Conclusie
Rolnr. C98/321HR
Zitting d.d. 28 januari 2000 (bij vervroeging; zie onder 5)
Conclusie mr Spier
inzake
1. De Oude Molen B.V.
(hierna: de Oude Molen)
2.[De eigenaar van de watermolen]
(hierna afzonderlijk en tezamen: [de eigenaar van de watermolen])
tegen
Het Waterschap Zuiveringschap Limburg
(hierna: WZL)
Edelhoogachtbaar College,
Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
1.2 [De eigenaar van de watermolen] is eigenaar van een watermolen voor bakkerijgrondstoffen gelegen te Valkenburg aan de Geul. De watermolen wordt geëxploiteerd door De Oude Molen, waarvan [de eigenaar van de watermolen] directeur en enig aandeelhouder is.
1.3 De rivier de Geul splitst zich (stroomafwaarts) te Valkenburg in twee stromen, de noordelijk gelegen Molentak en evenwijdig daaraan de zuidelijk gelegen Afslagtak. De Walramsluis is de "wissel" die bepaalt of het water door de Molentak dan wel door de Afslagtak loopt. Indien de sluis geopend is stroomt het water door de Afslagtak.
1.4 De watermolen van [de eigenaar van de watermolen] is gelegen aan de linkeroever van de Molentak. De watermolen is zo gebouwd dat de waterstroom via de maalsluis en een smalle opening terecht komt in de turbine van de watermolen en daarna weer in de rivierbedding. Het water in de Molentak kan (bijvoorbeeld wanneer de turbine buiten gebruik is) ook langs de maalsluis worden gevoerd via een daaraan ter rechterzijde parallel gelegen los-sluis. Na het verlaten van de los-sluis wordt het water door een zogenaamde energiebreker naar links in de rivierbedding geleid.
1.5 [De eigenaar van de watermolen] en de Oude Molen hadden als eigenaar respectievelijk exploitante van de watermolen het recht van malen en stuw en het exclusieve recht om de Walramsluis te bedienen en aldus te bepalen welk gedeelte van het rivierwater door welke tak werd gevoerd.
1.6 WZL wilde in 1990 omvangrijke rioleringswerkzaamheden uitvoeren in de bedding van de Afslagtak. Daarvoor was het nodig dat die bedding zoveel mogelijk werd drooggelegd met als consequentie dat er meer water dan gewoonlijk door de Molentak zou stromen. Tegen betaling van een afkoopsom aan [de eigenaar van de watermolen] heeft WZL het recht gekregen gedurende het tijdvak van de werkzaamheden de bediening van de Walramsluis van [de eigenaar van de watermolen] over te nemen; gedurende de werkzaamheden zou de watermolen buiten gebruik gesteld worden om het water ongehinderd door de Molentak te kunnen voeren.
1.7 In dat verband zijn WZL, [de eigenaar van de watermolen] en De Oude Molen op 2 januari 1989 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan. Deze overeenkomst strekte ertoe medeweking van [de eigenaar van de watermolen] en de Oude Molen te verkrijgen voor het tijdelijk verleggen van de stroom van de rivier de Geul.
1.8 Stroomafwaarts, ter plaatse waar het water de turbine onderscheidelijk de los-sluis verlaat, stond van oudsher ter linkerzijde een kade behorend tot het molenerf van [de eigenaar van de watermolen]. Deze oude stenen muur verkeerde in slechte staat. Partijen zijn hieromtrent overeengekomen (art. 5):
"[De eigenaar van de watermolen] zal in overleg met het WZL voor de aanvang van de betreffende rioleringswerkzaamheden met inachtneming van de redelijkheid moeten zorgen voor herstel van dat gedeelte van de huidige kademuur in de Molentak dat stroomafwaarts grenst aan zijn perceel. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat het betreffende gedeelte van de kademuur wederom aan zijn functie kan beantwoorden. De kosten van dit herstel zijn voor rekening van [de eigenaar van de watermolen]."
1.9 [De eigenaar van de watermolen] heeft, voorafgaand aan de rioleringswerkzaamheden van WZL, de stenen kademuur laten vervangen door een betonnen kademuur. Op 25 maart 1991 heeft [de eigenaar van de watermolen] WZL doen weten dat de nieuwe kademuur ondermijnd bleek te zijn door de kracht van het stromend rivierwater. De betonnen kade is verzakt en de daartegen leunende mergelstenen gevel van het historische molengebouw is daardoor gescheurd, met alle schade vandien.
2. Procesverloop
2.1 De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] hebben WZL op 8 augustus 1991 gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond. De Oude Molen heeft daarbij schadevergoeding gevorderd, stellende dat WZL de werkzaamheden niet binnen de afgesproken periode heeft uitgevoerd hetgeen heeft geleid tot een groter dan gepland omzetverlies vanwege het geen gebruik kunnen maken van de waterkrachtaandrijving van de watermolen.
2.2 [De eigenaar van de watermolen] heeft eveneens schadevergoeding van WZL gevorderd. Aan die vordering heeft hij bij dagvaarding ten grondslag gelegd dat WZL de sluis bij de werkzaamheden zodanig heeft bediend dat daardoor schade is ontstaan. Hij beroept zich daarbij op wanprestatie en onrechtmatige daad (dagvaarding onder 9B).
2.3 Hij heeft zulks nader uitgewerkt door er op te wijzen dat met WZL was overeengekomen dat WZL "de grof vuil-problematiek zou verzorgen". Bij hoog water zou WZL, gelet op de hem verleende vergunning, de sluis moeten trekken, waardoor het water door de Afslagtak zou stromen Deze laatste verplichting heeft WZL meermalen verzaakt; daardoor is het waterdebiet via de Molentak meermalen onaanvaardbaar groot geweest. De grofvuilvoorziening wordt volstrekt ontoereikend en ondeugdelijk genoemd, ten gevolge waarvan een groot deel van het grof vuil in de Molentak is geraakt waardoor een van de twee doorlaten is verstopt. Door een en ander is de bedding geërodeerd ter hoogte van de Oude Molen waardoor de kademuur onderspoeld is geraakt en vervolgens weggeslagen. Dit heeft weer schade aan de molen teweeggebracht. Dit betoog mondt uit in een op art. 1 lid 2 van Pro de overeenkomst gegronde aansprakelijkheid (dagvaarding onder 11).
2.4 Art. 1 lid 2 van Pro de overeenkomst bepaalt:
"Het WZL zal aansprakelijk zijn voor alle schade die voor [de eigenaar van de watermolen] mocht voortvloeien uit de wijze waarop de Walramsluis door of vanwege haar zal worden bediend en zal [de eigenaar van de watermolen] volledig vrijwaren voor alle aanspraken van derden dienaangaande."
2.5 [De eigenaar van de watermolen] heeft zijn schade, voornamelijk bestaande uit herstelkosten van de kademuur en mergelmuren en kosten voor bijstand van deskundigen begroot op / 239.083,17 + pm. Bij akte van 8 juli 1993 heeft [de eigenaar van de watermolen] zijn eis vermeerderd met een bedrag van / 36.478,17. Bij op 13 februari 1996 gehouden pleidooi heeft hij zijn eis wederom vermeerderd, toen met / 12.011,22. Hij heeft dat andermaal gedaan bij memorie van 1 april 1997, bij die gelegenheid met / 2.391,95 (blz. 2).
2.6 Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [de eigenaar van de watermolen] een deskundigenrapport (cvr prod. B) overgelegd waaruit zou blijken dat de erosie is ontstaan doordat er te hoge waterdebieten door de Molentak zijn gegaan, terwijl de grond onder de kademuur daar niet op berekend was (cvr blz. 14). Bij pleidooi in prima heeft [de eigenaar van de watermolen] de oorzaak van de schade gezocht in "het uitvoeren van de werkzaamheden". De afsluiting van de Afsluittak bracht mee dat er meer water door de Molentak stroomde waardoor de erosie plaatsgreep (pleitnota Mr Stollenwerck blz. 12).
