaarde dat de arbeidsgeschiktheid van de werknemer definitief komt vast te staan10. In het onderhavige geval heeft H & H na de ziekmelding van [verweerder] op geen enkele manier laten blijken niet akkoord te gaan met diens afwezigheid. Veeleer blijkt uit haar brieven van 8 en 29 augustus 1994 dat zij heeft ingestemd met de afwezigheid van [verweerder] in de hier aan de orde zijnde periode.
In het arrest is geen grond te vinden voor de uitleg van het middel dat de werkgever ook in het geval hij instemt met de afwezigheid van de werknemer, zijn recht om de werknemer - alsnog - op staande voet te ontslaan niet verliest zolang er nog onzekerheid bestaat over diens arbeids(on)geschiktheid. Ook anderszins is er geen aanleiding tot een uitleg als door H & H verdedigd. Het oordeel van de rechtbank geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
2.11 De in dit verband nog opgeworpen klacht dat de rechtbank ten onrechte niet van
belang heeft geacht of [verweerder] de beroepsprocedure tegen zijn arbeidsgeschiktheidverklaring heeft verloren, stuit op het voorgaande af. Ditzelfde geldt voor de in de toelichting op het middel geformuleerde stelling dat de rechtbank een onderzoek had moeten instellen naar de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder].
2.12 Middel 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de afwezigheid van De
Graaf in de periode van 1 mei 1995 tot 22 september 1995 geen dringende reden voor ontslag opleverde. De desbetreffende rechtsoverwegingen (8.10 tot en met 8.12) luiden, voor zover in cassatie van belang:
“8.10 Volgens H & H heeft [verweerder] na zijn arbeidsgeschiktverklaring per 1 mei 1995 aan H & H te kennen gegeven nog steeds ziek te zijn op basis van de ziekmelding van augustus 1993. H & H heeft niet gesteld dat zij aan [verweerder] heeft meegedeeld dat zij niettemin van hem verwachtte dat hij kwam werken. Op 13 september 1995 heeft H & H een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd. Uit de tekst van deze … aanvraag valt af te leiden dat H & H er op dat moment van uitging dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog in stand was.
Het gaat onder deze omstandigheden niet aan dat H & H [verweerder] vervolgens op staande voet ontslaat op grond van ongeoorloofde afwezigheid ingaande 1 mei 1995, welke afwezigheid derhalve reeds ruim vijf maanden bestond. Hier geldt mutatis mutandis hetgeen in nummer 8.8 is overwogen over de eerdere periode van afwezigheid. Dit zou anders kunnen zijn in het geval H & H [verweerder] tussentijds had gesommeerd zich te melden, maar dat is niet gesteld of gebleken. Volgens [verweerder] heeft hij zich zelfs per 1 mei 1995 beschikbaar gesteld werkzaamheden te verrichten (…), hetgeen H & H niet heeft betwist.
8.11 Voorzover H & H bedoeld heeft (…) zich erop te beroepen dat [verweerder] ongeoorloofd afwezig is geweest vanaf 13 september 1995 (de datum met ingang waarvan Arboned hem (opnieuw) arbeidsgeschikt had verklaard) gaat dat beroep niet op. Uit de brief van H & H van 21 september 1995 volgt immers, dat zij hem niet tot het verrichten van zijn werkzaamheden wilde toelaten voordat een arbeidsdeskundig onderzoek zou hebben plaatsgevonden.
8.12 De afwezigheid van [verweerder] in de onderhavige periode kan op grond van het voorgaande niet als een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt worden aangemerkt.”
De strekking van middel 4 is dezelfde als die van middel 3. Om dezelfde reden als daar weergegeven, faalt ook middel 4. Ook de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van een ongeoorloofde afwezigheid eerst sprake zou kunnen zijn wanneer H & H [verweerder] tussentijds zou hebben gesommeerd zich te melden, treft geen doel. Dit oordeel strookt volledig met de strekking van het hiervoor besproken arrest: alleen wanneer de werkgever laat blijken niet akkoord te gaan met de afwezigheid van de werknemer, kan er sprake zijn van een dringende reden voor een ontslag op staande voet.
2.13 Middel 5 keert zich dan nog eens in het bijzonder tegen het oordeel in rechtsoverweging 8.11 van het eindvonnis (zie hiervoor).
Ook dit middel faalt. De rechtbank heeft voor de periode vanaf 13 september 1995 kennelijk en niet onbegrijpelijk beslissend geacht dat het niet werken door [verweerder] niet aan hem is toe te schrijven, maar aan H & H zelf. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering.