2.7.1 Voorts heeft [de eigenaar van de watermolen] er bij cvr op gewezen dat de nieuwe muur - anders dan de oude - geheel van beton was en dat de schade niet is ontstaan door ondeugdelijkheid van de muur maar doordat de grond onder de muur is weggeslagen. De offerte van de professionele aannemer ter zake van de nieuwe kademuur is tezamen met de technische berekeningen - vóór het aangaan van de overeenkomst - aan WZL heeft voorgelegd; WZL heeft hierop in het geheel niet gereageerd (blz. 17 en 18). Op grond daarvan dient WZL te bewijzen dat de kademuur niet deugdelijk zou zijn gebouwd (blz. 18). Voor het project van start ging heeft [de eigenaar van de watermolen] al aan WZL zijn vrees geuit dat nadien een hogere waterstand zou ontstaan; WZL heeft deze bezwaren weggewuifd (blz. 19).
2.7.2 Regelmatig is de sluis bij te hoge waterstand niet getrokken, "bijvoorbeeld ook niet op 22 februari 1991" toen [de eigenaar van de watermolen] direct de politie heeft gewaarschuwd (cvr blz. 21). Van andere "oeverbewoners" heeft hij gehoord dat dit vaker was voorgekomen; zelf heeft hij het één keer geconstateerd, in welk verband [de eigenaar van de watermolen] er op wijst dat hij niet bij de molen woont. Door de wanprestatie van WZL is de Molentak veranderd van een rustig beekje in een "woeste stroom" (cvr blz. 22). WZL heeft onderschat dat, mede door het grof vuil, de erosie zou toenemen (cvr blz. 23/24).
2.8 WZL heeft erkend dat tijdens de werkzaamheden water dat via de Molentak liep een gat heeft geslagen in de bedding "direct stroomafwaarts van de Molen". Zijn pogingen de Molentak te herstellen zijn door [de eigenaar van de watermolen] gefrustreerd. Tijdens een bespreking bleek "een technische oplossing" voor de schade aan de kademuur en de gevels mogelijk. WZL heeft ingestemd met een offerte van [de eigenaar van de watermolen] te dier zake (cva 6-8).
2.9 WZL heeft er voorts op gewezen dat de kademuur zich voor de uitvoering van de rioolwerkzaamheden in slechte staat bevond. In de door WZL betaalde afkoopsom zat een bedrag voor het herstel van de muur. Het herstel is ondeugdelijk gebleken omdat onder de muur grond is weggeslagen (cva onder 11, zoals nader uitgewerkt bij cvd blz. 11/12).
2.10 WZL meent het trekken van de sluis correct te hebben uitgevoerd. Juist omdat een groot waterdebiet door de Molentak te verwachten was, heeft WZL aan [de eigenaar van de watermolen] de eis gesteld de kademuur te herstellen. WZL heeft bestwist dat een "veel te groot" waterdebiet door de Molentak is gegaan; dit volgt ook niet uit het rapport van Haskoning (cvd blz. 8). Subsidiair heeft WZL betwist dat dit "veel te grote waterdebiet" hem verweten kan worden en dat dit de oorzaak is van de schade aan de kademuur en de gevel van de molen (cva blz. 6). WZL heeft voorts de omvang van de schade betwist (cva blz. 7). De stellingen ten aanzien van de verstopping van de turbine door grofvuil heeft WZL gemotiveerd betwist (cvd blz. 15). Ook ontkent WZL de tekeningen en berekeningen van de muur tevoren te hebben gezien (cvd blz. 10). Volgens WZL is de enige schade die is opgetreden in de Molentak de muur van [de eigenaar van de watermolen] hetgeen wijst op een constructiefout (cvd blz. 13). Dat de Molentak een rustig kabbelend beekje was, wordt gemotiveerd tegengesproken (cvd blz. 14). Het krooshek liet te weinig door; daardoor bestond er voor het tegenhouden van het grofvuil een ander voorziening (rooster); het rooster werd "nagenoeg dagelijks" schoongemaakt (cvd blz. 15).
Tussenvonnis van de Rechtbank
2.11 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis d.d. 15 april 1993 vooropgesteld dat ten deze het vóór 1 januari 1992 geldende burgerlijk recht van toepassing is. Volgens de Rechtbank is in confesso dat "meer dan regulier waterdebiet en/of grof vuil" het uitslijten van de bedding van de Molentak heeft veroorzaakt. Daardoor is de kademuur onderspoeld waardoor deze is gaan hellen. Dat heeft ook schade aan het molengebouw teweeggebracht (rov. 5.3.2).
2.12 Ten aanzien van de schade aan de kademuur heeft de Rechtbank het volgende overwogen (rov. 5.3.3):
"Het WZL wijt de door De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] geleden schade aan het feit dat de kademuur voor aanvang van de rioleringswerkzaamheden ondeugdelijk is hersteld. Dit verweer gaat niet op. Contractueel diende [de eigenaar van de watermolen] te zorgen voor een kademuur die "weer aan zijn functie kon beantwoorden" en zulks te doen in overleg met het WZL. In dat overleg hebben het WZL en [de eigenaar van de watermolen] afgesproken dat het herstel zou moeten bestaan in een nieuw te bouwen betonnen muur. Het WZL heeft de gelden voor de kosten van de muur middels de door het WZL aan [de eigenaar van de watermolen] te betalen lumpsum gefourneerd. Het WZL kon alzo niet volstaan met alleen de aanwezigheid van een nieuwe muur te constateren. Onder deze omstandigheden had het WZL de muur op zijn deugdelijkheid moeten kontroleren. Nu zij dit niet gedaan heeft, komt haar een beroep op ondeugdelijkheid van de muur, welke ondeugdelijkheid overigens door [de eigenaar van de watermolen] wordt betwist en waarvan in het door de door [de eigenaar van de watermolen] ingeschakelde deskundige Haskoning inhoudelijk ten deze niet betwiste deskundigenrapport geen melding is gemaakt, dan ook niet toe."
2.13 De Rechtbank heeft de aansprakelijkheid van WZL gezocht in de overeenkomst en in een door WZL gepleegde onrechtmatige inbreuk op [de eigenaar van de watermolen]' eigendomsrecht. Vervolgens heeft zij - voorzover in cassatie nog van belang - [de eigenaar van de watermolen] toegelaten tot het bewijs van de door hem opgevoerde schadeposten. Bij akte heeft [de eigenaar van de watermolen] vervolgens bescheiden in het geding gebracht ten bewijze van de hoogte van zijn schade. WZL heeft bij akte zijn aansprakelijkheid en de hoogte van de door [de eigenaar van de watermolen] opgevoerde schadeposten betwist.
Eindvonnis Rechtbank
2.14 Bij eindvonnis d.d. 25 november 1993 heeft de (inmiddels enkelvoudige kamer van de) Rechtbank WZL veroordeeld tot betaling aan [de eigenaar van de watermolen] van een bedrag van / 269.858,75 c.a. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van WZL heeft de Rechtbank daarbij verwezen naar haar - hierboven gedeeltelijk weergegeven - tussenvonnis (rov. 2.2).
2.15 WZL is in hoger beroep gekomen van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de Rechtbank. Bij memorie van grieven heeft WZL vijf grieven aangevoerd, waarvan in cassatie nog slechts grief I van belang is. Deze grief luidt als volgt:
"Ten onrechte en op onjuiste gronden als neergelegd in de rechtsoverweging 5.3.2 tot en met 5.3.4 van het tussenvonnis van 15 april 1993 oordeelt de Rechtbank in rechtsoverweging 5.3.5 dat het WZL aansprakelijk is voor de door [de eigenaar van de watermolen] geleden schade."
2.16 In de toelichting op deze grief heeft WZL er in de eerste plaats op gewezen dat wordt ontkend dat een groter waterdebiet of grof vuil de schade heeft veroorzaakt. Beklemtoond wordt dat de schade, volgens WZL, het gevolg is van de ondeugdelijkheid van de kademuur (blz. 4). Volgens WZL legt art. 5 van Pro de overeenkomst de verantwoordelijkheid voor het herstel van de kademuur volledig bij [de eigenaar van de watermolen]. Dit geldt volgens WZL eens te meer aangezien de tekst van dat artikel in een eerder concept van die overeenkomst (cvr prod. A, art. 4) bepaalde dat "[de eigenaar van de watermolen] (...) ten genoegen van2 het WZL zorg (draagt) voor adequaat constructief herstel van de kademuur (...)" en de woorden "ten genoegen van" op verzoek van [de eigenaar van de watermolen] in de definitieve versie zijn vervallen. [De eigenaar van de watermolen] wenste kennelijk geen pottenkijkers. De toevoeging in de versie van 2 januari 1989 luidende: "uitgangspunt daarbij zal dienen te zijn, dat het betreffende gedeelte van de kademuur wederom aan zijn functie kan beantwoorden" beoogde daarenboven te benadrukken dat [de eigenaar van de watermolen] had te zorgen voor een kademuur, die op zijn taak berekend was. Waarin de gebreken zouden hebben bestaan wordt ter plaatse nader uitgwerkt (mvg blz. 6/7).
2.17 WZL heeft de deugdelijkheid van de muur laten onderzoeken door Ir. B. van Leeuwen, verbonden aan Witteveen + Bos Raadgevend Ingenieurs B.V.; diens rapportage is bij mvg als productie III in het geding gebracht. Daarin wordt de afwezigheid van een "adequate bodembescherming" als de "eerste oorzaak" van "het falen van de muur" gebrandmerkt (mvg blz. 8; rapport blz. 9). WZL heeft er voorts aandacht voor gevraagd - onder verwijzing naar blz. 9 van dit rapport - dat "stroomaanval over het stortebed in de bouwperiode niet significant afwijkt van de stroomsnelheid waarmee voor de normale bedrijfssituatie rekening moet worden gehouden" en "het feit dat de keermuur op een zodanige wijze tegen het molengebouw aangestort is zonder enige vervormingscapaciteit (...) als een ontwerpfout (moet) worden beschouwd".
2.18 Bij pleidooi heeft WZL vooropgesteld dat het ten deze gaat om de vraag of [de eigenaar van de watermolen]' muur voldeed aan de eisen, met name waterbouwtechnisch (pleitnotitie Mr Van Dijk blz. 2 en 4). Daarbij speelt een rol dat gedurende de werkzaamheden al het water door de Molentak moest stromen (blz. 3 e.v.). Daarmee is tijdens de bouw van de muur geen rekening gehouden. Voor het bouwen van een op de omstandigheden berekende muur heeft WZL "natuurlijk" het geld ter beschikking gesteld (blz.6).
2.19 Bij mva voert [de eigenaar van de watermolen] aan dat bij het aanleggen van de nieuwe muur niet is voorzien dat sprake zou zijn van zeer hoge waterdebieten; het risico daarvan treft WZL (mva blz. 6-8). De overeenkomst voorzag in herstel van de muur die bestand zou zijn tegen een rustig beekje en niet tegen extreme waterdebieten die door geen van partijen voorzien waren, doch wel door WZL voorzien hadden moeten worden (pleitnota mr Stollenwerck blz. 3-5).
2.20 [De eigenaar van de watermolen] heeft opnieuw een rapport van Haskoning overgelegd, dit maal opgesteld in reactie op genoemd rapport van Ir Van Leeuwen. Zeer kort samengevat geeft Haskoning aan dat Ir Van Leeuwen van verkeerde aannames is uitgegaan. Z.E.G. zou eraan hebben voorbijgezien dat de waterstand tijdens de werkzaamheden veel hoger was dan normaal. [De eigenaar van de watermolen] betoogde voorts dat hij met WZL was overeengekomen dat hij een kademuur zou laten bouwen die moest voldoen aan de oude functie van de kademuur; in de oude toestand was er evenmin bodembescherming aangebracht (mva blz. 12). Dat was ook niet nodig want er was sprake van een keermuur in een rustig beekje, terwijl de nieuwe muur moest functioneren "als stormvloedkering in Zeeland" (mva blz. 13).
2.21 Voorts heeft [de eigenaar van de watermolen] bij pleidooi nog een beroep gedaan op het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad en in dat kader betoogd dat van verwijtbaarheid aan de zijde van WZL geen sprake behoeft te zijn aangezien de schade van [de eigenaar van de watermolen] volgens de geldende verkeersopvattingen voor rekening van WZL komt (pleitnota mr Stollenwerck blz. 7).
2.22 Ten pleidooie bleken beide partijen het erover eens dat, behoudens één te verwaarlozen incident, de waterstand in de Molentak "binnen een aanvaardbare marge, in elk geval binnen de marge (...) die de vergunning van het Waterschap Roer en Maas toestond" is gebleven (eerste tussenarrest rov. 4.8).
Eerste tussenarrest Hof d.d 3 mei 1995
2.24 Bij tussenarrest heeft het Hof een plaatsopneming gelast teneinde nader geïnformeerd te worden. Blijkens het proces-verbaal is deze plaatsopneming op 30 mei 1995 gehouden. Ir Schepers (Haskoning) laat weten dat de berekeningen ongeveer zouden overeenkomen met die van Witteveen + Bos als tot uitgangspunt wordt genomen dat binnen de normen van de vergunning al het water via de Molentak loopt (p.v. blz. 3). Ten aanzien van het ontbreken van de neutaliserende stroom uit de maalsluis en het openstaan van de los-sluis hebben partijen opgemerkt dat de molen en de muur bestand moeten zijn tegen de situatie waarin de maalsluis dicht is en de los-sluis open, mits de opening voorzichtig geschiedt. [De eigenaar van de watermolen] heeft er daarbij op gewezen dat de hoge waterstand achter de molen normaal gesproken tegendruk aan het water uit de los-sluis geeft, doch dat tijdens de werkzaamheden deze tegendruk ontbrak omdat de Afslagtak droog stond (p.v. blz. 4).
2.25 Ten aanzien van de eisen die aan de herstelde/nieuwe kademuur gesteld konden worden, persisteerden partijen bij hun eerder ingenomen standpunten: [de eigenaar van de watermolen] ging uit van een muur die "wederom aan zijn functie" kon beantwoorden; hij en de aannemer wisten niet hoeveel water er tijdens de werkzaamheden door de Molentak zou stromen. Volgens WZL had Plataz met het extra water door de Molentak rekening dienen te houden. De deskundigen verklaarden in dat kader dat àls met de extra hoeveelheid water rekening was gehouden enige vorm van bescherming van de rivierbodem aan de voet van de muur nodig was geweest (p.v. blz. 5).
2.26 Zowel [de eigenaar van de watermolen] als WZL hebben na de plaatsopneming een memorie genomen, schriftelijk gepleit en een akte genomen, zulks onder overlegging van talloze producties.
2.27 Bij memorie na descente heeft [de eigenaar van de watermolen] er nog op gewezen dat WZL hem met het oog op de werkzaamheden aan de nieuwe muur niets heeft meegedeeld (sub 12C). Niemand realiseerde zich dat extra voorzieningen hadden moeten worden getroffen (blz. 20). WZL heeft naar de mogelijke gevolgen van de werkzaamheden aan het riool nimmer onderzoek gedaan, maar had dat wel moeten doen (blz. 21/22).3 [de eigenaar van de watermolen] heeft later van omwonenden begrepen dat dezen meer dan eens hebben waargenomen dat het water over de sluis liep en dat deze niet tijdig werd getrokken. Zulks is "uiteraard" na 11 maart 1991 gebeurd (blz. 13). Zelf heeft hij zulks slechts eenmaal bij toeval waargenomen (blz. 14).
2.28 WZL heeft uiteengezet dat WRO van mening was dat de Molentak het water zou kunnen verwerken, hetgeen ook juist bleek; de operatie is "zonder noemenswaardige incidenten" verlopen (pleitnotitie mr Van Dijk blz. 8).