2.14 Middel 6 klaagt over het in verband met het dienstbevel gegeven oordeel van de rechtbank onder 8.13 (zie 2.6) dat op grond van de door H & H gestelde termijn waarbinnen [verweerder] de kopie van het dienstbevel voor akkoord moest ondertekenen, de mogelijkheid van redelijk overleg tussen hem en zijn raadsman en dat tussen (de raadslieden van) partijen uitgesloten moet worden geacht. Het middel betoogt dat de rechtbank eraan voorbij ziet dat partijen reeds vanaf augustus 1994 in discussie waren over de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn reïntegratie in het bedrijf van H & H. Eveneens heeft de rechtbank bij haar oordeel miskend dat [verweerder] in de gehele periode werd bijgestaan door een en dezelfde raadsman. Dit heeft er volgens het middel toe geleid dat [verweerder] en zijn raadsman binnen de door H & H gestelde termijn breedvoerig hun standpunt ter zake het dienstbevel aan H & H hebben kenbaar gemaakt.
2.15 Voor zover het middel doelt op hetgeen in de vierde alinea op blz. 7 van de memorie van dupliek is opgemerkt, gaat het eraan voorbij dat, al aangenomen dat [verweerder] en zijn raadsman binnen de gestelde termijn hun standpunt aan H & H hebben kenbaar gemaakt, dit niet betekent dat er ook gelegenheid is geweest tot overleg tussen ( de raadslieden van) partijen. Dit laatste nu achtte de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk van wezenlijk belang.
Voor het overige faalt het middel omdat het een ongeoorloofd feitelijk novum bevat. De door H & H aan het middel ten grondslag gelegde stelling heeft zij niet ook in feitelijke instanties ingenomen.
2.16 Middel 7 klaagt erover dat de rechtbank bij haar oordeel over het dienstbevel (r.o. 8.14, 8.15 en 8.17, zie 2.6) heeft nagelaten (de redelijkheid van) dit dienstbevel te toetsen aan de gewijzigde wetgeving met betrekking tot de doorbetaling en herintreding van de werknemer in het arbeidsproces en het daaruit voor de werkgever voortvloeiende verhoogde risico.
A. Met betrekking tot de van [verweerder] verlangde medewerking aan het reïntegratieplan voert het middel aan dat uit art. 71 WAO Pro en het Besluit minimum eisen- en reïntegratieplan 1997 voortvloeit dat de werknemer verplicht is mee te werken aan de totstandkoming en uitvoering van een reïntegratieplan.
Uitgangspunt is dat de rechtbank de redelijkheid had te beoordelen van het dienstbevel dat op 21 september 1995 is gegeven. In die periode, te weten van 1 januari 1995 tot 28 december 1995 bepaalde artikel 71a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering dat de bedrijfsvereniging in gevallen waarin de arbeidsongeschiktheid voorduurt de werkgever verplicht om, zodra een termijn van dertien weken is verstreken, in overleg met de werknemer een reïntegratieplan op te stellen ten behoeve van de herintreding van de werknemer in het arbeidsproces. De wet legt, anders dan het middel aanvoert, geen verplichting op de werknemer mee te werken aan de totstandkoming van een dergelijk plan. Slechts indien de werkgever deze verplichting verzaakt zonder deugdelijke grond is de bedrijfsvereniging bevoegd de ziekengelduitkering van de betrokken werknemer te verhalen op de werkgever. De weigering van de werknemer aan het overleg deel te nemen is m.i. een deugdelijke grond. Het middel verliest voor wat betreft het Besluit minimumeisen reïntegratieplan 199711 uit het oog dat de rechtbank niet met nadien in werking getreden wet- en regelgeving behoefde rekening te houden.
2.18 In verband met het door H & H verlangde medisch onderzoek betoogt het middel voorts dat de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte op de werkgever de verplichting tot loondoorbetaling legt, terwijl de Wet Premiedifferentiatie en Marktwerking voor de werkgever voorziet in een nadelig premiestelsel indien geen adequate controle wordt uitgeoefend c.q. maatregelen worden genomen die leiden tot verlaging van het arbeidsongeschiktheidspercentage. Dit verhoogde risico kan in de visie van het middel alleen van de werkgever worden gevergd indien hij de mogelijkheid heeft te onderzoeken of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is en hoe groot de kans op herhaling is. Tegen deze achtergrond moet het door H & H verlangde medisch onderzoek en de daarmee samenhangende overlegging van de medische dossiers van [verweerder] worden gezien. Volgens het middel was de rechtbank dan ook gehouden onderzoek te doen naar de feitelijke omstandigheden van het geval om vast te stellen of een medisch en psychologisch onderzoek al dan niet redelijk was.