Tweede tussenarrest Hof d.d. 18 september 1996
2.29 In het tweede tussenarrest d.d. 18 september 1996 heeft het Hof allereerst de stelling van [de eigenaar van de watermolen] dat WZL ten onrechte niet op de offerte en de technische berekeningen voor de nieuw te bouwen kademuur had gereageerd besproken. Volgens het Hof volgt uit het stilzwijgen van WZL niet dat het van mening was dat de muur berekend was op de grotere hoeveelheden water, voorzover al aangenomen zou moeten worden dat WZL die bescheiden heeft ontvangen; WZL was niet gehouden te onderzoeken of de muur bestand zou zijn tegen de grotere hoeveelheden water. Ook was WZL niet verplicht tijdens de werkzaamheden een en ander te contoleren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat:
"[De eigenaar van de watermolen] zelf bij voorbaat bevreesd is geweest, "dat de hogere waterdebieten schade aan zijn eigendom zouden veroorzaken" (volgens conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, pagina 19). Niet voor niets ook was in de overeenkomst afgesproken, dat WZL de bedding van de Molentak weer in de oorspronkelijke staat zou brengen. Men was zich over en weer bewust van de zojuist genoemde vergrote aanvoer. Het had op de weg van [de eigenaar van de watermolen] gelegen bij het vernieuwen van de muur rekening te houden met de gedurende lange tijd te verwachten vergrote aanvoer van water" (rov. 8.2).
2.30 Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de schade niet zozeer door de verhoogde waterafvoer "op zich zelf" is veroorzaakt als wel door de - als gevolg van de waterafvoer - uitgeholde rivierbedding, terwijl WZL dit niet heeft voorzien. Op grond daarvan concludeert het Hof "onder meer" dat de schade aan de kademuur niet het gevolg is van de wijze waarop WZL de Walramsluis heeft bediend. Ten aanzien van de plaatsing van het krooshek als grofvuilvoorziening heeft het Hof overwogen dat dit "boven" de molen was geplaatst en derhalve niet aan een sterkere of anders verlopende stroming kan hebben bijgedragen (rov. 8.4).
2.31 Met betrekking tot de door [de eigenaar van de watermolen] gestelde verstopping van de maalsluis door grofvuil heeft het Hof het volgende overwogen:
"Blijkens overgelegde bescheiden was [de eigenaar van de watermolen] woonachtig aan de [adres] te [woonplaats] (...) Daar bevond zich ook de Oude Molen. Gelet op zijn intensieve belangstelling voor de uit te voeren rioleringswerkzaamheden, welke rechtstreeks van belang waren voor de B.V. welke de molen exploiteert, alsmede zijn technische kennis van zaken, die - anders dan de algemene kennis die aan het WZL mag worden toegerekend - toegespitst was op de specifieke plaatselijke situatie en het verloop van de stroom, had het op de weg van [de eigenaar van de watermolen] gelegen WZL te waarschuwen, wanneer de zogenaamde maalsluis verstopt zou zijn. En ditzelfde moet aangenomen worden, indien ook de even boven de Oude Molen aangebrachte grofvuilvoorziening volstrekt onjuist en ondeugdelijk was, gelijk [de eigenaar van de watermolen] heeft gesteld, doch door WZL is betwist.
Het Hof wijst er in verband met het bovenstaande op, dat het [de eigenaar van de watermolen] volledig bekend was, dat de grofvuilvoorzieningen naar zijn mening ondeugdelijk waren.
Blijkens het gestelde bij inleidende dagvaarding (pag. 8) heeft hij die immers fotografisch vastgelegd. Bovendien neemt het Hof aan, dat [de eigenaar van de watermolen] tijdens de rioleringswerkzaamheden regelmatig in de oude molen aanwezig was, omdat die in bedrijf bleef, zij het dat de turbines verwijderd waren en tijdelijk vervangen door een electromotor" (rov. 8.5).
2.32 Ten aanzien van het verwijt van [de eigenaar van de watermolen] dat WZL diverse keren de Walramsluis niet heeft getrokken terwijl WZL daartoe ingevolge de hem door het Waterschap Roer en Overmaas verleende vergunning verplicht was, heeft het Hof overwogen dat [de eigenaar van de watermolen] dit weet aan de te hoge "strijkhoogte". Nu die strijkhoogte evenwel was voorgeschreven door de vergunning, valt WZL niet te verwijten dat het zich aan die voorwaarde heeft gehouden, zeker niet nu gesteld noch gebleken is dat de vergunning te weinig rekening hield met (o.m.) [de eigenaar van de watermolen]' belangen (rov. 8.6).
2.33 Concluderend overweegt het Hof:
"dat WZL niet in gebreke gebleven is de met [de eigenaar van de watermolen] gesloten overeenkomst naar behoren uit te voeren, terwijl evenmin sprake is van een onrechtmatige daad jegens hem. De schade aan de muur is een gevolg van een ingetreden verandering in het verloop van de stroom onder de Oude Molen ten gevolge van de grotere en via een ander patroon dan tevoren verlopende waterafvoer. Als gevolg daarvan zijn krachten op die muur uitgeoefend waarop die muur niet berekend was. Geen van betrokkenen heeft dit voorzien of behoorde dit te voorzien" (rov. 8.7).
2.34 Vervolgens heeft het Hof [de eigenaar van de watermolen] toegelaten bewijs te leveren van zijn - in cassatie niet meer van belang zijnde - stellingen ten aanzien van het overschrijden van de termijn van de werkzaamheden.
2.35 Nadat in dit verband getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen. Ten aanzien van het tweede tussenarrest d.d. 18 september 1996 heeft [de eigenaar van de watermolen] hierin aan de orde gesteld dat dit op een groot aantal punten feitelijk onjuist is (onder 2 - 12). WZL heeft dit - behalve "wellicht" ten aanzien van twee feitelijkheden (memorie na enquête, blz. 4 en 10), zie hierna - bestreden; vervolgens hebben opnieuw pleidooien plaatsgevonden.
Eindarrest Hof d.d. 17 juni 1998
2.36 In zijn eindarrest (ten aanzien van de conventionele vorderingen) heeft het Hof overwogen dat de hierboven onder 2.33 weergegeven rov. uit het tweede tussenarrest een bindende eindbeslissing betreft, waarvoor de regel geldt dat daarop in het verdere verloop van het geding niet meer kan worden teruggekomen en dat zij slechts kan worden bestreden door een bij de wet gegeven rechtsmiddel (rov. 12.2 en 12.3).
2.37 Ten aanzien van twee punten heeft het Hof overwogen dat het tussenarrest onvolkomenheden bevat, te weten: a) dat [de eigenaar van de watermolen] ten tijde van de blokkade van de zogenaamde maalsluis woonachtig was aan [het adres] te [woonplaats 1], zulks terwijl [de eigenaar van de watermolen] sedert 1971 onafgebroken heeft gewoond te [woonplaats], gelegen op 23 kilometer van [woonplaats 1] en b) dat [de eigenaar van de watermolen] op de hoogte was van de ondeugdelijkheid van het grofvuilrooster in de Molentak nu [de eigenaar van de watermolen] zulks fotografisch had vastgelegd, aangezien die foto's eerst zijn gemaakt in maart 1991 toen het werk volgens het waterschap klaar was. Van die omstandigheden heeft het Hof vervolgens overwogen dat zij het niet onaanvaardbaar maken dat het Hof aan de aangevallen beslissing in het tussenarrest zou zijn gebonden (rov. 12.6 en 12.7).
2.38 Het Hof overweegt dienaangaande:
"8. In die aangevallen overwegingen heeft het Hof laten uitkomen, dat [de eigenaar van de watermolen]/de Oude Molen B.V. op de hoogte was van respectievelijk de blokkade van de maalsluis en van het grofvuilrooster in de molentak en dat hij daarom had moeten waarschuwen, zulks op grond van de omstandigheden sub a en b.
9. Nog daargelaten, dat die overwegingen niet beslissend zijn voor de conclusie in 8.7 van het tussenarrest, sluit het feit dat de onderneming van de Oude Molen ter plaatse niet was gesloten bepaald niet uit, dat [de eigenaar van de watermolen] daarvoor regelmatig ter plaatse moest zijn, op grond waarvan het Hof het vermoeden heeft kunnen koesteren, dat [de eigenaar van de watermolen] van de gebeurtenissen sub a en b op de hoogte heeft kunnen zijn.