2.19 Niet alleen geldt ook voor deze klacht dat de beide wetten eerst na de datum van het dienstbevel in werking zijn getreden12, maar bovendien gaat de klacht langs de kern van het oordeel van de rechtbank heen. De rechtbank heeft het verlangen van H & H aan medewerking door [verweerder] aan een medisch en psychologisch onderzoek immers onredelijk geacht omdat dat onderzoek zich mede zou uitstrekken over de (voorafgaande) periode van arbeidsongeschiktheid, met betrekking tot welke periode H & H heeft ingestemd met de afwezigheid van [verweerder]. Voormeld betoog van H & H doet aan de juistheid van dit oordeel niet af.
2.20 Evenmin slaagt de klacht die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 8.15 dat in redelijkheid niet van [verweerder] kon worden verlangd dat hij ongeclausuleerd zijn medische dossiers aan een arbeidsdeskundige ter beschikking zou stellen. De door de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag gelegde motivering is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
2.21 Middel 8 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank onder 8.16 (zie 2.6) dat het onredelijk van H & H was om van [verweerder] te verlangen dat hij voorlopig in de vestiging te Rotterdam zou gaan werken. Het middel verwijt de rechtbank dat zij geen onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of onder de gegeven feiten en omstandigheden van [verweerder] als goed werknemer kon worden verwacht dat hij akkoord zou gaan met een voorlopige plaatsing in Rotterdam.
2.22 Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden. H & H heeft niet of nauwelijks gemotiveerd waarom plaatsing van [verweerder] in Rotterdam gerechtvaardigd was13. De stelling dat [verweerder] niet zonder meer kon terugkeren in zijn oude functie, maakt nog niet duidelijk waarom een plaatsing in Rotterdam wél van [verweerder] kon worden verwacht. Niet valt daarom in te zien waarom de rechtbank gehouden was - ambtshalve - een onderzoek in te stellen naar de vraag of, gegeven de omstandigheden van dit geval, van [verweerder] kon worden verwacht akkoord te gaan met een plaatsing in Rotterdam. Naar het oordeel van de rechtbank is de aard van de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden voor de beoordeling van de redelijkheid van het dienstbevel van belang. Het in het middel vervatte betoog doet niet af aan de juistheid van dit oordeel.
2.23 De tegen dit laatste oordeel gerichte motiveringsklacht faalt eveneens. Deze klacht houdt in dat uit de processtukken volgt dat tussen partijen geen misverstand bestond omtrent de in Rotterdam te verrichten werkzaamheden. Lezing van de processtukken maakt echter bepaald niet duidelijk wat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] in Rotterdam zou zijn. Voor zover het middel hierbij het oog heeft op de stelling van H & H dat [verweerder] in het verleden heeft geholpen met het opzetten van de vestiging in Rotterdam,14 kan deze stelling H & H niet baten. Hetgeen [verweerder] mogelijkerwijs in het verleden heeft gedaan, zegt op zichzelf niets over de vraag welke werkzaamheden [verweerder] in afwachting van het arbeidsdeskundig onderzoek zou gaan verrichten. In zoverre faalt het middel derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.24 De overige in middel 8 vervatte stellingen doen aan de juistheid of begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank niet af en behoeven geen zelfstandige bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met veroordeling van H & H in de kosten van deze procedure.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 R.o. 7.1-7.11 van het vonnis van de rechtbank van 8 april 1998.
2 Zie omtrent dit criterium ook HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 (HJS).
3 HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10; Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 5, aant. 7.
4 Zie de noot van Haardt onder HR 7 februari 1986, NJ 1986, 474.
5 M.i is bedoeld: De Graaf
6 Vergelijk Losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), art. 7:678 BW Pro aant. 23.3.
7 van 8 en 29 augustus 1994.
8 Zie over dit arrest J. Spier, Problemen bij arbeidsverzuim wegens beweerde ziekte, Prg. 1983, blz. 435-442.
9 Vgl. ook HR 15 februari 1980, NJ 1980, 328.
10 Zie ook de noot van Stein onder het arrest.
11 Stcr. 1997, 140, in werkintreding 1 september 1997.
12 De Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte is op 1 maart 1996 in werking getreden (Stb. 1996, 141) en de Wet Premiedifferentiatie en Marktwerking op 1 mei 1997 (Stb. 1997, 175).
13 Memorie na tussenvonnis in hoger beroep, nr 34 en Memorie van dupliek, blz. 6.
14 Memorie van dupliek, blz. 6.