10. De overige bezwaren van [de eigenaar van de watermolen]/de Oude Molen B.V. tegen de overwegingen in het tussenarrest aangaande zijn vordering zijn door WZL gemotiveerd betwist; naar het oordeel van het Hof kan ook niet -- los van die betwisting -- worden gezegd, dat de hier aangevallen overwegingen in het tussenarrest blijk geven van een aperte misslag, die ambtshalve en zonder dat daartegen een rechtsmiddel is aangewend, correctie zou behoeven.
11. Het Hof volhardt mitsdien geheel bij hetgeen daaromtrent werd overwogen bij het hiervoor aangehaalde tus-senarrest."
2.39 Vervolgens staat het Hof stil bij een, zijns inziens, bij het laatste pleidooi aangevoerde grond voor aansprakelijkheid, namelijk dat ten deze - in de weergave van het Hof - art. 6:174 BW Pro toepassing zou vinden, althans dat de schade aan WZL valt toe te rekenen. Het Hof acht deze stellingen tardief (rov. 12.12 - 12.16).
2.40 Het Hof heeft de vonnissen waarvan beroep vernietigd, de vordering van [de eigenaar van de watermolen] afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling van het in prima toegewezen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.41 Ook geeft het Hof nog enkele beslissingen ten aanzien van de reconventionele vordering. Deze zijn thans inhoudelijk niet van belang. Ik kom daarop terug bij de bespreking van onderdeel 9.
2.42 [de eigenaar van de watermolen] en de Oude Molen hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten d.d. 18 september 1996 en 17 juni 1998. WZL heeft tot verwerping geconcludeerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1.1 Het Hof is ervan uitgegaan dat:
a. beide partijen wisten dat er tijdens de werkzaamheden meer water door de Molentak zou stromen (rov. 8.2);
b. de oorzaak van de schade in het bijzonder moet worden gezocht in een "door het verloop van waterafvoer veroorzaakte uitholling van de bedding";
c. WZL heeft deze schade niet heeft voorzien;
d. partijen voor de werkzaamheden uitvoerig met elkaar hebben gesproken. Zij hebben "geen moment" stilgestaan bij de mogelijkheid dat in de bedding vervormingen zouden optreden waardoor de stroom een andere loop zou nemen (rov. 8.3);
e. er op WZL geen onderzoeksverplichting rustte omdat het mocht aannemen dat [de eigenaar van de watermolen] zelf zodanige eisen aan de nieuwe muur had gesteld dat deze bestand was tegen de door het water uit te oefenen krachten (rov. 8.2). Het college grondt deze opvatting mede hierop dat:
f. [De eigenaar van de watermolen] beducht was voor - en dus op de hoogte was van de mogelijkheid van - hogere waterdebieten;
g. was overeengekomen dat WZL de bedding terug zou brengen in de oorspronkelijke staat, waarmee het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking brengt dat beide partijen zich ervan bewust waren dat de bedding zou worden aangetast (rov. 8.2).
3.1.2 In cassatie worden deze oordelen niet bestreden.
3.2 Naar de kern genomen gaat het alzo om de vraag wie het risico draagt van onvoorziene schade ten gevolge van door een waterschap uitgevoerde werkzaamheden.
3.3 Het schijnt mij toe dat het niet erg realistisch is [de eigenaar van de watermolen] te verwijten dat hij met een ook door waterschap niet voorziene verlegging van de stroom geen rekening heeft gehouden. Niet licht zal mogen worden aangenomen dat hij naar een en ander onderzoek had moeten doen.
3.4 Evenmin is erg zinvol om WZL aan te wrijven dat het [de eigenaar van de watermolen] niet heeft gewaarschuwd voor iets waarvan WZL geen kennis droeg. Feitelijk valt niet in te zien hoe WZL dat zou hebben gekund. Dit laat uiteraard onverlet dat WZL mogelijk had moeten onderzoeken welke consequenties zijn werkzaamheden zouden (kunnen) hebben.
3.5 Kortom: de zaak draait om de risicovraag en de vraag of ten deze op een van partijen een onderzoeksplicht rustte. Het middel roert die kwestie in een reeks klachten aan in de onderdelen 1 onder a en b zomede 2.
3.6 Iemand die bouwwerkzaamheden gaat verrichten zal in het algemeen de onwonenden daarvan moeten verwittigen. Als hoofdregel geldt dat het op de weg van de bouwer ligt om een onderzoek te doen naar de vraag of zijn bouwplannen schade voor derden kunnen berokkenen.4 Het nalaten van zo'n onderzoek brengt mee dat het risico verschuift, ook wanneer de schade het gevolg is van een gebrek van de belendende bouwsels.5 Zulk een onderzoek zal (slechts) achterwege mogen blijven wanneer de opdrachtgever ervan mag uitgaan dat de bouw geen schade zal berokkenen.6
4. Bespreking van de klachten
4.1 Onderdeel 1 bestaat uit 6 subonderdelen en is gericht tegen rov. 8.1 t/m 8.8 van het tweede tussenarrest d.d. 18 september 1996.
4.2 Subonderdeel 1a bestrijdt rov. 8.2 van het tussenarrest. Daarin heeft het Hof aangenomen dat geen verplichting op WZL rustte om de offerte ten behoeve van de bouw van de nieuwe kademuur te controleren en dat het evenmin gehouden was te onderzoeken en te controleren of de muur tegen het water bestand was. Het subonderdeel betoogt het Hof hiermee heeft miskend dat van de deskundige contractpartner WZL die rioleringswerkzaamheden uitvoerde, verwacht mocht worden dat WZL zich ten minste zou uitlaten over de wijze waarop [de eigenaar van de watermolen] voornemens was de muur te laten bouwen. Het onderdeel doet daarbij beroep op art. 5 van Pro de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarin is bepaald dat [de eigenaar van de watermolen] "in overleg" met WZL zal zorgen voor een nieuwe muur. Tegen deze achtergrond bezien had WZL moeten reageren op de offerte en de daarbij gevoegde technische berekeningen.
4.3 Het Hof heeft in het midden gelaten (omdat WZL zulks had betwist) of [de eigenaar van de watermolen] de technische berekeningen daadwerkelijk aan WZL heeft gezonden (rov. 8.2). Vermoedelijk was het college van oordeel dat deze procedure eens ten einde moest komen na alle verwikkelingen, memories, producties en pleidooien (tezamen decimeters papier) die reeds hadden plaatsgegrepen. Hoe dit zij, in cassatie zal er - naar Mr Grabandt terecht heeft opgemerkt - veronderstellenderwijs van moeten worden uitgegaan dat WZL deze stukken heeft ontvangen.
4.4 Het Hof heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de betekenis van bedoeld art. 5. Kennelijk is het van oordeel dat dit er niet toe leidde dat WZL zelf onderzoek moest doen en/of op de toegezonden stukken moest reageren.
4.5 's Hofs oordeel is in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Zoals hiervoor onder 3.6 vermeld, wordt als hoofdregel aangenomen dat iemand die (omvangrijke) bouwwerkzaamheden wil laten uitvoeren zal moeten onderzoeken of deze schade voor derden kunnen berokkenen. Uitzonderingen zijn zeker denkbaar, bijvoorbeeld wanneer partijen een andersluidende afspraak maken. Het Hof heeft zulks evenwel niet vastgesteld.
4.6 Art. 5 - waarop het onderdeel beroep doet - wijst veeleer in de richting dat WZL geen afwachtende houding kon aannemen. "In overleg" heeft, naar in de praktijk wordt aangenomen,7 de betekenis dat partijen iets samen moeten doen. Het onderscheidt zich daarin van "na overleg", welk begrip slechts inhoudt dat de andere partij ergens in moet worden gekend. Daarom behoeft de bewering van WZL - waartoe het Hof zich heeft bekeerd - dat het achterover kon leunen veel nadere uitleg, die evenwel ontbreekt.
4.7.1 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de onder 3.1.1 sub e gememoreerde omstandigheid voor [de eigenaar van de watermolen] roet in het eten gooit. Uit deze vaststelling - waarvan niet goed duidelijk is waarop zij steunt - leid ik niet af dat het Hof heeft aangenomen dat was overeengekomen dat WZL zich in het geheel niet behoefde te bekommeren om de muur. Dat het Hof zulks zou hebben bedoeld ligt om een aantal redenen niet voor de hand:
a. als hoofdregel geldt dat op de opdrachtgever een onderzoeksplicht rust (zie onder 3.6);
b. niet is gebleken dat partijen uitdrukkelijk een andere regeling hebben getroffen; veeleer het tegendeel is het geval (hiervoor onder 4.6);
c. dat partijen overeen zouden zijn gekomen dat [de eigenaar van de watermolen] het risico zou dragen en/of zelf onderzoek zou moeten doen, ligt allerminst voor de hand. In de eerste plaats niet omdat niet is gesteld of gebleken dat WZL daarvoor financiële middelen ter beschikking heeft gesteld. Bovendien is zonder toelichting - welke WZL niet heeft gegeven - onduidelijk hoe [de eigenaar van de watermolen] of zijn aannemer op de hoogte konden zijn van de effecten van de werkzaamheden. Ook een goede aannemer die uitstekende muren bouwt, verkeert allicht in onwetendheid over de effecten van gecompliceerde waterbouwkundige werkzaamheden als uitgevoerd in opdracht van WZL.
4.7.3 Daar komt nog bij dat de onder 4.7.1 genoemde overweging slechts betrekking heeft op de eisen die, naar WZL mocht aannemen, [de eigenaar van de watermolen] zou stellen aan de muur opdat deze tegen de door het water uit te oefenen krachten bestand was. Het Hof is evenwel vertrokken van het uitgangspunt dat de schade niet zozeer door de kracht van het water is veroorzaakt, maar door de tijdelijke verlegging van de bedding (hiervoor onder 3.1.1 onder b). Dat WZL mocht menen dat [de eigenaar van de watermolen] ook daarmee rekening zou houden is door het Hof niet vastgesteld.
4.8 Het onderdeel acht ik op grond van het bovenstaande gegrond.
4.9 Subonderdeel 1b bouwt hierop voort met de klacht dat WZL in het kader van zijn publieke taak zich de belangen van [de eigenaar van de watermolen] had dienen aan te trekken, onderzoek had dienen uit te voeren naar de kwaliteit van de nieuwe muur en had moeten reageren op de offerte c.a.
4.10 Het subonderdeel geeft niet aan op grond waarvan de publieke taak van WZL extra gewicht in de schaal legt. In het licht van de onder 3.6 vermelde hoofdregel bestaat in het algemeen ook weinig behoefte aan een regel als door het onderdeel bepleit.
4.11 Omdat de klacht voortbouwt op subonderdeel 1a, deelt zij nochtans het lot daarvan; ik acht haar gegrond.
4.12 Subonderdeel 1c bestrijdt rov 8.3 van het tussenarrest. Het betoogt - kort gezegd - dat onbegrijpelijk is de redenering van het Hof dat de omstandigheid dat beide partijen de schade niet hebben voorzien niet kan leiden tot de slotsom dat de schade aan de kademuur niet een gevolg is van de wijze waarop WZL de Walramsluis heeft bediend. Volgens het subonderdeel is het goed denkbaar dat de wijze van bediening heeft geleid tot de verhoogde waterafvoer en vervolgens tot uitholling van de bedding.
4.13 Het subonderdeel gaat er met juistheid van uit dat de vraag of partijen schade hebben voorzien niets zegt over de feitelijke oorzaak. Het ziet er evenwel aan voorbij dat het Hof een dergelijk oordeel (vanzelfsprekend) ook niet heeft gegeven.
4.14 Hiervoor onder 3.1.1 sub b is aangegeven waardoor, in 's Hofs visie, de schade is veroorzaakt. Hieruit - en niet uit hetgeen partijen hebben voorzien - heeft het Hof afgeleid dat de wijze van bediening van de Walramsluis geen rol speelde voor de vraag naar de aansprakelijkheid. Deze redenering wordt niet bestreden.8 De klacht loopt daarin vast.
4.15 Subonderdeel 1d komt op tegen de door het Hof in rov. 8.5 gegeven beslissing, die volgens het subonderdeel berust op twee onbegrijpelijke vaststellingen; te weten dat i) [de eigenaar van de watermolen] woonde in [woonplaats 1] en ii) [de eigenaar van de watermolen] op de hoogte was van de ondeugdelijkheid van het grofvuilrooster aangezien hij dit heeft gefotografeerd; hij zou deze foto's eerst hebben gemaakt nadat het werk, volgens WZL, gereed was. Het subonderdeel wijst er op dat het Hof - blijkens rov. 12.6 van het eindarrest - heeft onderkend dat deze vastellingen "onbegrijpelijk" waren.
4.16 In rov. 12.6 lijkt het Hof inderdaad toe te geven dat de onder i en ii genoemde oordelen "onvolkomen" (d.i. niet: onbegrijpelijk, zoals de klacht beweert) zijn. In rov. 12.8 en 12.9 volhardt het Hof klaarblijkelijk - met verbetering van grond - bij zijn oordeel dat [de eigenaar van de watermolen] op de hoogte was. Dat oordeel wordt niet bestreden. De klacht mist daarom belang.
4.17 Subonderdeel 1e betoogt dat het Hof ambtshalve de feiten heeft aangevuld door in rov 8.5 aan te nemen dat [de eigenaar van de watermolen] tijdens de rioleringswerkzaamheden regelmatig in de Oude Molen aanwezig was; het brandmerkt deze vaststelling als onbegrijpelijk.
4.18 Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het Hof uit onder meer de vastaande feiten dat [de eigenaar van de watermolen] directeur/eigenaar was van de Oude Molen en dat de molen in bedrijf bleef, het vermoeden heeft geput dat [de eigenaar van de watermolen] tijdens de rioleringswerkzaamheden regelmatig in de Oude Molen aanwezig was. In zoverre is de klacht ongegrond.
4.19 Voor het overige mist de klacht belang omdat deze zich niet richt tegen rov. 12.9 van het eindarrest waarin het Hof opnieuw gewag maakt van zijn desbetreffende vermoeden.
4.20 Onderdeel 7 klaagt wel over het in rov. 12.9 genoemde vermoeden. Het strekt ten betoge dat het Hof [de eigenaar van de watermolen] ten minste in de gelegenheid had moeten stellen tegenbewijs te leveren, zulks nu hij uitvoerig heeft betoogd dat hij 1) geen bemoeienis meer had met de bediening van de sluis, 2) niet meer dan noodzakelijk in Valkenburg was, 3) slechts eenmaal zelf heeft geconstateerd dat het waterpeil te hoog was en 4) te bewijzen heeft aangeboden dat hij eerst na 11 maart 1991 op de hoogte was van de problemen.
4.21 Deze klacht kan slechts slagen wanneer het bestreden oordeel 's Hofs beslissing (mede) draagt. Volgens het Hof is zulks niet het geval, al laat rov. 12.9 in het midden waarom zijn beslissing er niet mede op steunt.
4.22 Volgens rov. 8.4 - in cassatie niet bestreden - kan het krooshek, gezien de ligging ervan, niet tot een sterkere of anders verlopende stroom hebben bijgedragen. Naar ik begrijp ziet rov. 8.5 op grofvuil dat zich, in de stellingen van [de eigenaar van de watermolen], na het krooshek bevond. Dit valt af te leiden uit blz. 2 van het bij cvr overgelegde rapport van Haskoning. Rov. 8.4 kan daarom geen betrekking hebben op het litigieuze grofvuil.
4.23 Het is niet onmogelijk dat de stellingen van [de eigenaar van de watermolen] geen hout snijden. Doch dat is in het licht van het overvloedige debat in feitelijke aanleg geenszins evident. [De eigenaar van de watermolen] heeft zijn vordering mede gebaseerd op - in de bewoordingen van het onder 4.22 genoemde rapport - een verstopping van de turbine-opening waardoor alle water door de los-sluis moest. Voor iemand die niet technisch geschoold is (zoals ik), is zonder nadere toelichting - waaraan het Hof zich niet heeft gezet - onduidelijk waarom de schade niet (mede) hierdoor veroorzaakt zou kunnen zijn. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat deze grondslag niet ter zake doet als [de eigenaar van de watermolen] - zoals het Hof vermoedt - de problemen tijdig heeft onderkend en vervolgens heeft stilgezeten.
4.24.1 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het Hof [de eigenaar van de watermolen], gelet op zijn herhaalde en expliciete ontkenningen, in elk geval in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat hij niet, zoals het Hof bij wege van vermoeden heeft aangenomen, met regelmaat in de molen was. Daartoe bestond, naar het onderdeel terecht aanvoert, te meer grond nu hij zulks te bewijzen heeft aangeboden.
4.24.2 [de eigenaar van de watermolen] heeft bij deze klacht ook belang voor het geval (na verwijzing) zou blijken dat WZL niet gehouden was tot onderzoek en/of tot het responderen op de overgelegde offerte c.a. De klacht slaagt.
4.25 Onderdeel 6 verwijt het Hof dat het in rov. 12.9 een vermoeden heeft gelezen. Deze lezing wordt bondig als onbegrijpelijk ontmaskerd. Deze klacht mist doel voor wat betreft de regelmatige aanwezigheid van [de eigenaar van de watermolen]. Het Hof spreekt aan het slot van rov. 8.5 van een aanname van iets wat niet duidelijk uit de stukken is gebleken. Onbegrijpelijk is de uitleg die het Hof aan deze passage in het eindarrest heeft gegeven daarom allerminst.
4.26 De klacht snijdt wel hout waar het de woonplaats van [de eigenaar van de watermolen] betreft. Daaromtrent heeft het Hof niets "aangenomen"; het heeft zich simpelweg vergist. Het belang hiervan is intussen zeer gering.
4.27 Subonderdeel 1f richt zich tegen rov. 8.8 van het tussenarrest, waarin het Hof heeft overwogen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet inhield dat WZL zonder meer verantwoordelijk was voor al hetgeen er met de stroming van het water in de molentak geschiedde. Het subonderdeel betoogt dat de regeling in deze overeenkomst door [de eigenaar van de watermolen] aldus is begrepen dat schade die tijdens het waterschapswerk optrad voor rekening en risico van WZL zou komen. Het Hof heeft volgens het subonderdeel daarbij uit het oog verloren dat bij de bepaling van de inhoud van de overeenkomst moet worden gelet op hetgeen partijen over en weer hadden moeten en mogen begrijpen.
4.28 Het subonderdeel geeft niet aan op grond van welke bepaling van de overeenkomst [de eigenaar van de watermolen] meende en mocht menen dat WZL alle schade zou vergoeden. De s.t. spreekt van art. 2 lid Pro 5. Deze bepaling heeft betrekking op een vrijwaring van [de eigenaar van de watermolen] jegens WZL. Redelijkerwijs kan [de eigenaar van de watermolen] daaruit niet hebben afgeleid dat WZL hem de schade zou vergoeden die zou ontstaan door een oorzaak die geen van partijen heeft voorzien (waarvan het Hof in rov. 8.7 is uitgegaan). Het subonderdeel loopt hierop stuk.
4.29 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat art. 1 lid Pro 2, dat wel ziet op schade die [de eigenaar van de watermolen] zal lijden, m.i. steun biedt voor 's Hofs benadering.9 Daarin wordt zo duidelijk gesproken van schade die het gevolg is van "de wijze waarop de Walramsluis (...) zal worden bediend" dat [de eigenaar van de watermolen]' uiteenzettingen onaannemelijk waren. [De eigenaar van de watermolen] heeft m.i. onvoldoende te berde gebracht waaruit ook WZL had moeten opmaken hoe hij de overeenkomst begreep.
4.30 Ook in de door het subonderdeel genoemde stukken is hij goeddeels blijven steken in uiteenzettingen over wat hem voor ogen stond. Wanneer juist zou zijn dat [de eigenaar van de watermolen] uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld dat WZL ook de "onvoorziene schade" zou vergoeden (zoals de pleitnota d.d. 5 april 1995 van Mr Stollenwerck suggereert) is niet gemakkelijk te begrijpen - en wordt ook niet uit de doeken gedaan - waarom hij heeft ingestemd met een bepaling waarin zulks in genen dele is terug te vinden.
4.31 Klaarblijkelijk was ook het Hof die mening toegedaan, maar heeft het zich hoffelijkheidshalve ervan onthouden haar expliciet aan het papier toe te vertrouwen. Naarmate de uitleg van een der partijen onaannemelijker wordt, geldt dat de wederpartij (in casu WZL) daarop niet bedacht kan zijn in de zin van het Haviltex-arrest.
4.32 Onderdeel 2 komt op tegen rov 8.7 van het tussenarrest met de klacht dat het Hof heeft miskend dat ook sprake kan zijn van een tekortkoming, althans onrechtmatige daad indien geen van betrokkenen de schade veroorzakende gebeurtenis heeft voorzien, zulks ingeval de schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van een der partijen moet komen. In het bijzonder wordt het Hof verweten eraan te hebben voorbijgezien dat zulks leidt tot aansprakelijkheid ingeval een als deskundig aan te merken publiekrechtelijke rechtspersoon bij een groot project schade berokkent. In dat verband wordt wederom ter sprake gebracht dat WZL niet op de offerte c.a. heeft gereageerd en de muur niet heeft gecontroleerd.
4.33 Voorzover het onderdeel hamert op het niet reageren op de stukken c.a. is het een herhaling van zetten van de subonderdelen 1 a en b.
4.34 Wat de klacht inzake de contractuele aansprakelijkheid nauwkeurig tot uitdrukking tracht te brengen is onduidelijk. Zij voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen.
4.35 Als ik het goed begrijp (zulks valt mogelijk af te leiden uit de verwijzing naar de pleitnota van 5 april 1995) wil [de eigenaar van de watermolen] op het stuk van de aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW Pro (1401 (oud) BW) aansluiting zoeken bij de doctrine inzake vernietigde beschikkingen.
4.36 Voorzover het onderdeel de stelling ingang wil doen vinden dat buiten de door art. 6:174 BW Pro beheerste gevallen aansprakelijkheid voor - ondanks behoorlijk anterieur onderzoek - berokkende schade aan derden ipso iure bestaat lijkt zulks mij, bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, een brug te ver. Daarbij is in mijn ogen niet beslissend of de opdrachtgever al dan niet een publiekrechtelijke rechtspersoon is.
4.37 De gevolgen van een regel als door het onderdeel - zonder toelichting van betekenis - gepropageerd kan ik moeilijk overzien. Van belang lijkt in dit verband onder meer de oorzaak van de schade, de vraag of deze bij grondig onderzoek werkelijk niet had kunnen worden voorzien, of sprake is van nieuwe technieken met de daaraan inherente risico's, of de aannemer een fout heeft gemaakt en of een der partijen de schade door verzekering heeft gedekt. Dienaangaande is in deze procedure niets gesteld of gebleken; in elk geval niets dat uitstijgt boven niet gesubstantieerde beweringen.
4.38 [De eigenaar van de watermolen] heeft bovendien bij een regel als door hem bepleit geen belang omdat WZL ten deze onderzoek achterwege heeft gelaten. Voor die situatie biedt het aansprakelijkheidsrecht wel hulp; zie onder 3.6.
4.39 Mogelijk ligt in het onderdeel nog de stelling besloten dat de overheid schade die door haar activiteiten aan derden wordt toegebracht steeds moet vergoeden. Aldus wordt het recht op zijn kop gezet en zou een algemene risico-aansprakelijkheid voor de overheid wordt geïntroduceerd. De hemel beware ons daarvoor.
4.40 Los van de onder 4.33 genoemde klacht is het onderdeel gedoemd te falen.
4.41 Onderdeel 3 betoogt - voorzover geen herhaling van zetten - dat het Hof heeft miskend dat het toepassing had moeten geven aan het bepaalde in (thans) art. 6:174 lid 2 BW Pro.
4.43 Voorzover het onderdeel bedoelt te zeggen dat het huidige art. 6:174 BW Pro (dat in casu toepassing mist omdat het feitencomplex voor zijn inwerkingtreding viel) ziet op waterwegen (de s.t. onder 25 lijkt dat te zeggen) vindt het geen steun in het recht.1
4.44 De s.t. van Mr Grabandt roert onder 26 en 27 nog een aantal andere kwesties aan. Deze zijn in het onderdeel niet te lezen zodat ik daaraan voorbij ga.
4.45 Onderdeel 4 bestrijdt het criterium dat het Hof heeft gehanteerd in rov. 12.7 van het eindarrest. Daarin heeft het Hof overwogen dat van de onvolkomenheden ten aanzien van de vastgestelde feiten als bedoeld in rov. 12.6 niet kan worden gezegd dat zij het onaanvaardbaar zouden maken dat het Hof aan de eindbeslissing in het tweede tussenarrest gebonden zou zijn. Het onderdeel betoogt dat een partij het recht heeft op een afweging door de feitenrechter op basis van de juiste feitelijke gegevens. Volgens het onderdeel weegt het recht van een procespartij op een afweging waaraan de juiste feitelijke gegevens ten grondslag liggen zwaarder dan het beginsel dat de rechter aan een door hem gegeven eindbeslissing is gebonden.
4.46 Het onderdeel faalt reeds omdat het Hof allerminst heeft miskend dat partijen recht hebben op een beoordeling van hun geschil op basis van de juiste feiten. Dat blijkt uit rov. 12.3 waarin het Hof aangeeft dat het aanwenden van een hogere voorziening ten deze de aangewezen weg is. Deze benadering van het Hof is m.i. geheel in overeenstemming met de - mede op de eisen van een goede procesorde gebaseerde - rechtspraak van Uw Raad.11
4.47 Daar komt bij dat het onderdeel - dat slechts ziet op de in rov. 12.6 gesignaleerde onjuistheden - belang mist omdat het Hof in rov. 12.9 aangeeft dat het nog steeds uitgaat van het vermoeden dat [de eigenaar van de watermolen] met regelmaat ter plaatse was.
4.48 Onderdeel 5 richt zich tegen rov 12.9 van het eindarrest. Daarin oordeelt het Hof dat de in rov. 12.6 genoemde onjuistheden niet beslissend zijn voor de in rov. 8.7 bereikte conclusie. Het onderdeel acht dat onbegrijpelijk omdat rov. 8.7 verwijst naar "het hierboven overwogene", waartoe rov. 8.6 behoort.
4.49 Het onderdeel ziet er aan voorbij dat het Hof in rov. 12.9 klaarblijkelijk bij zijn eerder uitgesproken vermoeden (waarvoor de in rov. 12.6 en rov. 12.8 genoemde feitelijkheden bouwstenen bevatten) blijft. Daarom mist de klacht belang. In rov. 8.7 gaat het trouwens om een obiter dictum, hetgeen blijkt uit het "nog daargelaten dat". Hetgeen daarna komt kan - indien het niet met vrucht wordt bestreden - 's Hofs oordeel dragen. Daar komt nog bij dat het in het algemeen aan de rechter is voorbehouden om zijn eigen vonnissen te interpreteren12, al was een andere interpretatie zeker denkbaar geweest.
4.50 Onderdeel 8 kant zich tegen rov. 12.12 - 12.17. Aangevoerd wordt dat het Hof heeft miskend dat de vordering van meet af aan is gebaseerd op onrechtmatige daad zodat van een nieuwe grondslag geen sprake is. Bovendien zou het Hof hebben veronachtzaamd dat de eis in ieder stadium van het geding mag worden vermeerderd, tenzij daartegen verzet wordt gedaan hetgeen niet is gebeurd.
4.51 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat de nieuwe grondslag(en) de vordering niet kon(den) dragen. Ik moge daarvoor verwijzen naar de bespreking van onderdeel 3.
4.52 Onderdeel 9 ventileert een voortbouwende klacht tegen rov. 61 - 65, 67 - 73, 78 en 80 e.v.; kennelijk wordt daarmee gedoeld op de desbetreffende onderdelen van rov. 12.
4.53 Dit onderdeel wordt terecht voorgedragen. Inderdaad vloeit uit de omstandigheid dat de niet-aansprakelijkheid van WZL met vrucht is bestreden voort dat de daarop voortbouwende oordelen hun basis verliezen.
5. Ten slotte
5.1 Deze procedure duurt inmiddels bijna achteneenhalf jaar, hetgeen moet worden geschreven op het conto van partijen. Zij hebben geen gelegenheid onbenut gelaten om hun visies mondeling en schriftelijk uit te dragen, mogelijk uitgaande van de gedachte dat een rechter niet op basis van een dossier (en wellicht één pleidooi) recht kan doen.
5.2 Zou Uw Raad de in deze conclusie bereikte slotsom volgen, dan moet de zaak worden verwezen. De gecompliceerdheid die de zaak allengs heeft gekregen, staat borg voor een nieuwe, kostbare en wellicht langdurige strijd. Na aarzeling heb ik hierin aanleiding gevonden om heden bij vervroeging te concluderen. Ik spreek daarbij de hoop uit dat partijen, ingeval van een eventuele vernietiging, ook zelf een bijdrage zullen leveren aan het zo spoedig mogelijk verkrijgen van een definitieve uitspraak.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Vastgesteld (en in cassatie niet bestreden) door het Hof in zijn arrest d.d. 3 mei 1995 rov. 4.2-4.6. Voorts ontleend aan diverse overgelegde en door partijen niet op onjuistheid bestreden kaartjes en situatieschetsen.
2 Cursivering toegevoegd.
3 Ook bij pleidooi op 13 februari 1996 is daarop nog eens gewezen (blz. 5).
4 Onrechtmatige Daad art. 162 lid Pro 3 (C.H.M. Jansen) aant. 30.2 en daar genoemde rechtspraak, A-G Strikwerda voor HR 6 januari 1989, NJ 1989, 262 onder 3.6 met verdere verwijzingen; Onrechtmatige Daad VIII.2 (S.D. Lindenbergh) aant. 6 eveneens met verdere verwijzingen.
5 F.H.J. Mijnssen, NJB 1975 blz. 311.
6 HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 P.Z. (blz. 1265 r.k.); in zijn noot wijst Zonderland op stokoude rechtspraak van Uw Raad waaruit hetzelfde valt af te leiden. Reeds in 1882 was Uw Raad van oordeel dat aansprakelijkheid ook bestaat wanneer de kans op schade klein is en maatregelen achterwege blijven (HR 23 juni 1882, W. 4791).
7 Ik breng dit ambtshalve bij. Het is een ervaringsregel die - ten overvloede - mij ook uit eigen wetenschap bekend is.
8 Mogelijk doet de s.t. van Mr Grabandt dat wel (onder 20). Het middel is evenwel beslissend.
9 Hieraan doet niet af dat uitleg ook een rol speelt bij op het eerste gezicht duidelijke overeenkomsten; zie Asser-Hartkamp II (1997) nr 285 e.v.
10 Zie Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 65.
11 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 rov. 3.3; in zijn noot geeft Heemskerk aan dat over deze materie veel is geschreven en dat de opvattingen uiteenlopen. Zeker bij die stand van zaken - waarbij niet kan worden gezegd dat de tegenargumenten onmiskenbaar klemmender zijn dan de door Uw Raad gehanteerde -is er m.i. weinig reden om van de door Uw Raad gevolgde koers af te wijken. Zie voorts o.m. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 400 rov. 3.6. Het onaanvaardbaarheids-criterium is verwoord in HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 HJS rov. 3.2.
12 Snijders/Wendels (1999) blz 70.